兴奋剂禁赛期满仍不得参加奥运会?——评国际奥委会“大阪规则”的重启

郭树理

(1. 苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215006；2. 江苏高校区域法治发展协同创新中心， 江苏 南京 210023)

里约奥运会受到了俄罗斯兴奋剂事件的困扰，为了更加严厉地打击兴奋剂违规行为，国际奥委会(IOC)于2016年11月提议重新启动“大阪规则”[1]。该规则已被国际体育仲裁院(CAS)宣布违法而遭废止[2]，其规定因兴奋剂违规被禁赛6个月以上的运动员，在禁赛期结束后，仍不得以任何身份参加下一届奥运会。世界反兴奋剂机构(WADA)也表示将考虑IOC这一提议[3]，并计划在未来修订《世界反兴奋剂条例》(以下简称《条例》)时增加这一规定。有人极力支持重启“大阪规则”，认为此前CAS仲裁庭裁定“大阪规则”违法的裁决存在问题[4]。笔者认为，重启“大阪规则”是非常危险的，打击兴奋剂违规行为不应侵犯运动员的基本权利。

1 “大阪规则”的产生与发展

1.1IOC“大阪规则”遭受阻击“大阪规则”源于2008年6月27日IOC在日本大阪举行的执委会会议上对《奥林匹克宪章》第64条关于奥运会参赛条件的修改。2008年7月1日起发生的兴奋剂违规行为适用该规则。因美国运动员兴奋剂违规引发了其是否适用“大阪规则”的问题， 2011 年6 月，美国奥委会与IOC达成仲裁协议，就“大阪规则”的合法性问题，提请CAS进行仲裁裁决[5]。美国奥委会认为[6]：“大阪规则”构成了对运动员的实质性处罚，而不是IOC所认为的只是一种参赛资格规定，该规定不仅违反了《条例》第23.2.2条(《条例》中对兴奋剂违规的处罚措施规定不得进行实质性修改)，还违反了《奥林匹克宪章》(《奥林匹克宪章》已将《条例》纳入其规则范围)和瑞士法(构成非法限制竞争)。最终CAS仲裁庭支持了美国奥委会的诉求，认定“大阪规则”违背了《世界反兴奋剂规则》和《奥林匹克宪章》，宣布该规则无效。

1.2“英国大阪规则”被废止2011年，CAS还受理了一件与“大阪规则”密切相关的案件，即英国奥委会诉WADA案[7]。早在1992 年，英国奥委会就制定了与“大阪规则”类似的奥运会参赛规则。英国奥委会章程规定，任何被发现兴奋剂违纪的运动员将不再有机会代表英国参加奥运会比赛。该规则可视为是“英国大阪规则”，比“大阪规则”更为严厉。在CAS仲裁庭就美国奥委会诉IOC案作出裁决之后，WADA认为“英国大阪规则”改变了《条例》所施加的制裁，与“大阪规则”一样构成了对运动员的再次处罚，要求英国奥委会考虑修改章程，但英国奥委会不但持相反观点，还将WADA诉至CAS。CAS仲裁庭认为，“英国大阪规则”实质上就是兴奋剂处罚，是禁赛之外的额外或双重处罚，英国奥委会作为《条例》的当事方，有义务遵守自己签署的《条例》的相关规定，“英国大阪规则”构成了对《条例》中兴奋剂违规运动员的处罚规定的实质性修改，违反了《条例》，应当无效。

1.3在《条例》中重启“大阪规则”计划流产尽管IOC接受了CAS仲裁庭的裁决，废止了“大阪规则”，英国奥委会也在其章程中删除了“英国大阪规则”，但有关体育组织并未完全放弃“大阪规则”，试图将其增加到2015年1月1日起生效的《条例》中。2015年第1.0版《条例》草案新增的(对比2009年版《条例》)第10.15条规定如下：第一，因故意或重大过错构成兴奋剂违规的，除非有立功行为(切实协助发现或证实兴奋剂违规)，或涉嫌违规的物质是特定物质，否则，作为附加的处罚措施，该运动员或其他人员在禁赛期满之后，不具备参加下一届夏季奥运会与冬季奥运会的资格；第二，针对其他兴奋剂违规行为，在禁赛期满之后，实施兴奋剂处罚的机构有权施加或不施加另外的禁止参加下一届夏季或冬季奥运会的处罚。在决定施加或不施加该另外的处罚时，处罚机构应适用比例原则，考虑运动员或其他人的过错程度，或其立功行为实质性协助的大小。

在后来2015年的第2.0、第3.0、第4.0版《条例》草案中，第10.15条被删除了，这一翻版的“大阪规则”遭到了法律界人士的批评，因为这还是违反了“一事不再罚”原则。另外，在2015年第2.0版及以后各版草案中，包括最后公布的定稿中，《条例》对故意的兴奋剂违规行为的处罚由2009年规定的2 a禁赛期(2015年第1.0版草案维持了2 a的规定)增加到了4 a。由于2届奥运会之间的间歇周期是4 a，因此，对于故意违规的运动员而言，其在4 a的禁赛期内是无法参加奥运会的，即被处罚4 a禁赛的故意使用兴奋剂的运动员，都将错过2届奥运会，这也达到了“大阪规则”的一部分效果。

