优化配置农业水权的路径分析——以个体农户和农村集体的比较分析为视角

龚春霞

一、问题的提出

在我国的水资源耗用结构中，农业灌溉用水一直占有较大比重，约占全部用水量的70%以上。*参见刘润堂，许建中《我国污水灌溉现状、问题及其对策》，《中国水利》2002年第10期。2002年修订生效的《中华人民共和国水法》(下称《水法》)第三条规定：“我国水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”该条款明确了国家是水资源的唯一所有权主体。同时，农村集体经济组织自动使用水塘和集体修建的水库中的水资源。*法律并未明确农村集体经济组织基于什么理由自动获得相关水资源的使用权。但在土地集体所有制之下，农村集体享有对土地的所有权是一个不得不考量的因素。其他国家也有类似的规定，比如以美国东部各州为主的河岸权(riparian rights)，同样是基于土地所有权而享有对相邻土地的水资源使用权。David H.Getches, Sandi Zellmer and Adell Amos,Water Law in a nutshell(Fourth Edition),West Academic press,2009,p.4.这其中，除了原则性规定外，缺乏具有可操作性的举措来界定农村集体经济组织如何行使水资源的相关权限。这种不足也表现在理论研究方面。已有研究多从宏观和静止的层面阐释水权的属性，而对水权的实践逻辑，特别是农业水权的运行过程和法律实践逻辑关注不够。同时，已有研究对国家、个体农户和其他市场组织的主体地位进行界定时，缺乏对农村集体这一主体的研究，未能把握农村集体是享有农业水资源支配权的主体。

而在农业用水权实践中，由于没有明确农村集体的法律地位及其在农田用水中的支配权地位，在个体农户的权利被不断强化的过程中，农业水权纠纷突出。这种冲突甚至会导致即使在丰水时期，依然有农户难以获得水资源进行农业生产；即使在水资源丰富的区域，对堰塘使用权的归属争议，也引发了不同主体要求共享水资源的诉求。*龚春霞：《农业水权纠纷及其解决机制研究》，《思想战线》2016年第5期。由于不能达成一致意见而形成纠纷，不仅不能实现水资源的高效利用，反而因水资源纠纷增加了基层治理的难度。

因此，如何有效节约农业用水，实现农业水资源的效益最大化，对于经济社会的发展，以及丰富其他领域的水资源保有量具有重要的现实意义。*2016年11月，水利部、国家发展改革委印发《“十三五”水资源消耗总量和强度双控行动方案》，确立了到2020年，农业亩均灌溉用水量显著下降，农田灌溉水有效利用系数提高到0.55以上的主要目标。基于此，笔者将在厘清农业水权基本概念的基础上，对比个体农户和农村集体对水资源支配权的实践后果，阐释农村集体行使农业水资源支配权的优势，辨析优化配置农业水权的路径问题。

二、水权概念的辨析

(一)“模糊”的水权概念

我国现行法律并未明确界定水权的概念。《中国人民共和国物权法》(下称《物权法》)所规定的用益物权制度未将水权纳入其中。*《物权法》虽然没有界定水权的用益物权属性，但该法第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该法律条文明确了取水权的用益物权属性。2005年颁布实施的《水利部关于水权转让的若干意见》开篇提到“健全水权转让(指水资源使用权转让)的政策法规，促进水资源的高效利用和优化配置是落实科学发展观，实现水资源持续利用的重要环节”，并用备注的形式将“水权转让”界定为“水资源使用权转让”。而在“水权转让的基本原则”部分，则提到“水权转让以明晰水资源使用权为前提，所转让的水权必须依法取得”。从字面意义上理解，此处的水权指“水资源使用权”。

