六万元以下职务侵占行为入罪问题探讨

贾端阳

一、问题的提出

刑法学界的通说认为职务侵占罪与贪污罪的犯罪构成只在主体和客体上存在差异，而在主观方面和客观方面没有差异。［1］最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》法发(1995)23号指出:“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释［2016］9号(以下简称《解释》)在规定贪污贿赂案件定罪标准的同时规定了职务侵占罪的定罪标准，继承了职务侵占罪与贪污罪的犯罪构成在客观方面没有差异的观点。职务侵占罪的客观方面与贪污罪相同，应该包括侵吞、窃取、骗取三种主要手段行为。侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的定罪标准与《解释》未出台前职务侵占罪2万元左右的定罪标准差距不大，大多数职务侵占范围内的盗窃、诈骗、侵占犯罪行为能够被刑法追究。从实践看，在职务侵占罪与盗窃罪界分上，显而易见扩张职务侵占缩小盗窃适用，认为职务侵占当然包含窃取行为，一旦行为人利用职务和工作便利，即便有窃取行为也按照职务侵占定罪处罚。［2］《解释》出台后，职务侵占罪的标准提高到6万元以上，与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的定罪标准存在着5万多元的差距。这5万元的差距已经成为犯罪分子逃避刑事法律追究的灰色地带，笔者试举真实案例说明。

2013年6月至2014年4月期间，被告人周某某利用担任浙江省慈溪市某电器有限公司五金车间主任的职务便利，私自对外承接模具订制业务，利用该公司人力、物力、财力共制作电器模具3套，收取加工费人民币42 950元，非法占为己有。2014年1月至2014年3月期间，犯罪嫌疑人周某某另指使五金车间统计员单某某虚报员工工作量，冒领该公司发放的计件人民币11 928元。慈溪市人民法院2014年11月18日(2014)甬慈刑初字第1732号判决认定，被告人周某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。车间统计员单某某的行为因不达定罪标准，未被追究刑事责任。本案判决在《解释》出台前，司法处理坚持了职务侵占罪范围内不成立诈骗罪的观点，总体上符合罪责刑相适应的原则。但如本案按《解释》处理，则不仅不能按职务侵占罪追究单某某的刑事责任，也不能追究周某某的刑事责任。类似于周某某、单某某这种在职务侵占范围内的手段行为，如果达到手段行为对应罪名的定罪标准，又没有达到职务侵占罪定罪标准入罪处理是否具有正当性，选择何种路径解决定性问题是本文探讨的问题。

二、刑罚正当性分析

(一)6万元以下职务侵占行为严重侵害了刑法法益

职务侵占罪无异侵犯了财产权法益，这与其手段行为对应的罪名盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是一致的。职务侵占罪与上述手段行为犯罪侵犯法益的不同在于其限定在单位财产范围内。单位财产权存在着单位外行为人和单位内行为人侵害的两种可能性。从危害后果上看，单位内人员对单位财产的侵害不仅损害单位既有财产，还影响到单位生产经营秩序，而外部侵害更多的是造成既有财产的损害。比如职务侵占范围内的盗窃、诈骗、侵占企业财产行为，不管发生在企业采购、生产、营销、流通的哪一个环节，均可能导致整个企业经营停滞，给企业造成的间接损失难以估量。从防范可能上来讲，职务侵占系内部人员作案，隐秘性更强，所谓“日防夜防，家贼难防”，比普通的盗窃、诈骗、侵占犯罪更难防范。可见，侵犯单位财产权的行为比侵犯一般对象财产权行为更为恶劣，更为严重。