1.4里约奥运会“俄罗斯大阪规则”再遭阻击2016年里约奥运会前夕，鉴于爆出俄罗斯运动员大规模的、有组织的兴奋剂违规行为，IOC针对俄罗斯运动员能否参加里约奥运会做出了决议。该决议中有一项内容与“大阪规则”非常相似，这一项内容是：有兴奋剂禁赛历史的俄罗斯运动员，即使禁赛期已满，亦不得参加里约奥运会。这是比“大阪规则”更为严厉的“俄罗斯大阪规则”。

在里约奥运会开幕前，CAS特别仲裁机构受理的编号为第4起[8]和第13起[9]的案件中，3名俄罗斯运动员都曾因兴奋剂违纪被禁赛，里约奥运会开幕前他们的禁赛期已满，本来可以参加此次奥运会，但是根据IOC的上述决定，他们参加里约奥运会的资格遭到否决。运动员认为，他们已经因为兴奋剂违纪被处罚过，而IOC不允许他们参加里约奥运会，属于因一次兴奋剂违纪对他们做出2次处罚，这违反了“一事不再罚”原则。CAS仲裁庭认为，IOC的决议并未给予曾经违纪的运动员任何反驳“有罪推定”的机会，这不符合IOC所承认的自然正义原则[10]。同时，CAS仲裁庭援引了上述美国奥委会诉IOC案以及英国奥委会诉WADA案，认定如果禁止某人参加比赛的目的是处罚某人的先前行为，禁止参加比赛可以被视为因过去兴奋剂违规行为而引发的处罚，因而不属于参赛资格问题，IOC的决议可被视为是对运动员的再一次处罚，确实违反了“一事不再罚”原则。另外，该决议事实上是溯及既往适用的，其针对的是IOC决议颁布之前的兴奋剂违规行为，违反了“法不溯及既往”原则。因此，CAS仲裁庭裁定IOC不得执行“俄罗斯大阪规则”[11]。

1.5“韩国大阪规则”未能阻挡朴泰桓参加里约奥运会韩国著名游泳运动员朴泰桓2014年因兴奋剂违规被禁赛18个月，禁赛期虽到2016年3月2日已满，但根据韩国奥运会制定的韩国国家队运动员选拔规定，兴奋剂违规运动员在禁赛期结束后的3 a内不得代表国家参赛，韩国奥运会明确表示不会提名朴泰桓参加2016年里约奥运会。朴泰桓不服向CAS提出上诉仲裁申请，并请求在2016年7月8日(韩国国奥队名单确定的最后截止日期)前获得临时救济，在实体审理之前先行临时裁定他有资格参加奥运会[12]。2016年7月8日，CAS上诉仲裁处的主席颁发了临时救济的裁决，裁定朴泰桓有资格参加里约奥运会[13]。尽管案件未经实体审理，CAS也未公布颁发临时救济措施的理由，但是我们可以理解为，“韩国大阪规则”与“大阪规则”一样构成了对兴奋剂违规运动员的“二次处罚”，违反了《条例》和《奥林匹克宪章》，因而被CAS裁定不予执行，最终朴泰桓得以参加里约奥运会。

2 “大阪规则”的是与非

如本文开篇所述，为严厉打击兴奋剂违规行为，有众多人士主张重启“大阪规则”，但实际上他们的理由无法立足。

2.1《条例》是否许可缔约方实施比《条例》规定的处罚措施更严厉的处罚措施? 支持“大阪规则”的观点认为，CAS仲裁庭在上述美国奥委会案与英国奥委会案中对《条例》第23.2.2条的解释是错误的，《条例》实际上许可缔约方实施比《条例》规定的处罚措施更为严厉的处罚措施。《条例》第23.2.2条规定“以下条款适用于反兴奋剂组织执行反兴奋剂活动的范围。签约方必须在不做实质性改动的情况下执行(可以对语言进行非实质性改动，如组织名称、体育项目、部门数量等)……第9条(个人成绩自动取消)；第10条(对个人的处罚)；第11条(集体项目运动队违规的后果)……签约方不得在其规则中加入会改变本条款所列举各条款效力的额外规定。”CAS仲裁庭对“实质性改动”的解释是：签约方不得实施低于或高于《条例》规定的处罚措施。支持“大阪规则”的观点认为：从《条例》中看不出有任何条文禁止缔约方制定了比《条例》规定的处罚措施更严厉的处罚措施。他们认为第23.2.2条只是禁止缔约方制定可能稀释《条例》效力的任何条款，而不会禁止缔约方制定增强《条例》效力的条款，他们认为这种解释符合《条例》打击兴奋剂违规行为的立法目的[4]。