《水法》第三条规定：“水资源属于国家所有”。《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第八十一条规定：“国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”国家所有的水资源是不得进行买卖、出租等市场交易行为的，那么此处的“水资源使用权”的转让，转让方到底是谁？《民法通则》规定，国家不能作为水资源的转让主体，那么水资源使用权的转让主体不可能是国家；如果是其他法人、组织或个人作为主体，那么其他法人、组织或个人是如何获取水资源使用权的呢？《水法》第七条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。”第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”据此可明晰，单位或个人可以通过申请取水许可证，缴纳水资源费，获得取水权。但法律并未明确如何获得水资源使用权。以逻辑演绎分析，单位和个人获取取水权的目的在于，利用水资源并实现水资源的经济价值。对水资源的利用行为，宣告了单位和个人获得了水资源使用权。在既有的法律体系内，出现了“水资源所有权”“水权”“取水权”和“水资源使用权”等术语。那么，水权与水资源所有权、取水权及水资源使用权是何关系？到底如何界定水权？

(二)水权概念内涵的界定

第一，水权独立于水资源所有权，是由水资源所有权派生而来的。水资源国家所有，国家所有的水资源不得进行买卖、出租或其他非法转让行为。那么，此时的“水权转让”不可能是水资源所有权的转让，也不可能是水资源所有权主体的转让。而只能是水权主体、客体或内容的转让，在这个意义上，水权的主体可以是任何民事主体，*参见裴丽萍《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期。水权的内容是对水资源的利用。这是从文本意义上作出的阐释。另一方面，从法律理论上说，水权是从水资源所有权中派生出来、以使用和收益为主的用益物权。在财产权体系内部，遵循“财产权—物权—用益物权—水权”的逻辑结构。水资源所有权是一种完全物权，其上位概念是财产权，而不可能是水权。水权的设定是为了最有效率地配置水资源，强调使用水资源并获得收益的权利，实则宣告了水权是派生于水资源所有权的用益物权。*参见崔建远《水权与民法理论及物权法典的制定》，《法学研究》2002年第3期。崔建远的研究还从立法原意、借鉴其他国家关于水权的通说界定，论证了水权是独立于水资源所有权之外的用益物权。从比较法的角度说，水权亦独立于水资源所有权。美国水法体系将水权界定为权利人引取(divert)定量之水和存蓄(store)定量之水的权利。*Jan G Laitos,“Water Rights，Clean Water Act Section 404 Permitting，and the Taking Clause”,in University of Colorado Law Review,vol.60,issue 4(1989),pp.901～922.根据日本《河流法》第二十三条的规定，日本的水权又被称为用水权、水利使用权，*参见陈虹《世界水权制度与水交易市场》，《社会科学论坛》2012年第1期。强调使用水的权利，而不是对水资源所有的权利。

用益物权是“为解决物质资料的所有与需求之间的矛盾而产生发生起来的”，*参见杨立新，尹艳《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期。它既能满足所有人对物的处分，也能满足所有人对物的权利诉求，适用商品经济要求扩大所有权、扩展财产使用价值的需求。*参见裴丽萍《论水资源法律调整模式及其变迁》，《法学家》2007年第2期。水权作为一种新型用益物权，独立于水资源所有权之外，既能满足水资源所有权的有效实现，也能完成水资源从“归属到利用”的转变，解决法律上水资源国家所有不得非法转让，以及实践中需要最大化合理使用水资源并进行一定市场经济行为之间的冲突。

第二，取水权是水权的一种权利类型。取水权是指权利人使用水资源并获得相关利益的法律资格。水权以利用水资源为核心，追求资源合理使用与效益最大化的价值目标。根据水权行使的不同形态，水权具有不同的类型，比如取水权、蓄水权、引水权、排水权等。取水权是指获得取水许可证的单位或个人，借助一定设施，从江河、湖泊或地下水资源取水的权利。比如我国农村集体经济组织使用水塘或集体修建的水库中的水的行为，就是行使取水权的行为。蓄水权是指通过修建水库、池塘或其他蓄水设备，存蓄水的权利。引水权是指利用输水系统，使用水资源的权利。排水权是指在水量增多时，将水资源排放出去的权利，其中包括了排放废水的权利。在这个意义上，取水权只是不同类型水权中的一种。不同形态的水权类型具有不同的功能，在构建水权法律体系的过程中，需要针对水权的不同权能表现，完善各类水权规范。

