论我国封闭住宅区的开放*

崔令之，黄悦欣

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

20世纪70年代以前，我国城市的老式居民住宅多以独栋开放式住宅为主，经过多次的城区改造，现存老式居民住宅楼已为数不多。20世纪80年代，居民住宅区多为单位承建，并由单位分配至个人。政府机关或企事业单位多将住宅区建于工作区附近，并通过建造围墙划分出专属区域，形成了单位大院。1997年之后，房地产的飞速发展使住宅房屋商品化，房地产商为了提高商品房安全系数、增强市场竞争优势，在住宅区外建造围墙并设立岗亭门禁，使封闭式居民住宅区的存在成为常态。封闭住宅区虽然可以提高小区内部安全系数，防范外来人员，但同时它也对交通畅通、居民沟通、社会资源的有效利用造成了一定的阻碍。

针对我国封闭住宅区现状，2016年2月6日，中共中央、国务院颁布的《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》(以下简称《意见》)第16条规定：“新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。”该条款的设置，旨在使城市道路网络布局合理化，提高土地利用率，构建和谐邻里关系，推动公共资源重新布局建设。同时这也是积极贯彻落实十八届五中全会提出的创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念的重大举措。其主要有以下两方面含义：其一，区别对待已建成封闭小区与未建成小区。对已建成小区要进行开放，未建成小区则不再采取封闭模式进行建造。在开放已建成的封闭小区时，应根据不同住宅区的类型对城市社会的影响程度来判断小区被开放的顺序以及应采取的开放方式。其二，小区应“逐步”开放。“开放封闭住宅区”政策出台后涌现出的各种冲突提醒执行者对根深蒂固的封闭住宅区的开放不能一蹴而就，要区分轻重缓急，依次进行开放。同时我们应采取具体的措施解决小区开放政策在落实的过程中与社会现实之间可能产生的冲突与矛盾。为此本文在分析了我国封闭住宅区现状及其弊端以及开放封闭住宅区所面临的冲突等问题的基础上，就开放我国封闭住宅区的相关举措提出了一些浅显看法。

一、我国封闭住宅区现状及其弊端

(一) 我国封闭住宅区现状

近年来，国内一些城市中出现了一定数量的街区制住宅区，可封闭式住宅区在我国城区中仍普遍存在。我国小区的封闭性指的是在住宅商品化后，开发商为了保障小区内部一个相对安全宁静的环境，用围墙或栅栏等将住区外部包围起来，并在入口设置门禁系统，限制外来人员和车辆的出入*商宇航.城市街区型住区开放性设计研究[D].大连：大连理工大学,2015.。封闭小区均为相对独立设计，其内部自备完整的公共服务系统，不允许随意进出。

较八十年代在欧美国家兴起的封闭住宅区而言，我国大规模存在的封闭住宅区具有以下特点。首先，由于我国人口众多，城市人口密度远大于其他国家，我国的封闭小区规模亦远大于国外封闭小区。规模越大则内部人员稳定性要更高才能达到保证封闭小区安全性的目的。因此我国封闭小区内部管理较国外更为严密。其次，欧美国家的封闭小区大多提供给中产阶级以上人群居住，而我国封闭小区的业主并没有被要求处于同一经济水平。因此我国封闭小区在有严格的门禁制度的同时，其内部也应具备有高效管理能力的社区管理机构。但在现实生活中，我国设立社区管理机构的法理基础及机构执行能力均十分薄弱。第三，大型封闭化围合式住宅区域将城市肌理逐渐割裂，随之而来的“城市病”日益凸显*徐科峰，郭婕，田华.住宅区开放趋势下边缘空间功能创新的探索[J].青岛理工大学学报，2017,(5):52.，这会给我国以自驾、步行为主的居民出行带来更多的困扰。