笔者认为，对《条例》的理解，不能只关注某一具体规则条文，而必须采用体系解释的方法。所谓体系解释是根据具体的规则条文在整个《条例》规则体系中的位置进行解释。即：根据具体规则条文所在的编、章、节、条、款、项，以及该规则条文前后的关联，甚至可以将该规则条文置于奥林匹克整个反兴奋剂规则体系中加以考察，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和实施后果。体系解释的根据在于，规则是由许多概念、原则、制度构成的，但这些概念、原则、制度不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依据一定的逻辑关系构成的完整体系，各个具体的规则条文所在位置及其与前后相关规则条文之间，均存在某种逻辑关系[14]。理解《条例》不能只顾及具体的规则条文，而不顾及《条例》其他部分的内容。

《条例》中“世界反兴奋剂体系和条例的宗旨、适用范围及组织实施”对《条例》本身的解释是：“本条例是制定体育运动中世界反兴奋剂体系的全球性基础文件。本条例的目的在于通过反兴奋剂核心内容的全球协调一致加强反兴奋剂工作。力求充分明确需要统一的问题，达到完全一致；而在其他方面高度概括，在如何实施业已达成共识的反兴奋剂原则方面允许有灵活性。”笔者认为，对兴奋剂违规行为的处罚措施，涉及运动员的基本人权保护与严格禁止兴奋剂这2个根本性的问题，应属于“力求充分明确需要统一的问题”，因此是《条例》必须 “达到完全一致”的内容，而不属于允许缔约方有“灵活性”的内容，否则《条例》“通过反兴奋剂核心内容的全球协调一致加强反兴奋剂工作”的目的就无法实现。此外，对兴奋剂违规行为的处罚措施，肯定属于反兴奋剂的核心内容，在这一核心问题上，是不允许缔约方自行其是的。

除了《条例》中“世界反兴奋剂体系和条例的宗旨、适用范围及组织实施”之外，《条例》第一部分兴奋剂规制的“导言”部分规定：“本质上，本条例中的所有规定都具有强制性，每个适用的反兴奋剂组织和运动员或其他当事人都必须遵守。”与《条例》中其他内容相比，对兴奋剂违规行为的处罚措施更具有强制性。

即使是只关注对《条例》第23.2.2条的理解，支持“大阪规则”的观点对该条的解释方法也是错误的，他们不恰当地使用了缩小解释的方法。他们认为，该条只是禁止“稀释”规则的效力，并非禁止缔约方加重处罚，但笔者认为，根据规则解释的一般原理，在规则的字面含义明确无误的情况下，是不允许进行扩大或缩小解释的。第23.2.2条的原文是“以下条款适用于反兴奋剂组织执行反兴奋剂活动的范围。签约方必须在不做实质性改动的情况下执行……签约方不得在其规则中加入会改变本条款所列举各条款效力的额外规定”。而“大阪规则”在《条例》规定的处罚措施之外，另行施加处罚，肯定是对第23.2.2条列举的第10条与第11条内容的“实质性改动”。“实质性改动”不仅包括对处罚措施上限的降低，也包括对处罚下限的提高，“大阪规则”提高了处罚的下限，实质性地改动了《条例》第10条与第11条，违反了《条例》第23.2.2条的规定。支持“大阪规则”的观点将“禁止实质性改动”理解为仅限制“稀释”《条例》处罚措施效力的改动，不包括对加重处罚措施的限制，这种“缩小解释”是错误的。在规则适用过程中，执法者必须严格坚守规则使用的文字的意义界限，必须防止不适当地扭曲缩小规则条文的适用范围，若有人试图对规则文义进行缩小解释时，我们必须高度警惕：有人高举“解释”的大旗，任意(可能是故意为之，也可能是无意识而为)对规则进行意义减损、歪曲甚至破坏规则原本具有的刚性[15]。

2.2《条例》中有无条款允许缔约方施加《条例》未规定的处罚措施? 支持“大阪规则”的观点认为，《条例》中有条款允许缔约方施加《条例》未规定的处罚措施。首先，《条例》的“序言”中规定：“本条例的目的在于通过反兴奋剂核心内容的全球协调一致加强反兴奋剂工作。”因此《条例》仅统一了反兴奋剂规则的“核心内容”，在语言辞典中，“核心”的释义是“基础的、重要的、持久的”，因此如果是为了阻止运动员服用兴奋剂，条例的缔约方增加额外的处罚，并未违反《条例》的“核心内容”。其次，《条例》在“序言”中还规定：“本条例并不代替各反兴奋剂组织采用的全面的反兴奋剂规则，也不排斥其制定全面的反兴奋剂规则的必要性”，因此，《条例》实际上是鼓励反兴奋剂组织制定超出《条例》处罚措施强度的反兴奋剂规则的。再次，《条例》的具体条文中明确授权了反兴奋剂组织施加超出《条例》处罚措施强度的处罚，例如第23.2.2条规定：“本条例不阻止反兴奋剂组织依照本条例不构成兴奋剂违规，但与使用兴奋剂有关的运动员辅助人员的行为采取并实施特定的纪律处罚。例如，如果一名教练员监管下的多名运动员兴奋剂违规，国家或国际单项体育联合会可以拒绝更新其教练员资格证。”因此，如果运动员辅助人员，比如教练员，被发现实施了与兴奋剂有关的行为，但该行为本身尚不足以构成条例规定的兴奋剂违规行为，反兴奋剂组织如果认为合适，则可以采取纪律处罚措施，该处罚措施可能包括终止该人员的雇佣合同、禁止其参加将来的赛事，有理由相信如果运动员自己实施了此类行为，应与辅助人员一样遭受处罚。否则，一名教练员因为其与兴奋剂有关的行为而被否决了参加下一届奥运会的资格，而相同情况下的运动员却不会失去资格，这是很奇怪的事情[4]。