国家的许可行为是相关单位和个人获得取水权的前提。当单位和个人通过国家的许可获得水权时，其就可利用市场经济规则，在满足相关约束条件的情况下(比如关于环境保护的要求)，开发利用水资源，既可进行工业生产，也可进行水权转让等市场经济行为。根据2006年生效的《取水许可和水资源征收管理条例》第四条的规定，除了农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水，为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水，为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水，为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的，其他情形都需要申请取水许可证，即获得取水许可证是行使水权的基本条件。一旦获得取水许可证，即可对水资源进行使用，这种使用既可以是消耗性的使用，也可以是非消耗性的使用，*参见吕忠梅《物权立法的绿色理性选择》，《法学》2004年第12期。以求最大化实现水资源的效益。

第三，水资源使用权是水权的权能之一。水权包括对水资源的占有、使用和收益等各项权能。水资源权能的可分离性，给水资源市场的发展提供了广阔的空间。*参见曹明德《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评价》，《中国法学》2004年第1期。水权权能的分离，涵盖了以水资源使用权为核心的水权内部各权能之间的分离，即水资源占有权、水资源经营权、水资源使用权与水资源收益权等各项权能之间的分离。水权权能的分离，意味着水权主体的多样化。水权主体的多样化，满足了不同主体对水资源的差异化需求，从而有利于实现水资源的合理利用和效益最大化。“在物的使用权上，用益权赋予权利人对物的完全使用”。*[德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，北京：法律出版社，2003年，第285页。随着市场经济对“物尽其用”的自然选择和有效实现物的价值的强烈刺激，物权发生了以对物的占有、支配为中心向以对物的使用为中心的转变。在水资源日益紧缺且发展需求日益增大的经济态势下，对水资源利用的强调成为当然之意。正是在这个意义上，水资源使用权成为水权的最重要权能。一般意义上使用水权，主要是指水资源使用权。

在对水权概念的使用中，需要明确水权具有不同的权能形式，根据水资源实践的不同形态，在法律层面表现为不同的类型。在如何合理使用水资源层面，法律需要对不同形态的水权作出侧重点不同的法律规定。*单平基从不同类型水权视角出发，通过实证分析，构建了水权取得的优先位序规则。单平基：《我国水权取得之优先位序规则的立法建构》，《清华法学》2016年第1期。比如从生态环境的角度考虑，法律不仅会在某些方面限制水资源使用权人的行使，同时，也会对权利人对水资源的开发权进行生态考核。*例如，2017年11月1日，日本长崎县石木川大坝建设受阻，反对者认为石木川大坝建设的最大理由“水的确保”和“洪水防止”缺乏客观根据。(早在40年前，石木川大坝的修建工程就被提出来了，但由于修建理由不被认可；同时，由于修建大坝的大部分费用需要平摊到佐世保市的居民身上。而佐世保市是一个偏僻的小地方，费用负担会延续到他们的下一代。并且，佐世保市水管设施陈旧，修建水坝会造成地底漏水现象，造成地质松动，有安全隐患。由于涉及问题较多，协调多次后，依然没有明确的决议，大坝修建受阻。)日本石木川网站，http://ishikigawa.jp/what/http://ishikigawa.jp/what/。以美国科罗拉多州为例，20世纪70年代以来，伴随着修建大坝时代的结束，环境运动开始升温，水资源的生态价值获得高度关注。*Randele Kanouse and Douglas Wallace,“Optimizing land use and water supply planning:a path to sustainability”,inGold Gate University Environmental Law,vol.4( 2010),pp.145～165.

三、个体农户和农村集体共享水权形塑了农业水权的特殊性

农业水权是相关权利主体依法按照自己的意志，对农业水资源采取占有、使用和收益等方式，排除他人非法干涉的权利。根据我国现有《水法》第三条、第四十七条、第四十八条，国务院《取水许可和水资源征收管理条例》第四条以及水利部关于《水权转让的若干意见》第五点意见的规定，我国的农业水权具有以下特性：