(二)我国封闭住宅区存在的弊端

1.交通堵塞

我国现存的居民住宅区多为封闭小区。封闭小区中又属高档寓所、单位大院封闭度较高。它们占地大围墙高，小区内部集生活、工作为一体，并且大多数封闭小区禁止非本单位人员及车辆进入。对市民而言，占地面积巨大的封闭小区会使其在进行简单的工作、购物、吃饭等活动时，去原本距离不远的地点都要花费大量的时间找路绕路。小区围墙的存在是造成这种“左转左转再左转”尴尬的根源。对车辆行进而言，封闭小区的存在会造成大量“T型路”、“断头路”，使道路顺畅度大大减弱，提供给车辆到达目的地的道路选择范围也大大缩小。在修建公共道路时，封闭小区外围围墙的建设对道路通达度、人行道以及车道宽度也造成了一定的不利影响。

目前交通堵塞已经成为我们国家大中型城市普遍存在的问题，它的出现与我国大量封闭住宅区的存在有不可忽略的关系。

2.社交活动障碍

建设封闭小区在预防犯罪保障小区内业主人身财产安全的同时也给业主的正常社会交往活动带来了一定的影响。封闭小区将小区业主的活动范围无形的限制在小区内部，阻隔了小区业主与社会外界的交往联系，削弱了小区居民对社会活动的参与意识，降低了居民对周围社会及政治环境的关注度。

随着经济的发展和人民生活水平的提高，政府与社会机构将给予市民更多的机会参与到与自身密切相关的社会事宜决策中，市民将更为频繁且广泛的参与到政治经济文化社会生活之中。封闭式住宅区无疑对这一社会发展趋势造成了一定阻碍。

3.公共资源浪费

大多数封闭小区内部都试图建造起自己的教育、医疗、文化、商业等服务机构，成为一个自给自足的小社会。可是在现实生活中，普通小区内的服务设施配备程度远低于高档小区，一般不能达到自给自足的程度，并且在一定区域内，相毗邻的封闭小区通常存在配备相似服务机构的情况。这导致同一类型的公共设施或者服务机构的数量过多，出现服务设施重复但种类不齐全的现象，造成公共资源之间的冲突与浪费。

一旦封闭小区得以开放，我们在减少相同类型服务机构数量的同时完善服务机构种类，使同一区域内的不同小区业主共享公共服务机构，以达到健全公共基础设施，提高公共资源利用率的目的。

二、开放我国封闭住宅区所面临的冲突

(一) 开放性与私密性的冲突

不论是在自给自足的农耕时期，还是在改革开放后房屋商品化的现在，我国所崇尚的封闭安全的生活氛围没有改变，较自由便捷的生活方式而言，我们更加注重生活的私密性与安全性。这些思维理念对国家相关立法活动有着潜移默化的影响。因此，尽管如今已建造了高楼大厦，实现了房屋商品化，绝大部分居民住宅区仍然是封闭式的建筑风格。依据《物权法》的规定，封闭小区内部公共设施的使用权、所有权属于小区业主共同所有。可是这类规定不利于封闭小区的开放，这也说明开放式住宅区强调的自由开放与我国强调私密性与安全性为主的住宅理念相冲突。

不可否认，封闭住宅小区为居民提供了相对安全和安静的居住环境，但是随着经济的发展、人民生活水平的提高以及封闭式小区建设规模的不断扩大，其私密性、安全性的优点正被逐渐削弱。相反，封闭带来的种种生活的不便却日渐突出，封闭性大院的存在已经不能适应人民日益增长的物质文化需要*杜荣娟.城市建设的新方向—街区制[J].中国科学人，2016,(18):162.。笔者认为，住宅区的开放可能会挑战到其原有的私密性与安全性，可是我们处于一个正从封闭走向开放的时代，开放式的街区制住宅较现存的封闭式住宅区而言更能适应社会发展。

(二) 公权与私权的冲突

我国对公权力的推崇由来已久，并为其形成了较为完备的立法、司法体系，而我国自改革开放之后才开始重视私有财产权的保护。尽管《物权法》规定封闭住宅区内部的道路、绿地、公共设施等建设用地使用权属于小区业主共有。既然封闭住宅区的内部道路由业主共有，那么根据民法物权的基本原理，道路所有权之下的占有、使用、收益、处分四项权能应全部由业主共有*刘春.封闭式住宅区内部道路公共化的法治路径[J].行政与法,2017,(2):31.，为小区业主财产的保护提供了法律依据，但我国对私权的保护仍不够完善，无法与公权力相抗衡。