笔者认为，《条例》中并无条款允许缔约方施加条例未规定的处罚措施。首先，如前文所述，对兴奋剂违规行为的处罚措施，肯定属于反兴奋剂的核心内容，在这一核心问题上，《条例》不允许缔约方自行其是。其次，《条例》并不代替各反兴奋剂组织采用的全面的反兴奋剂规则，也不排斥其制定全面的反兴奋剂规则的必要性，只是允许各缔约方在核心问题之外，制定有各自特色的补充规则。最后，《条例》第23.2.2条的释义只是扩大了该条款受处罚主体的范围，而不是处罚措施的范围。第23.2.2条涉及的处罚措施针对的主体是运动员，从体系解释的解释方法看，《条例》的基本内容主要规制的是运动员的兴奋剂违规行为，而该释义针对的违规主体是“运动员辅助人员”，因此，该释义其实是授权各缔约方处罚“运动员辅助人员”的兴奋剂违规行为——尽管该违规行为并未在《条例》中规定。该释义的确是一种“扩大解释”，但只是扩大了《条例》适用主体的范围，而不是对《条例》规定的处罚措施客观范围的扩大，即不支持“大阪规则”的观点所认为的那样——该第23.2.2条的释义是授权缔约方可以施加比《条例》规定的处罚措施更严厉的处罚措施。

2.3“大阪规则”是否有利于《条例》宗旨的实现? 支持“大阪规则”的观点认为“大阪规则”有利于实现《条例》惩治与预防兴奋剂违规行为的宗旨。针对违反《条例》的兴奋剂违规行为，《条约》缔约方施加比《条例》规定的处罚措施更为严厉的处罚措施，不但不会对反兴奋剂的斗争造成损害，反而有利于打击和预防兴奋剂违规行为[4]。

笔者认为：“大阪规则”违反了《条例》的宗旨。如前文所述，《条例》中“世界反兴奋剂体系和条例的宗旨、适用范围及组织实施”对《条例》本身的解释是：“本条例的目的在于通过反兴奋剂核心内容的全球协调一致来加强反兴奋剂工作。”如果各缔约方在对兴奋剂违规行为处罚措施的力度上各行其是，这一“全球协调一致”就无法实现，反兴奋剂的工作必然遭到损害。此外，在反兴奋剂的斗争中，打击兴奋剂违规行为只是一方面，保障运动员的基本人权也是其中的一方面，不能通过牺牲运动员的基本人权打击兴奋剂违规行为。支持“大阪规则”的观点在理解《条例》宗旨时，仅强调打击兴奋剂违规这一个方面，却有意回避了保护运动员基本人权这一方面，如此必然会对世界反兴奋剂斗争带来不良后果。《条例》中“世界反兴奋剂体系和条例的宗旨、适用范围及组织实施”对《条例》本身的解释就包括了“本条例的制定充分权衡了比例原则和人权原则”。

比例原则要求违规行为受到的处罚与该行为的违法性程度相匹配，类似刑法上的“重罪重罚，轻罪轻罚”。比例原则是各国立法与司法实践中普遍接受与认可的公法原则，甚至被人们称为公法领域的“帝王条款”。比例原则亦可适用于社团内部的处罚，比例原则分为3个子原则：一为妥当性原则，即公权力所采取的措施必须有助于目的的达成；二为必要性原则，也称为最小侵害原则，即有多种措施同样能达成目的时，应选择侵害最小的措施；三为狭义比例原则，又称法益衡量原则，即采取的措施造成的损害不得与其为达成目的而带来的利益显失均衡[16]。比例原则也同样适用于国际体育法领域。在国际体育法领域，比例原则一直被认为是一种基本的法律原则，其要求裁决机构运用自由裁量权实施处罚时，处罚严重性要与兴奋剂违规行为的严重性相对应，禁止实施超过必要和适当限度的措施达到自己的目标。对于合理的处罚措施而言，自由裁量权的适用是宽泛的，但它的行使必须依据比例原则进行[17]。