(一)农业水权的上位概念是水资源国家所有权，水资源所有权的唯一行使主体是国家

在2002年新修订的《水法》生效之前，水资源所有权的主体是国家和集体。新《水法》第三条规定：“一切水资源归国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使；农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”明确了国家是水资源的唯一权利主体，这“符合水资源的公益性和实现可持续开发利用目标的最佳选择”，“也与当代各国的发展方向相适应”。*参见裴丽萍《论水资源国家所有的必要性》，《中国法学》2003年第5期。国家作为水资源所有权的唯一主体，*单平基论证了水资源国家所有权的理论基础和实践意义。参见单平基《水资源危机的私法应对：以水权取得及转让制度研究为中心》，北京：法律出版社，2012年。排除了集体对村域范围内水资源的所有权，但同时也明确了农村集体享有使用村域范围内水资源的权利。对于农村集体享有的使用村域范围内的水资源的权利，法律只作出了概括性的规定，并未细化农村集体具体可以行使农业水权的哪一些权能。另一方面，农村集体是一个抽象概念，特别是在当前农村集体越来越“虚化”的态势下，在缺乏机动性以及其他集体资产需要统一使用水资源的背景下，个体农户的水资源使用权更加突显。

(二)农业水权是个体农户和农村集体使用水资源的权利

在具体的用水实践中，农业水权的行使主体是个体农户和农村集体。就权利内容而言，既包括个体农户依照法律的规定对水资源的使用权和收益权，也包括农村集体对村域范围内水塘、水库中的水行使管理权和支配权。个体农户和农村集体构成了农业水权的复合权利主体。依据《中华人民共和国土地承包法》第十二条、《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定，农民集体享有村域范围内土地的所有权，包括宅基地、自留地和自留山。集体修建的水库和堰塘的土地所有权同样属于农民集体。《水法》第三条明确了农村集体经济组织可使用水塘和由其修建管理的水库中的水。不管是从土地所有权的角度，还是从水资源使用权的角度，农村集体都可对堰塘和水库的水进行支配管理。对于堰塘和水库的日常维护工作，农村集体可以选定农户对某一堰塘进行管护并支付报酬。个体农户和农村集体共同使用村域范围内的水资源。农田用水实践中，水资源使用的客体(水资源)和主体(个体农民和农村集体)，都比较容易界定，但如何界定农业水资源使用的权利内容，即界定“个体农民”和“农村集体”如何行使水资源的具体权能，才能实现农业水权的效益最大化，却颇为困难，也颇有争议。

(三)农村集体享有取水权和相应的用水管理权

依据《水法》第三条和第七条的规定，农村集体经济组织有权管理本集体经济组织水塘和水库里的水资源，农民集体对水塘和水库里的水资源享有非排他的取水权。农民集体行使这一取水权不需要办理取水许可证和缴纳水资源费。水资源国家所有权之下，为了规范水资源的使用，设定了取水许可制度。但基于农业生产和生活的方便，有两处例外：一是农村集体对属于本集体所有的水塘和水库的水使用的除外；二是家庭生活、零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。集体作为农业灌溉用水的供应者和管理者，延续了人民公社时期形成的由集体投资、集体管理、集体经营的农田水利产权制度。人民公社时期，国家力量全面进入农村，集体具有强有力的组织能力和动员能力，解决农田水利等与农业生产密切相关的公共事务和公共品的供给。改革开放40年之后，“集体”这一概念的内涵和表现形式发生了极大变化，农业用水集体供应机制面临巨大的组织困境。

(四)个体农户对农业水资源享有使用权和收益权

堰塘或水库中的水资源属于村域范围内有需求的所有村民，村民可以根据取水远近、是否方便自主决定是否在某一堰塘或集体水库取水。虽然客观上形成了农户合作固定使用某一堰塘的用水模式，但并不排除农户可以依据需要自由使用所有堰塘或集体水库水资源的理论内涵。随着农村土地制度改革的不断深化，农户享有的土地承包经营权不断扩大。在这种背景下，农民认为落在自家池塘里的水就是“私水”，本人对其享有绝对的所有权和处分权；而落在公共池塘的水，即采用先占先得的原则进行处分。农地位于较好水源的个体农户从理性经济人立场出发，为了实现自我利益最大化，排斥集体对水资源的管理；即使有部分农户期待集体对水资源进行统一管理和分配，但在集体难以有效组织动员农民时，这种愿景难以落实。在农田灌溉中如何平衡集体的取水权、管理权，以及农户对农业用水的使用权和收益权成为农业水权必须解决的难题。