随着封闭小区的开放，通过公权力机关的运作实现小区内部具有私权色彩的道路、绿地、基础设施公共化，是开放封闭小区的一种方式。可是运用公权力对小区业主共有的小区内部建设用地使用权进行一定的法律限制，使相关建设用地、基础设施公共化，稍有不慎便会对原本处于劣势的私权利的保护造成一定的冲击。该公权力的行使从法律性质而言是公法上的管制性征收，同时也是基于对城市整体规划布局的公共利益的考量，但如果国家公权力机关对土地私权进行过度限制，势必导致公权与私权的冲突。

(三) 《意见》与《物权法》的冲突

我国《物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”我国城市土地所有权属于国家，业主们对建筑区划内的道路、绿地、公共场所等设施所享有的共同使用权，是开发商从政府手中直接获取，业主通过给房屋开发商支付价款以有偿的方式获得的。原本封闭的小区开放之后固然侵犯了业主原有使用权。

《意见》中虽然原则性地规定了开放封闭小区，推广街区制，不再建设封闭住宅区，但并没有制定出具体实施措施。没有对比如开放主体、开放方式、配套措施完善、给予业主经济补偿等具体问题做出详细规定；也没有对小区开放后部分权利公共化的现象与《物权法》中小区内部部分公共设施所有权、建设用地使用权归全体业主共同所有的规定之间的冲突提出具体解决办法。这为政策的实际执行带来一定困扰。

三、关于开放我国封闭住宅区相关举措的思考

(一) 相关政策法律化问题

《意见》的颁布虽然提出了封闭住宅区开放发展的方向，但是它仍停留在政策层面。在法治环境下开放封闭小区要做到立法先行，并与我国现行法律进行有效衔接。这样既解决了现实生活中的问题，又做到了有法可依，有效保护了居民财产权益和人身安全。目前来看，我国开放封闭住宅区的政策法律化进程可以考虑通过对现行法进行修订或者单独制定一部专门行政规章这两种途径来予以实现。

其一，关于修改现行法的途径。通过直接修改相关现行法律条文的方式，使开放封闭住宅区的具体措施有法可依的办法，不论从修改后的成文法本身，还是政策的贯彻落实方面来看，笔者认为其非最佳选择方案。首先，开放封闭住宅区涉及到《物权法》《合同法》以及各类具体征地补偿行政规章，所涉及的不同类别不同位阶的法律法规纷繁复杂。对不同的法律法规中的条款进行修改或者增加新的条款，使其配合政策实施，虽然改动内容不大，但需要改动的法律法规种类繁多。从立法角度来说这将是一个复杂并且持续时间较长的过程。其次，条文改动后缺乏系统性。修订之后的法律法规条款分散于不同部门法之中，这会使政策在推行过程中对法律依据的寻找缺乏体系性，不利于理解政策背后真正含义，也不利于正确地实施决策。

其二，关于单独制定一部专门行政规章的途径。笔者认为针对封闭住宅区的开放，可以通过国务院住建部制定并颁布一部行政规章作为其法律依据，指导政策后期的有序落实。通过住建部颁布相关行政规章，首先，可以避免在时机未成熟时同时对几部基本法进行修改，又可以为政策的实施提供法律依据。其次，由于行政规章法律位阶较低，其制定与废除的程序相比直接修改现行法规较为简洁，所需时间较短。最后，开放封闭住宅区政策上升为具体法律条文后集中规定于一部行政法规之内，实现了立法的系统性，利于政策实施。

作为住建部颁布的相关行政规章，主要应着重考虑解决应被开放的封闭小区的确定、开放方式的选择、补偿方式的协商等方面的问题。后文将就相关问题进行具体详细的论述。

(二)政府责任的承担

地方政府是地方公权力的首要执行者，在开放封闭小区，推广街区制的过程中，不论是从社会角度还是政府职能角度出发，政府都对该政策的法律化及落实承担主要责任。

第一，政府应承担起公示协商的责任。在政策法律化之前，政府应主动公示应开放的小区并与公众进行协商，真正做到顺应民意，满足公众的需求，避免街区制在推广过程中产生不必要的社会冲突和矛盾。