“大阪规则”不考虑运动员的主观过错程度，对已禁赛期满的运动员继续禁止其参加下一届奥运会，对运动员的处罚过于严厉，违反了比例原则，也就违反了《条例》的宗旨。

2.4“大阪规则”是否得到了多数体育组织的支持?支持“大阪规则”的观点认为有非常多的体育组织拥护“大阪规则”。其一，尽管《奥林匹克宪章》并无明文规定，但IOC一直想取消兴奋剂违规运动员(即使已经禁赛期满)参加奥运会的资格，IOC先后于2008年和2016年通过执委会会议对“大阪规则”表示首肯。 其二，2009年6月，应IOC申请，CAS曾颁布了一项咨询意见，认定“大阪规则”并非处罚规则，而是参赛资格规则，与《条例》并不冲突。其三，在CAS仲裁庭做出上述美国奥委会案件的裁决之前，很多国家奥委会都制定了类似于“大阪规则”的奥运会参赛规则。除英国奥委会外，还有加拿大奥委会、丹麦奥委会、新西兰奥委会都制定了规则，不允许选拔曾经有兴奋剂违规行为的运动员参加奥运会，所有这些国家的奥委会都相信他们的举措与他们在《条例》下的缔约方义务不相违背。其四，即使是WADA，长期以来一直支持以运动员不存在兴奋剂违规行为案底作为大型赛事的选拔条件。事实上，在2009年3月，WADA还向英国奥委会表示：“英国大阪规则”是与2009年版的《条例》相符的。WADA并未去挑战加拿大奥委会、丹麦奥委会、新西兰奥委会的类似规则，只是在2011年10月CAS作出上述美国奥委会案的裁决后，WADA才勉强承认英国奥委会的规则违反了《条例》。其五，即使是上述美国奥委会与英国奥委会案件裁决之后，韩国奥委会仍在2014年7月制定了上述“韩国大阪规则”[4]。

笔者认为，一种主张并不应该因为支持者众多就成为正确的主张。人类历史上有很多当时被绝大多数人认为是真理的观点，其实是错误的，比如地心学说。而且，事实上支持“大阪规则”并在章程或国家奥运代表队选拔规则中确立该规定的国家奥委会的数量并不多，主要是上文提到的加拿大奥委会、丹麦奥委会、新西兰奥委会等(IOC目前承认的国家奥委会有206个)，且这些国家奥委会都是在2008年IOC的“大阪规则”颁布之后，才在自己的章程或规则中增加了有关内容，在2011年“大阪规则”被CAS仲裁庭宣布无效之后，这些国家奥委会纷纷废止了“大阪规则”。WADA在2011年前确实是支持“大阪规则”的，但在2011年CAS对美国奥委会案件的裁决之后，WADA改变了态度，不再支持“大阪规则”，并对英国奥委会“英国大阪规则”的效力提出了异议。之所以目前WADA考虑审议IOC重启“大阪规则”的提议，可能与WADA的现任领导人有关。WADA现任主席是英国人克雷格·里迪(Craig Reedie)，此人曾任英国奥委会主席，正是在他担任英国奥委会主席期间(1992—2005年)，英国奥委会制定了“英国大阪规则”。即便是WADA主席支持在新版《条例》中设立“大阪规则”，这也需要多数WADA理事会成员通过才可以设立。WADA的理事会一共有40名理事：18名理事由奥林匹克体育组织任命，且其中有4名理事须是运动员；其余的22名理事中有18名理事由公权力机构(政府间国际组织、政府机构等)任命，还有 4名理事须由独立人士担任。要获得多数理事对“大阪规则”的支持不是一件容易的事情。

与韩国奥委会一样，在“大阪规则”被CAS裁决无效之后，还在自己的章程或规则中制定类似内容的国家奥委会，是极其少的。

2.5“大阪规则”的性质是参赛资格规则还是兴奋剂禁赛处罚规则? 支持“大阪规则”的规定认为，“大阪规则”的性质是参赛资格规则，不是兴奋剂禁赛处罚规则，所涉事项仅限于奥运会的参赛问题，IOC有绝对的权限制定奥运会的参赛资格规则。他们的解释是，未能被挑选参加某一赛事——即使是非常重要的赛事，例如奥运会，并不是《条例》界定的“禁赛”措施。在《条例》附录一的“定义”中，“禁赛”(ineligibility)被定义为“运动员或其他当事人由于违反反兴奋剂规则而在一段特定时间内被禁止参加或接受条款10.12.1提及的(指条例缔约方或缔约方成员及俱乐部授权组织的赛事，或获得政府资助的职业联盟赛事)任何比赛、其他活动或资助”。该释义中的“任何”(any)应当被理解为“所有”(all)，是一种无限制、全面地(blanket)禁止。“无限制全面禁止”并非“大阪规则”的旨意，被“大阪规则”挡在奥运会之外的运动员并不会被禁止参加所有的赛事，他们仍然可以参加奥运会之外的任何赛事。例如，一名23岁以下的足球运动员因为此前的兴奋剂违规行为而无法入选他们国家的奥运队，但这并不会阻止他参加他们国内的联赛，甚至是足球世界杯比赛。因此，“大阪规则”实施的并非《条例》意义上的“禁赛”，“大阪规则”适用的运动员仍然可以参加体育赛事，只是不包括奥运会。因此，把“大阪规则”与《条例》中的“禁赛”等价是错误的。前者只是某一特定赛事(奥运会)的参赛资格规则，而后者是体育组织施加的在一定时间内不得参加任何赛事的处罚规则。事实上，上文提及的CAS咨询意见中就将“大阪规则”视为参赛资格规则，而不是兴奋剂处罚规则，WADA也在美国奥委会案件以及英国奥委会案件裁决之前，一直坚持这种观点。