四、农村集体行使灌溉用水支配权的比较优势

(一)农业水权主体的转变：从农村集体到个体农户

研究表明，从公元前206年至1949年的2 155年间，中国共发生较大水灾1 029次、较大旱灾1 056次，水旱灾害共计2 085次，平均每年发生一次较大的水灾和旱灾。*参见朱尔明，赵广和《中国水利发展战略研究》，北京：中国水利水电出版社，2002年，第16页。水旱灾害严重影响了社会的平稳发展和经济的进步。中华人民共和国成立后，特别是集体化时代，政府高度重视农田水利建设和管理，集体动员大修水库，各地农村大水利和小水利之间有效对接，极大地缓解了旱情洪涝灾害。农田用水遵循集体所有、集体统一经营、使用和收益原则。此时，农业水权不存在个人和集体的诉求差异。

随着集体经济形式的解体，家庭联产承包责任制虽然为农业生产的高速增长提供了较强的激励机制，但却没有能为农田水利等农业基础设施的“再生产”提供有力的制度刺激。1988年公布的《国家统计年鉴》的资料显示，1978～1986年间，国家对于水利的投资占全部基建投资额的比重逐年递减，由1978年的7.12%下降至1986年的2.07%。虽然税费时期收取的“共同生产费”对于集体有效管理水资源，保证处于不同水源的农户都能获得灌溉用水，保证了基本的农业生产和收益；但“后税费时代”，特别是伴随农村土地改革进一步的深化，不管是在土地管理还是水利供给中，贯彻“服务型政府”意图的集体并不具备权威性的管理权能，水利的市场化改革提上日程。

2002年，国务院办公厅发布《水利工程管理体制改革实施意见》，要求现行水利机构进行调整，推行管养分离；2003年，水利部颁发《小型农村水利工程管理体制改革实施意见》，进一步明确了农村小型水利工程的市场化改革方向，希冀通过明晰小型水利工程的产权，促进水利工程的有效运转。*安徽省在水利市场化改革上起步较早，以长丰县为例，2002年3月28日，长丰县出台了《长丰县农业生产用水经营管理制度改革方案(试行)》，率先对农业生产用水的供给方式进行了改革。根据改革方案，长丰县水务局下属的18个水管单位将陆续改制为农业供水公司。乡村组织与供水单位之间不再发生结算关系，供水单位直接与农户及农民用水协会进行供水结算。水改之后，乡村行政提出供水体制，农业用水走向市场。水利体制的市场化改革有利于改变水利工程的经营机制，发挥市场对水利体制的指导作用，但市场化改革面临的最大问题是，它“无法解决水利工程单位与个体农户的用水衔接问题”。为了应对“后税费时代”和水利市场化改革之后，个体农户如何使用大江大河水库之水的问题，2005年国务院办公厅转发了《关于建立农田水利建设新机制的意见》，鼓励和扶持“农户用水协会”等专业合作组织的发展，同时，“一事一议”制度的推行，用于解决公共品供给中的筹资筹劳问题。*一事一议事实上并没有赋予多数人决策的法律和行政强制力，从而无法解决少数人拒绝缴费的难题。参见罗兴佐，贺雪峰《取消农业税后农村水利供给的制度设计及其困境》，《中国农村水利水电》2008年第4期。

不管农田水利的改革方向如何，都必须厘清一个问题，即水利的背后——水资源的权属问题。不同的权属观念，支配甚至决定了不同的水利供给实践。大集体时代，集体统一安排生产生活，理论上和事实上都是由乡村集体代表国家行使水资源的所有权和管理权，个体农民服从集体关于农业生产、水利建设等的安排。税费时代，根据当时《水法》的规定，村集体对本集体的水资源享有所有权，通过收取共同生产费，进行水利建设和统一解决灌溉问题；同时，干旱年份，需要统一从大中型水利工程中放水时，村集体也成为大中型水利工程与个体农户之间稳定的供水关系的纽带。