(二)非用刑罚不足以遏制6万元以下职务侵占行为

6万元以下职务侵占行为达到相应罪名的定罪标准，如果不认为构成犯罪，按现行法律体系可能触犯《治安管理处罚法》第四十九条“盗窃、诈骗公司财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款，情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。根据该条规定，不按犯罪处理的职务犯罪手段行为中的盗窃、诈骗可以被处最高行政拘留十五日，最高罚款一千元的处罚，这远远与其行为危害程度不相当，难以遏制其继续违法行为。另外，其中的侵吞行为在治安处罚法中找不到对应法条予以处理，其侵吞行为完全不受公法约束。

上述案例中周某某和单某某的行为如果按犯罪处理则可以走刑事追偿程序，行为人一般会主动赔偿被害单位损失以寻求量刑上的从宽处理。事实上本案两犯在案发后赔偿了被害单位损失，从而获得从轻处理。本案如不按犯罪处理，按照《治安管理处罚法》处理，除随案现场扣押的被害单位财物外，因《治安管理处罚法》不具备追偿功能，已经被消耗的财物则无法追回。被害单位若要继续追偿，就必然走被动、漫长的民事诉讼程序。既使胜诉，面对被执行人无财产可供执行的消极对抗，能否执行到位仍存在不确定性。这与当下保护非公有制经济，保护产权的司法政策相违背。

三、6万元以下职务侵占行为入罪的路径选择

在6万元以下职务侵占行为入罪问题上，传统路径从严格限定职务侵占罪利用职务之便的外延和内涵入手，将利用职务之便与利用工作之便区分开来，其逻辑在于直接否定职务侵占罪的成立，从而认定手段行为构成相应罪名，最终达到处罚不达定罪标准的职务侵占行为的目的。近年来也有学者尝试从案发前行为人是否合法占有标的物来区分职务侵占行为还是盗窃、诈骗行为，［3］该提法其本质还是在讨论“是否利用职务之便”，与之前传统路径对比并没有新意。最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“在贪污罪中，利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”刑法理论一直使用这样的表述来定义“利用职务上的便利”。［4］然而，随着互联网、全球化时代的到来，人力资源和生产资料要素的配置复杂多样，单位团队配合越来越复杂，主管、管理确实已经难以界定清楚，所谓权力和便利条件的认定也必然走向泛化，结果必然是将“利用职务上便利的范围扩大，而无法准确界定出利用工作之便”。

《解释》出台后，刑法学界以及司法实务界均已关注到六万元以下职务侵占罪的入刑问题，目前为止仍在寻找解决方案，其中张明楷教授认为“完全有理由将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处。”［5］该观点对于解决问题提供了思路，但将盗窃和诈骗行为排除在职务侵占行为手段之外，实质是改造职务侵占罪的犯罪构成，与职务侵占罪从贪污罪中分化出来、与贪污罪在行为手段上一致的立法精神相背，除非规范性文件明确，否则不可为之。笔者认为，可在坚持职务侵占罪犯罪构成的前提下，仅对达到侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的数额标准的6万元以下职务侵占行为，以侵占罪、盗窃罪或诈骗罪定罪处罚，这样处理既能解决实际问题，又不至于冲击职务侵占罪的犯罪构成，理由如下:

(一)符合犯罪构成理论

关于犯罪构成理论，目前有传统的四要件说和近年来以张明楷教授为代表的三阶层体系论。由于现行刑法按四要件说布局成篇，四要件说仍然属于通说。根据四要件说，在职务侵占犯罪构成范围内也有成立侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的可能。

首先，从客体上来说，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪均规定在刑法分则第五章侵犯财产罪中，侵犯的客体都是财产权。从财产权的范围来看，侵占罪、盗窃罪与诈骗罪的范围包括单位财产权和非单位财产权，而职务侵占罪限定在单位财产权范围内，前者客体的范围包含了后者客体的范围。