此外，支持“大阪规则”的观点在批评不同的CAS仲裁庭在识别与“大阪规则”类似的规则的性质时相互矛盾。在IOC关于俄罗斯运动员参加里约奥运会问题的决议(2016年7月24日IOC执委会通过)中，除了“俄罗斯大阪规则”外，还有一项要求是：俄罗斯运动员除非能够充分证明其无兴奋剂违规记录，包括足够数量的反兴奋剂检测，并达到他所属的国际单项体育联合会的标准，否则他不得参加里约奥运会。该项要求被CAS两起案件的仲裁庭视为是参赛资格规则，而不是兴奋剂处罚规则，该要求的法律效力得到了仲裁庭的肯定。赞成“大阪规则”的观点认为：根据CAS这两项裁决，IOC能够阻止未能证明自己不存在兴奋剂违规行为的俄罗斯运动员参加里约奥运会，而根据推翻“俄罗斯大阪规则”的两项CAS裁决，IOC却不能阻止存在兴奋剂违规行为历史的俄罗斯运动员参加里约奥运会，这是自相矛盾的。总之，他们主张“大阪规则”应当是一种参赛资格规则，不会与《条例》冲突，具有法律效力[4]。

笔者认为，即使“大阪规则”是参赛资格规则，其亦实施了实质性的、超出《条例》限度的兴奋剂禁赛处罚。参赛资格制度的根本特征是：通过对运动员身体机能、竞赛能力等方面进行合理限制，以选拔有资格参加体育比赛的高水平运动员[18]。参赛资格规则有肯定要件的规定，例如成绩排名达到该项目世界排名的前多少名；也有否定要件的规定，例如未被IOC承认的国家或地区(如直布罗陀)的奥委会选派的运动员不会被接纳参加奥运会。参赛资格规则中通常会涉及反兴奋剂问题。例如《奥林匹克宪章》(2016年版)第44条“邀请与报名”的附则第6条规定，“以任何身份参加奥运会的人士，必须遵守IOC执委会制定的报名程序，必须签署报名表，报名表上载明的义务有：第一，遵守《奥林匹克宪章》与《条例》；第二，将与奥运会有关的纠纷提交CAS裁决。”该规定明确将遵守《条例》作为参加奥运会的资格条件之一。在里约奥运会上，中国游泳运动员陈欣怡兴奋剂检测结果呈阳性，经CAS奥运会兴奋剂听证庭裁决认定构成兴奋剂违规行为，被剥夺奥运会参赛资格，被逐出里约奥运会[19]。但是《奥林匹克宪章》第44条附则第6条适用的主体是奥运会上可能发生但尚未发生的兴奋剂违禁行为的运动员(例如陈欣怡)，但是对于已经遭到兴奋剂处罚且禁赛期已满的运动员是不适用的(只要他们在即将参加的奥运会上并未发生兴奋剂违规行为)。

即使“大阪规则”是参赛资格规定，由于其涉及实质性的兴奋剂处罚规定，实质性加重了相对《条例》的处罚措施，而不是像上述《奥林匹克宪章》第44条附则第6条一样对《条例》进行援引，就不再属于IOC的自由裁量权范围(确定奥运会参赛资格标准)，而属于《条例》的规范范围(兴奋剂处罚)。由于IOC签署了《条例》，接受《条例》对反兴奋剂事务的全面规范，因而“大阪规则”是越权规范，是无效的。

支持“大阪规则”的观点的另一个理由：CAS2个仲裁庭认定IOC关于俄罗斯运动员参加里约奥运会的条件(必须证明自己是清白的，无任何兴奋剂违规行为)为参赛资格规则，与CAS仲裁庭认定“俄罗斯大阪规则”是兴奋剂处罚规则，相互矛盾。笔者的观点是：无论“自证清白”规则是参赛资格规则还是兴奋剂处罚规则，都违反了“无罪推定”原则，应是无效的。在IOC对所有俄罗斯运动员都存在兴奋剂违规行为的“有罪推定”下，运动员要证明自己兴奋剂违规的清白，需要否定自己兴奋剂违规的每一种可能性；而在“无罪推定”下，推翻体育组织的兴奋剂指控只需要举出一种相反的可能性来否定。前者的举证难度和工作量远大于后者。在兴奋剂违规事件的处理过程中，与掌握着强大资源的体育组织相比，涉嫌兴奋剂违规的运动员个人明显处于弱势，因此必须要把证明的难度分配给资源和地位都更加强势的一方，而不是强迫运动员自证兴奋剂违规的清白。“有罪推定”违反了正当程序的基本法律原则，侵犯了运动员的基本人权，IOC要求俄罗斯运动员“自证清白”的规则是违法的，CAS仲裁庭应宣告该规则无效，因此不应以这一非法的规则作为例证与“大阪规则”进行比较。