第二，政府有责任细化相关指标与要求，保障小区开放有序进行。在政策推行过程中，政府应对指标要求进行合理细化，并严格依法执行。

第三，作为服务型政府，在小区开放后，政府应承担起监督保障职责。政府机关可以通过内外部监督有机结合的方式，调动开放式小区中业主与工作人员积极性，保障业主人身财产安全，提供更完善的公共服务。

(三)封闭小区的开放对象的确定及其开放方式

就开放对象而言，笔者认为，被开放的封闭小区应满足以下几项要求：第一，其应属已建成的封闭小区。建造中或者未建的小区应直接建为开放式住宅区。第二，小区的封闭性对城市规划建设造成了不利影响。由于造成的影响有大有小，可根据所造成的不利影响的大小决定小区的开放顺序，确定封闭小区的具体开放时间。第三，被开放小区选定之后至确定开放之前，应当对其相关具体情况进行公示。政府应承担该公示的责任，保护市民知情权，广泛采纳市民意见，最终确定是否开放该小区。结合实际，就封闭小区开放对象的确定，无论从经济性、公平性还是政治伦理的角度讲，首先，占据过多公共空间加剧城市交通拥堵的单位大院，应当被开放。其次是以高校为代表的部分超级大院，可以通过“化整为零”的方式，将其按一定标准分为规模适度的组团，形成“小封闭大开放”的格局。这样既能使其内部必要的道路、公共设施实现公共化，也不会因完全开放后太过零散而影响校区内人员的生活。最后，对于对城市影响不大的小型封闭住宅小区，可以考虑维持原状，适当改造相邻小区之间的道路建设，保证城市内部道路畅通即可。

就封闭小区开放方式而言，笔者认为主要存在签订公共地役权合同、政府行政征收、住宅自然到期三种封闭小区开放的方式供立法者选择适用。该三种开放方式具有相斥性只能择一适用，不能交替或同时适用。

1.签订公共地役权合同的方式。签订公共地役权合同主要是强调小区内部业主共有财产“使用”的公共化，而非“产权”的公共化，即通过协商的方式在业主共有的设施上设定“使用权”。依据《物权法》相关规定，小区内土地使用权属小区业主共有，小区之外的土地属政府所有，但政府通过设定地役权的方式，有权作为地役权人利用小区土地来进行公共通行，以提高自己的不动产效益。其具体做法即政府可以在依法与业主协商后与小区全体业主签订地役权合同，并支付一定的费用，从而达到开放小区的目的。相比较《物权法》第157条规定的一般地役权合同应包含的条款内容而言，签订以开放封闭小区为目的的公共地役权合同具有以下几个特点：第一，签订一般公共地役权合同要求合同双方地位平等，而签订以开放小区为目的的公共地役权合同双方为政府与市民，该二者之间存在的地位差异不容忽视。因此，签订该类合同更应当注重合同双方的协商一致。第二，以开放封闭住宅区为目的的公共地役权合同应更注重对供役地提供者的补偿问题。政府对业主的补偿应当在合同中明文规定，最大限度保护业主权益。

2.行政征收的方式。行政征收是一种运用行政强制力的公权力行为，它的实施不需要征得相对人同意*姜明安.行政法与行政诉讼法(第2版)[M].北京：法律出版社，2006.154-155.。这里的行政征收是指政府通过强制收回业主对小区道路的国有土地使用权，达到开放小区的目的。政府可以依据《物权法》第42条第1款规定，征收符合条件的小区内部公共设施。推行行政征收的重点在于对“公共利益”的判断。其一，公共利益主体是针对不特定的公众，受益人不能特定化。即便是以政府的名义或是办理公共事业的名义所确认的公共利益，如果一旦征收措施的受益主体是特定的，则不属法律意义上的公共利益。其二，政府对该利益的维护具有不可代替性。征收必须是政府为有效履行法律所赋予强制性职责而采取的必要措施。不能把现实中的政府行为均视为法律所要求的维护公共利益的职责行为*师安宁.从法律视角正确解读街区制改革方向[N].中国国土资源报，2016-03-03(007).。其三，公共利益应符合时代特征。不同时代的公共利益内涵不同，此处所称的公共利益应紧跟时代特征。行政征收应严格依法进行，程序、手段应合法正当，必须遵守保护私有财产权的底线，保障被征收人基本的生活条件，同时还应给业主提供相应补偿。