其次，从客观方面看，职务侵占罪的行为方式大体包括侵占、骗取、窃取。在排除身份情况下，同样的行为既可以构成职务侵占罪也有可能构成侵占罪，比如承运人或押运人将未封缄的承运物占为己有的，应当按行为人是否为承运单位员工，分别按侵占罪或职务侵占罪处罚。职务侵占罪中的“侵吞”行为是将基于职务之便合法占有的本单位财产据为己有，与侵占罪中的侵占行为都具有先合法持有、再非法所有的共同特征。我国刑法第二百七十条规定了两类侵占行为，第一种是侵占代为保管物，第二种是侵占遗忘物、埋藏物。遗忘物、埋藏物比较明确，容易界定，而代为保管物的界定则相当困难。对于“代为保管”的理解一直以来比较模糊，有观点认为代为保管就是委托保管。［6］也有观点认为代为保管不仅仅指委托保管，还包括根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有以及管理状态。［7］刑法条文没有采用“委托”表述，故并不能否定“代为保管”包含基于工作之便占有单位财物的行为。笔者认为，“利用职务之便”实际上就是单位赋予行为人“代为保管”的权力，“利用职务之便”是“代为保管”在单位财产权这一特殊语境中的变通表述。由此可见，职务侵占罪与侵占罪在客观方面是一致的。

至于骗取型、窃取型职务侵占罪仅从文义上就知道其与诈骗罪、盗窃罪的客观方面是完全一致的。骗取型职务侵占罪的行为方式是行为人隐瞒、虚构事实让单位主管人员陷于错误认识，将单位财产处分转移给行为人。比如上述案例中车间主任周某某与统计员单某某虚增工作量领取工作报酬的行为，就符合普通诈骗的行为特征。窃取型职务侵占罪的行为方式是秘密将单位财产转移为自己占有，比如上述案例中仓库管理员乙监守自盗的行为，实际上与货车驾驶员甲多装窃取货物的行为方式相同，完全符合盗窃罪的行为特征。

最后，从主体和主观方面上看，职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪主观方面都是以非法占有为目的，这一点没有区别，而主体与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的主体也不冲突。侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人，而职务侵占罪的主体是有职务便利的单位员工，后者在范围上被前者包容，符合职务侵占罪的主体要件，也符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的主体要件，两者并不冲突。

(二)不违背特别法条优于普通法条的原则

一行为既符合普通法条规定的A罪名构成要件，又符合特别法条规定的B罪名构成要件，应当按B罪名定罪处罚，这是特别法条优于普通法条的刑法法条竞合适用原则。在该行为特征符合B罪名构成要件，却未达到B罪名构罪标准，但符合A罪名构成要件，并达到A罪名构罪标准时，是否能按A罪名定罪处罚，学界却有争议。张明楷教授认为应当按照普通法条定罪，主要理由是:特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以凡是以特别法条定罪的，一定要以符合普通法条为前提。［8］周光权教授则持相反意见，认为不符合特别法定罪标准的既不能适用特别法条定罪处罚，也不能适用一般法条定罪处罚，特别法条对一般法条排斥适用，名曰“立法者意思说”。［9］蔡道通教授以金融诈骗类犯罪为研究对象，从行为类型角度论证支持了周光权教授的观点，大致理由是:金融诈骗行为侵犯社会法益的市场领域秩序，普通诈骗行为主要关涉个人法益的生活领域安全，应对生活、市场、投资等领域分别适用不同的欺诈标准，生活领域需要平稳和诚信，对欺诈程度要求最低，市场领域需要自由与宽松，欺诈程度要求较高，投资领域需要冒险与超前，对欺诈程度要求最高。［10］