3 “大阪规则”的实质违法性

3.1“大阪规则”违反“一事不再罚”原则“一事不再罚”原则是指对违规行为人的同一个违规行为，不得以同一事实和同一依据，给予2次或2次以上的处罚。“一事不再罚”原则作为一项法律原则，被各国普遍承认为刑法原则、行政法原则或宪法性原则。“一事不再罚”原则源于古罗马法。传统上的“一事不再罚”原则一般包含2方面内容：非因同一违反行为受到多于一个的起诉以及非因同一违反行为受到多于一个的惩罚。“一事不再罚”原则得到了大陆法系国家立法的广泛承认，被当作重要的人权性质的法律原则广泛在刑法、行政法甚至宪法文本中得到确认。一般而言，“一事不再罚”原则可以作为禁止双重惩罚来理解[20]。“一事不再罚”作为体育社团内部处罚必须适用的原则，目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的“比例原则”，以保护处罚相对人的合法权益。

“一事不再罚”原则的法理基础主要有：第一，社会生活安定的需要。实体正义的实现(有错必罚)固然是法律处罚的价值之一，但此价值并不是法理上绝对的首位价值。为了在实体上对违法相对人进行严厉制裁而不断开启处罚程序，必然导致民众对执法行为可预测性的丧失，导致民众对社会安定生活的恐惧，丧失对执法机关权威性的尊重和服从，所以，“一事不再罚”原则在及时终结处罚程序方面存在非常积极的意义。第二，对价原则和比例原则的要求。基于公民人格自由和人性尊严的发展，违法相对人基于违法的行为已受到一次处罚，相当于个人已经为自身错误付出了代价，从对价原理和平衡功能出发，执法机关不应再次启动处罚程序，否则个人将成为执法权力“鱼肉”的客体，现代法治推崇的人权原则必遭受蹂躏。第三，诚实信用和信赖保护的需要。诚实信用原为私法领域的一项道德性准则，它以多数人主观形成的客观善意为基准，在当事人利益不均衡时发挥平衡作用。运动员与体育组织(反兴奋剂机构)之间实质上也是一种契约关系(运动员在参加体育赛事时，往往要签署报名表，报名表中通常有对遵守体育组织反兴奋剂规则的规定)，所以诚实信用原则这一私法原则在体育纪律处罚领域也有存在空间，“一事不再罚”原则正是这种精神的体现。另外，已受兴奋剂处罚的相对人相信体育组织不会再就同一违法行为予以再次追究，也是人之常情的信赖期待[21]。

同理，在兴奋剂处罚事项上采用“一事不再罚”原则，有利于体育赛事活动的稳定性，也是对价原则和比例原则的要求，同时也是诚实信用和信赖保护的需要。在体育组织已对兴奋剂违规运动员做出处罚，运动员已经接受处罚且禁赛期已经届满后，根据“大阪规则”又对运动员的同一兴奋剂违规行为实施第2次处罚——禁止其参加下一届奥运会，就是 “一事再罚”。“大阪规则”违反“一事不再罚”原则，理应废止。

3.2《条例》规定的处罚措施是强行法支持“大阪规则”的观点有意忽略了CAS裁决过的另外一起案件——廖辉诉国际举重联合会案[22]。在该案中，国际举重联合会当时的反兴奋剂规则对首次兴奋剂违规行为的处罚措施是禁赛4 a，但当时2009年版《条例》规定的处罚措施是禁赛2 a。该案中，中国举重运动员廖辉被国际举重联合会处以4 a的禁赛，廖辉不服上诉到CAS。如果按照支持“大阪规则”的观点——《条例》不禁止缔约方制定比《条例》规定的处罚措施更严厉的处罚，廖辉必将败诉。但是CAS仲裁庭认为：根据奥林匹克宪章、国际举重联合会的章程以及《条例》，国际举重联合会是《条例》的签约方，有义务遵守执行《条例》，在法律位阶上，《条例》是上位法，国际举重联合会的反兴奋剂规则是下位法，上位法与下位法相冲突时，上位法优先；另外，《条例》所规定的处罚措施是强行法，在执行中不得进行“实质性变动”。最终CAS仲裁庭裁定廖辉部分胜诉，将对他的禁赛处罚由4 a缩短到2 a。此案裁决之后，国际举重联合会修改了反兴奋剂规则，对首次兴奋剂违规行为的禁赛期限由4 a缩短到至2 a，与2009年版《条例》保持完全一致[23]。

尽管CAS的裁决并不具有先例的强制约束力，但是由于CAS的权威性，其裁决事实上是对国际体育法律规则的权威解释[24]。廖辉案明确了国际单项体育联合会不得制定与《条例》处罚措施相冲突的反兴奋剂规则，同理，IOC制定的“大阪规则”与《条例》处罚措施相冲突，也是无效的。