从权属关系分析，乡村组织退出农户用水领域，实则是宣告了农村集体无权支配和管理村域范围内的任何水资源，个体农户可以决定村域范围内的水资源的分配。但在农业水权的实践过程中，农民之间自发的合作难以形成。即使政策扶持的“农户用水协会”也难以发挥作用。笔者在各地调研的经验证实了“农户用水协会”的“无为”。*笔者2015年9月16～27日在湖北沙村调研发现，沙村所在的沙镇目前只有一个农民用水协会。这个唯一的用水协会除了应付各种表格和检查的填写外，不承担任何事务，也不能实际解决任何问题，只是挂牌而已。用水协会背后的合作困境和农户之间自发合作的困境具有一样的逻辑，都是以农户的自愿为基础，难以有效规避“搭便车”的个体主义行为模式。*关于农民用水者协会在农业水资源分配中的作用，研究者有不同的观点。胡继连认为农业水权具有明显的俱乐部产权特征，可以借鉴国际上比较成功的农民用水者协会(Water Using Association)，发挥农民自我组织和合作的能力，解决农业水资源供给问题。参见胡继连《农用水权的界定、实施效率及改进策略》，《农业经济问题》2010年第11期。笔者认为，作为社会性民间组织，“农民用水者协会”缺乏强制力。实践中，用水者协会并不能排除“搭便车”的行为。用水者协会在中国农村的运行良好，仰赖于乡村内部的凝聚力；在缺乏内聚力的中国农村，用水者协会并不能发挥有效作用。“搭便车”示范效应的扩大化，会最终消解农户之间合作的微弱纽带。合作灌溉的瓦解，刺激了个体农户修建小水利的冲动。比如，河南周口地区农户多打机井，利用地下水进行农田灌溉；湖北金村农户多挖堰塘，利用自然蓄水解决用水困境；湖北沙村农户以“九宫格”的方式将集体大堰“私分”。*根据2007年7月5日～28日在河南周口的调研，2012年7月4日～28日在湖北金村的调研，以及2015年9月16日～27日在湖北沙村的调研。小水利对于缓解一时的用水困境有直接帮助，一旦遇到干旱年份，堰塘难以蓄水，无法抗旱；而机井只能越打越深，地下水遭到严重超采，造成一系列安全隐患和环境保护问题。此时，农业遭受旱灾的威胁并没有改变甚至有愈演愈烈之势。

(二)从农村集体行使灌溉用水支配权到个体农户行使水资源支配权的比较分析*本文关于农业水资源使用、农业水权问题的简单梳理，从集体化时代开始至税费改革后，并不涉及传统社会的农业水权相关问题。学界关于传统社会的水权纠纷有较丰富的研究，这对于农业水资源如何分配的问题依然具有一定意义，由于超出了本文的研究主题，在此不做过多阐释。

第一，水资源权属的主体不一样。人民公社时期和税费时期，农村集体行使对农业水资源的支配权。农村集体确定统一的水资源使用规则，最大限度满足村域范围内农业灌溉用水的需求，特别是能有效解决水源地理位置差、难以灌溉的耕地用水问题。发生水权纠纷后，集体结合国家政策方针，并结合“小传统”及既有的用水习惯，协商解决村民之间不同的用水主张。农地产权制度的差异性和水资源支配权的同一性表明，水资源的支配权独立于农地的承包经营权。后税费时期，因为“共同生产费”被取消，以及村集体缺乏强制力收取水费，实际上导致村集体失去了去水资源的支配权，而由村民自行支配堰塘里的水资源，村集体无权干涉。拥有堰塘的农户宣称“我用自己耕地挖的堰塘，当然只能由我一家用水”。此时，村民以户为单位行使对水资源的支配权。

第二，农村集体行使灌溉用水支配权保证了大小水利之间的衔接。人民公社时期，由于大小水利都是由基层政府代表国家行使支配权，大小水利之间能够实行无缝衔接。税费时期，虽则一家一户的农民成为农地的承包经营权主体，但集体作为农地所有权人可以根据村庄人口的变化和户籍的改变，对耕地进行“小调整”和“大调整”。集体能组织村民进行清渠、清塘、挖沟等水道运输的改进工作，并利用共同生产费进行农田灌溉的基础管理工作。集体能有效组织村民集体灌溉，同时防止水资源的不合理浪费。后税费时代，集体丧失了有效组织农民合作的能力和权威，农民集体丧失了对农业水资源的有效支配权。水库、水塘及输水管道的日常清淤维护工作难以为继，大小水利之间不能有效衔接时。当大小水利之间不能有效衔接，享有充足水源的农田毕竟是少数，一边是水资源不能有效灌溉农田，一边又是水资源的流失。同时，一家一户的农户也难以有效对堰塘进行清淤、整治的工作，导致堰塘的蓄水能力逐渐下降，干旱越来越严重。