笔者并不反对上述观点，但笔者认为金融诈骗类犯罪与普通诈骗犯罪的法条适用，不能类比6万以下职务侵占行为，不能按侵占罪、盗窃罪或诈骗罪定罪。6万元以下职务侵占行为定侵占罪、盗窃罪、诈骗罪不违反行为类型化理论。关于行为类型，可按主体区分，可按手段区分，可按目的区分，可按对象区分，可按结果区分，但刑法立法认可的区分方式是按法益区分，其他区分方式都只在学术层面有意义。刑法分则按刑法要保护的法益，分章节规定不同行为类型的犯罪。金融诈骗罪与诈骗罪不在一章中，在立法者看来金融诈骗罪主要侵害了市场经济秩序，而诈骗罪主要侵害了财产权，由于行为类型不同，不能违背立法者原意将不达定罪标准的金融诈骗罪按普通诈骗罪处理。而职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪都处于第五章侵犯财产权犯罪中，说明在立法者看来，职务侵占罪主要侵犯了财产权，与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是一致的，既然立法者的立法目的在于打击侵犯财产权的行为，那么就应当追究6万元以下构成侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的职务侵占行为。

(三)不会导致量刑不协调

有学者认为，盗窃罪侵害他人对财物的占有，而职务侵占罪没有侵害他人对物的占有，职务侵占罪的违法性轻于盗窃罪，故盗窃罪的法定刑要高于职务侵占罪，以低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度，违背法理情理。诚然，以是否“侵占”来区分盗窃罪与职务侵占罪以及诈骗罪(转移占有为特征)、侵占罪有可取之处，但用来界定违法行为的轻重则毫无说服力。违法行为的轻重主要考虑危害后果，笔者在上文已经论述了职务侵占罪的违法后果重于普通盗窃罪、诈骗罪、侵占罪对企业造成的危害后果。盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于职务侵占罪的法定刑是事实，但是盗窃罪、诈骗罪数额在6万元以下一般在法定刑三年以下量刑，而职务侵占罪第一档法定刑就在五年以下，一般情况下不会形成“倒挂”。参照浙江省定罪量刑数额标准，侵占罪数额巨大的标准是10万元，在没有其他严重情节的条件下，侵占10万元以下在二年以下量刑;盗窃罪数额巨大的标准是8万元，盗窃8万元以下一般应当在三年以下量刑;诈骗罪数额巨大的标准是10万元，诈骗10万元一般应当在三年以下量刑。而职务侵占罪6万元，在五年以下量刑。虽然就总个罪名来看，诈骗罪、盗窃罪的刑罚可能达到无期徒刑，但在6万元以下讨论，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪可能是轻罪而非重罪，不会出现量刑不协调的问题。其他地方的定罪标准可能不同，但在定罪的基础上完全可以通过类案量刑平衡解决，要充分相信司法者的智慧，不至于机械司法。

结论

《解释》将职务侵占罪的定罪标准提高到6万元，如果司法者继续按“特别法条优先于普通法条”的适用规则将6万元以下的职务侵占行为出罪处理，将会导致刑法处罚漏洞。6万元以下的职务侵占行为按侵占罪、盗窃罪、诈骗罪入罪处理符合立法者本意，也是保护产权刑事司法政策的需求，与特别法优先于普通法条适用的规则并不冲突。司法者应当走出司法习惯带给我们的思想桎梏，寻着立法者原意的指引，秉持司法者的初心，就能够找到一条打击犯罪、保护人民的正确道路。

［1］阮齐林，温建康．侵占罪与盗窃罪之比较研究［J］．人民检察，2017(9)．

［2］陈兴良．刑法学［M］．上海:复旦大学出版社，2002．

［3］杨 杰，陈 鑫．从占有关系重新区分职务侵占罪与盗窃罪［J］．中国检察官，2016(11)．

［4］［5］张明楷．贪污贿赂罪的司法与立法发展方向［J］．政法论坛，2017(1)．

［6］杨剑峰．论侵占罪中代为保管的他人财物［J］．湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2010(8)．

［7］赵秉志．新刑法教程［M］．北京:中国人民大学出版社，1997．

［8］张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］．北京:清华大学出版社，2006．

［9］周光权．法条竞合的特别关系研究［J］．中国法学，2010(3)．

［10］蔡道通．特别法条优于普通法条的适用——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角［J］．法学家，2015(5)．