4 中国的“大阪规则”及相关思考

2008年，国家体育总局出台的《国家队运动员兴奋剂违规处罚办法》中规定：“运动员发生药检阳性或其他严重兴奋剂违规行为，给予该运动员终身禁赛的处罚；并解除该运动员劳动合同，不得以任何理由留用。非国家队运动员参加国内奥运会选拔赛发生药检阳性事件或其他严重兴奋剂违规行为，按照本意见执行。”[25]该处罚办法是在IOC的“大阪规则”通过后颁布的，可以视为是中国的“大阪规则”。2008年北京奥运会前夕，中国国家游泳队运动员欧阳鲲鹏兴奋剂检测呈阳性。根据中国“大阪规则”，欧阳鲲鹏被逐出国家队并被终身禁赛[26]。与上文分析相同，中国“大阪规则”实质上加重了《条例》的处罚措施，当时《条例》(2003年版)规定的首次禁赛的处罚是2 a，对欧阳鲲鹏实施终身禁赛远超出2 a禁赛的期限，违反了中国奥委会签署《条例》时对遵守执行《条例》的承诺。在国际泳联与WADA的干预下，欧阳鲲鹏的禁赛期最终改为了2 a[27]。笔者认为，在2011年CAS仲裁庭宣布“大阪规则”无效之后，国家体育总局也应修改《国家队运动员兴奋剂违规处罚办法》，废止中国“大阪规则”。2014年，中国国家游泳队运动员孙杨因兴奋剂违规被处以3个月的禁赛处罚，但孙杨得以在禁赛期满后参加里约奥运会，比欧阳鲲鹏幸运很多，笔者认为对孙杨的处罚符合《条例》的规定。

为备战里约奥运会，国家体育总局于2013年出台了《2016年里约奥运会备战参赛工作组织管理办法》(体竞字[2013]166号)的文件，其中明确规定，在“上一个奥运周期”，即2008年北京奥运会至2012年伦敦奥运会期间，“凡因兴奋剂违规行为而受到6个月以上禁赛处罚的运动员，均不得入选国家队参加奥运会。”[28]这完全照搬了IOC的“大阪规则”。2011年，中国游泳运动员宁泽涛因兴奋剂违规被处以1 a的禁赛，如果严格执行2013年第166号文件，宁泽涛将无缘国奥队[29]，但最终宁泽涛还是参加了里约奥运会。

2014年，国家体育总局颁布了《反兴奋剂管理办法》，该办法第34条第2款规定：“故意使用兴奋剂，情节严重的运动员和教辅人员在禁赛期满后4 a内，不得以任何身份入选国家队。”“大阪规则”又一次重现，只是适用对象限制为“故意使用兴奋剂且情节严重的运动员和教辅人员”，根据该办法第52条的规定，“情节严重”的情形有：兴奋剂违规被禁赛4 a；参加奥运会、亚运会等重大国际赛事期间发生兴奋剂违规；参加全国综合性运动会的预赛和决赛期间发生兴奋剂违规；组织、强迫、欺骗、教唆运动员使用兴奋剂；对未成年人施用兴奋剂；抗拒、阻挠兴奋剂检查、调查；造成其他后果的。

如果中国体育管理层一定要严格执行中国“大阪规则”，阻止孙杨、宁泽涛等国家队运动员参加奥运会，运动员能否挑战此规则?尽管2014年《反兴奋剂管理办法》第34条第2款适用的对象是“故意使用兴奋剂，情节严重的运动员和教辅人员”，孙杨与宁泽涛的兴奋剂违规都是非故意的，该办法规定的“大阪规则”对他们不能适用，但2008年《国家队运动员兴奋剂违规处罚办法》可能对他们适用。上文提到的韩国运动员朴泰桓挑战韩国版“大阪规则”成功的案件，可以为中国运动员挑战中国“大阪规则”提供参考。此类纠纷事关奥运会参赛资格，根据《奥林匹克宪章》(2016年版)第61条第2款，与奥运会有关的任何争议，CAS都有排他性的管辖权[14]。因此CAS可以受理中国运动员的奥运会参赛资格纠纷。而且，中国运动员如果就中国“大阪规则”向CAS申请仲裁，CAS仲裁庭可能遵循朴泰桓案的先例，中国运动员将会胜诉。

尽管《条例》的缔约方只是民间性的体育组织，《条例》并非国际公法意义上的国际条约，《条例》对国家政府及体育行政机关(在我国是国家体育总局)并无法律拘束力，国家体育总局制定的中国“大阪规则”与《条例》相冲突，似乎没有问题。但是，根据我国政府签署并批准的2005年《反对在体育运动中使用兴奋剂的国际公约》第4条(“本公约与《条例》的关系”)第1款的规定：“……缔约国承诺《条例》中确定的原则，并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础。……”前文述及，“人权原则”与“比例原则”已被《条例》明确成为其制定时遵守的基本原则，根据公约第4条，“《条例》中确定的原则”是公约成员国，包括中国，必须承诺遵守的；而“大阪规则”构成了“一事两罚”，违反了“比例原则”与“人权原则”，中国体育主管部门如果严格执行中国版“大阪规则”，将违反中国政府遵守国际条约的国际义务。

5 结束语

既要严厉打击兴奋剂违规行为，又要保护运动员(包括兴奋剂违规运动员)的基本人权。《条例》明确要维护“人权原则”与“比例原则”，IOC“大阪规则”违反了“一事不再罚”原则，在被CAS仲裁庭明确废止后，不应重启。国家体育总局制定的部分部门规章中的中国版“大阪规则”与《条例》相冲突，违反了中国加入《反对在体育运动中使用兴奋剂的国际公约》时所做的承诺，建议修改，使其与《条例》规定的处罚措施保持一致。

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