第三，农村集体行使灌溉用水支配权在确保水资源保有量最大化的同时，兼顾了所有农民的用水权益。集体对农业水资源的支配权，在实现大小水利无缝连接的情况下，既避免了水资源的浪费，也保证共同体内水资源的合理分配，使得处于水资源不同位置的耕地都能获得与农业生产相匹配的适量的灌溉用水。既解决水源条件较好的农田的灌溉问题，也照顾水系末端的农户的用水诉求，从全局利益的角度统一安排水资源的供给。另一方面，农村集体统一管理村域范围内的水塘和水库中的水资源，有利于实现“还地于河”，*“还地于河”来自于荷兰奈梅根镇的治水实践，耗资200亿欧元的这项工程，主张给河流多一些空间，将过去因水利工程从河川廊道内夺得的空间还给河流。参见刘栋《荷兰小镇见证治水理念变迁》，《人民日报》2015年7月24日。恢复水库和池塘的蓄水排水能力。

五、优化配置农业水权的路径选择：构建农村集体灌溉用水的支配权

2011年，中央一号文件《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》对于新时期中国水利的发展进行了前瞻性和总体性规划，中国的水利建设将进入黄金发展期，农业水权的界定应在深刻领会决定精神的基础上进行。水资源国家所有权在现代社会有其必要性和紧迫性，为了实现水资源的效率最大化，如何在国家所有权的基础上创设新的权利类型和权利体系，是中国经济社会发展中面临的一个重要问题。具体而言就是要完善水资源国家所有、集体管理和农户使用权三者之间的有序协调问题。水资源国家所有表明，不管是大江大河的水资源，还是池塘或水库里的水资源；不管是自然原因获得的水资源，抑或是因为技术原因节省的水资源，都属于国家所有，池塘或水库里的水并不是“私水”。农民基于法律的直接规定可以使用，但国家授予了集体进行统一分配和管理的权力。农业水权效益最大化的路径分析就是要协调集体和个体农户之间的用水权益，并体现水资源国家所有的属性。正是在这个意义上，构建农村集体灌溉用水的支配权*龚春霞：《农业水权纠纷及其解决机制研究》，《思想战线》2016年第5期。是可以使“农业水权效益最大化”的一种制度安排。具体而言，包括以下几个方面。

(一)明晰农业水权兼具公权和私权属性

水资源具有非竞争性和非独占性，具有社会公益性和社会生态价值。按照公共经济学理论，公共产品是指具有非排他性、非竞争性的物品或者服务。水资源的利用和保护，具有公共产品的属性，需要政府作为公共利益代表进行干预，水权法律制度因此具有浓厚的公法色彩。同时，基于水资源的稀缺性、可支配性，权利人可以通过对水资源的占有、使用和收益，有效配置和充分利用水资源。而在水资源所有与使用分离的情况下，水权可在平等私法主体之间进行转化，具有私法色彩。从性质上分析，水权属于具有公权性的私权。*参见曹明德《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，《中国法学》2004年第1期。农业水权既具有公权性质，也具有私权特征，既需要政府适度干预，*短缺形势下的水资源配置要求并决定了政府不能缺位。在农业水权的配置中，农民集体需要发挥组织者、管理者的职能，协调水资源的有效利用。参见左其亭，胡德胜等《最严格水资源管理制度研究》，北京：科学出版社，2016年，第425～434页。避免发生“公地悲剧”，同时又要保障私主体的利益，有效配置水资源。