3.自然到期的方式。有学者认为，当住宅小区土地使用权70年到期，或小区住宅楼已经无法居住需重建时，可着手开放封闭住宅区。如此便可利用封闭住宅区“自动续期”阶段，实现住宅区从封闭到开放的“和平转变”。但是，自然到期是对时间和实施条件要求最高的措施。我国土地使用权可以通过划拨与出让两种方式取得。住宅区建设用地使用权多通过出让方式取得，存在70年的使用期限。而通过划拨方式取得的土地，诸如军事用地、机关用地、基础设施建设用地此类，并没有使用期限的限制。这使自然到期的方式在时间上机动性较差，并且不适合我国将要进行的大规模开放封闭住宅区政策。

比较而言，笔者认为签订公共地役权合同与行政征收这两种方式，是更为行之有效的开放方式。由于这两种方式所侧重的问题不同，在选择适用时，可以根据合同双方能否实现地位平等、可否协商一致、公共利益界定等问题解决的难易程度对小区开放方式进行确定。

(四) 开放小区业主的补偿

封闭住宅区内部道路、绿化设施等基础建设随着住宅区的开放而对外开放，导致该原本应归全体业主共同所有的权利受到一定程度的侵害。

1.进行补偿的法理基础

在建设用地使用权期限届满前，政府因公共利益的需要提前收回该土地，应当按照《物权法》第42条的规定对原权利所有者给予补偿，补偿过程中应注重实质公平。

在城市建设中，小区建设用地使用权先由房地产开发商与国土资源管理部门签订国有建设用地出让合同，后经建设用地使用权设立登记而取得。房地产开发商将小区建筑物全部销售完毕之后，小区的建设用地使用权由开发商有偿转让给业主，并由全体业主共同享有。而通过划拨取得的建设用地使用权均为无偿取得，对该权利进行处分也存在严格的法律限制。由此可见，通过出让方式获得的建设用地使用权具有很强的私权色彩，而通过划拨获得的建设用地使用权具有浓厚的公益性质。中国政法大学王卫国教授认为，划拨土地使用权是无偿取得的，政府可随时收回该类土地的使用权，只需进行适当补偿即可；对于出让土地使用权，政府强制收回时必须是出于公共利益的需要，收回中需要进行论证，并进行补偿。

2.具体补偿措施

我国现有的补偿政策和实施办法基本上是针对农村土地征收补偿制定的，对封闭小区开放后原有业主的补偿标准仍存在法律空白。

首先，接受补偿的主体应是以户为单位的业主。因为权利受到侵害的主体为全体业主，而现实生活中，当小区道路、公共场所用地登记在开发商名下时，一旦由于证件登记或者其他问题对业主界定产生一定争议，相关部门为了更简单快捷地推进拆迁事宜很可能选择直接与开发商进行接洽商谈补偿。如此，便会出现补偿款由开发商直接取得，无法或不能全部进入业主手中从而使业主权益遭受损害，这是我们在落实补偿措施时应当避免的情况。

其次，就补偿方法而言，笔者建议首先以约定为准。征收方可以与小区业主签订补偿合同来确定封闭小区开放后的补偿方式。倘若合同双方能够协商一致，那么后续补偿措施依照合同所述推进即可。倘若双方不能协商一致，所补偿的价款可以分为退换款项和补偿款项两部分。退换款项主要是指业主已经缴纳的对所开放区域的物业管理费用减去已使用的年限。补偿款项则主要包括由此给居民带来不便进行的补救，包括如噪音、污染等一系列问题，都要统筹进行。

总而言之，开放封闭小区政策的出台有利于我国城镇化建设与居民生活质量的提高，但是它与居民既有观念及既得利益构成的冲突不容忽视。在政策推行过程中，政策法律化是最为关键的一环。它能为政策实施提供法律依据，同时能帮助居民打破既有思维接受封闭小区开放进程。我们应立足于本国的社会实际与现有立法体系，完善小区配套设施，为业主日常生活提供安全、便利的环境，从而更好地推动政策的实施。