另一方面，水权是具有准物权性质的权利类型，独立于水资源国家所有权之外，有助于实现水资源的效益最大化。农业水权是水权的属概念，包括集体对灌溉用水的支配权和管理权，农户对灌溉用水的使用权和收益权，农户是农业水权的终端受益人。农业水权的界定中，应明晰集体对农业灌溉用水的支配权和管理权，农户基于集体对水的统一管理而享有使用权。农户个体不得以“私水”为抗辩理由，抵制集体对水资源的统一调配。“农户用水协会”可以发挥监督作用，监督集体支配权和管理权的行使，并在事实上成为农田灌溉用水的执行组织。

(二)充实农村集体对水资源的支配权和管理权

首先要直面中国农业水权的制度设计所面临的限制条件。中国的农地高度分散和细碎化，难以进行大规模一体化的水利供给，这样的实际局面，就要求农田水利必须与人均不过一亩三分地的小农进行对接。这种对接与美国式农场主的农田用水逻辑完全不一样。而农田水利的系统性，也促使农村集体主导水资源的使用，虽然不同于区域的水利工程和水利灌溉的与特定自然环境相吻合的特点，比如南方多蓄水工程，北方多引水工程，但同一区域内，水利设施的高效运转和水资源的有效供给，必须仰赖于相互联系的水利设施、水利工程的“无缝连接”。

同时，充实农村集体对水资源的支配权和管理权，还需要落实农村集体对水利设施的管理权。农民大量修建小水利的直接原因在于，原有水利工程附属设施破损严重，蓄水能力较差；小水利的新建虽然能暂时缓解用水困境，却会加速原有灌溉系统的瓦解，增加农业受灾的危险。另一方面，农户个体新建小水利，利用“私水”灌溉，实则是对水权集体支配权和管理权的侵蚀，并不利于水资源的合理分配。农田小水利建设，在充足的资金投入之下，应由集体统筹安排，小水利所蓄之水，依然是“公水”，由集体统一调配，在农田中平衡使用。集体应立足村庄社会性质，借助国家转移支付的资金，对既有的基层水利设施体系进行改造，保证水利灌溉系统的良好运转。

(三)注重农业水权的地方性实践

我国水资源的地区分布和水资源的时间分配极不均匀，呈现南方水多，北方水少，有些地区洪灾、旱灾交叉出现。农田水权制度的设计要尊重地区发展的阶段性差异及水资源供给的差异，避免一刀切。*参见龚春霞《水权交易要正视区域差异》，《人民日报》2013年12月18日。区域性、非均衡性是中国社会发展的重要特征之一，中国不同区域法治发展的差异性是东方大国经济社会发展不平衡规律在法治领域的集中体现。*参见公丕祥《法治中国进程中的区域法治发展》，《法学》2015年第1期。因经济发展水平、社会文化差异，以及自然条件的约束不一样等因素的限制，中国农村的非均衡性发展更加突出，“中国‘水利社会’的类型多样”，*参见王铭铭《“水利社会”的类型》，《读书》2004年第11期。农田水利的建设应立足于不同地区的实际情况，水权的法律制度构建及农业水权的集体化，也应在充分尊重各地水利实践差异的基础上，与当地的地方性用水模式对接。比如，弗里德曼在对东南方宗族的研究中，关注了宗族和水利之间存在的密切联系，*参见[美]莫里斯·弗里德曼《中国东南的宗族组织》，刘晓春译，王铭铭校，上海：上海人民出版社，2000年，第132～138页。强有力的宗族组织和宗族势力能有效解决宗族之内的水利供给问题，这种情境下的水权集体化实践需要充分尊重当地的用水习惯。再如，黄宗智对华北乡村的研究，则探讨了在宗族组织不发达的地区，水利与政治经济结构之间的关系。*参见黄宗智《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局，2000年，第56页。“水利与区域社会历史发展变迁”具有“内在关联性”。*参见张俊峰《明清中国水利社会史研究的理论视野》，《史学理论研究》2012年第2期；张俊峰《金元以来山陕水利图碑与历史水权问题》，《山西大学学报》(哲学社会科学版)2017年第3期。因此，农业水权实践不能仅仅强调国家的视角和立场，即不能仅仅强调抽象的权利界定，还必须尊重不同地方的民间传统和知识，多视角地观察水利的运转，形成与水利的实践逻辑相一致的水权法律制度。