我国涉外收养立法研究——湖南师范大学博士生导师蒋新苗教授访谈

蒋新苗，张 融

（湖南师范大学，湖南 长沙 410006）

蒋新苗（1964-），湖南东安人，中共党员，法学博士，二级教授、博士生导师，长江学者特聘教授，湖南师范大学党委委员、副校长。国务院学科评议组成员，第五届全国十大杰出青年法学家、教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员，“教育部新世纪优秀人才”，百千万人才工程国家级人选，国家有突出贡献青年专家，国家社科基金学科规划评审组专家，中国国际私法学会副会长、中国法学会理事、中国国际经济法学学会理事，第三届湖南省优秀社科专家，湖南省芙蓉学者特聘教授，湖南省学科评议组成员，湖南省新世纪121人才工程第一层次人选，湖南省检察院专家咨询委员会委员，长沙仲裁委员会仲裁员等。

1997年获武汉大学国际私法博士学位，博士毕业后到湖南师范大学法学院任教，是学校引进回湖南省工作的第一位国际法学博士，曾任湖南师范大学法学院院长、社会科学处处长、教务处处长、评建办主任等职。在中国社科院法学所做过博士后研究，先后留学德国和瑞士，与欧洲著名法学家合作研究跨国收养法律问题。在国际私法领域有独到的研究，是我国目前唯一从事跨国收养法理论研究的专家，并在法律逻辑学方面有深入研究，对法学方法论的感悟独特。主讲过《国际私法》、《比较民商法》、《涉外婚姻家庭法》、《法律逻辑学》和《专业英语》等课程。其中《国际私法》作为国家级资源共享课已在爱课程网上线。

主持完成国家社科基金青年课题1项，国家社科基金一般项目课题1项，省部级课题10项，在《法学研究》《中国法学》《法学家》《法学评论》等国内核心期刊发表学术论文100余篇，在港澳台及国外学术刊物发表中英文论文5篇；出版个人学术专著6部，主编“十一五”国家级规划教材2部、“十二五”国家级规划教材1部、国家级精品课程1门、资源共享课1门，担任法学省级专业综合改革试点项目负责人。获教育部人文社科优秀成果三等奖1项，司法部优秀科研成果三等奖1项，湖南省优秀社科成果一等奖1项、二等奖3项。

张融（以下简称“张”）：蒋教授，您好！您在涉外收养法领域的研究成果卓著，提出许多有价值的观点和理论，您能不能就着您的研究谈一谈收养？

蒋新苗（以下简称“蒋”）：收养是婚姻家庭法领域中的一小部分，在以前很不受关注，但在实践中，收养现象却十分普遍，从民政部近几年的统计数据来看，每年全国办理家庭收养登记的数量基本维持在两万件左右。

收养并不是现代社会的产物，而是一项古老的制度，早在古巴比伦的《汉谟拉比法典》就有关于收养遗弃儿和手工业者为养子女的规定。在我国古代，收养自原始社会起在民间就十分流行，最常见的是立嗣、过继这类特殊形式的收养。在不同收养制度的发展过程中，收养最初的动机主要是传宗接代以使家庭财产特别是土地有继承人而得到保护，在这种情况下，“为家”的特征最为明显。

随着社会的发展，儿童的利益逐步得到重视，收养也逐渐从“为族”、“为家”、“为亲”的收养转向偏重于“为儿童利益”的收养，所以当今国际社会收养的口号是“为子女提供一个永久性固定的家”。也正是从这个目的出发，现代的收养制度得以确立。我所关注的涉外收养领域，一般来说是含有涉外因素的收养，它是收养领域下的一个子领域。

张：您刚才谈到现代收养制度的确立偏重于“为儿童利益”考量，那么在儿童最大利益之下，影响现代收养立法的因素有哪些？

蒋：我认为，影响现代收养立法的因素包括以下几项：

第一，收养的心理因子。随着收养立法和实践的发展，许多国家的专家学者发现在收养立法中不可忽视收养所产生的一些特殊心理问题，譬如有些年龄偏大的儿童往往难以忘怀先前的社会生活经历和心理感受，如何消除依附于儿童心中的这些疙瘩，将影响到其能否适应新的养父母家庭，对心理因子的考虑实质上是为了确保儿童利益的最大实现。

第二，收养机构的责任与功能。在过去，养父母和生父母直接进行联系的收养十分盛行，这种通称上的“私自收养”给儿童利益带来了极大的风险，有人甚至利用收养来谋取不正当利益。因此，在收养立法的发展过程中，许多国家为适应现代收养目的需要，逐渐改变过去通行的“私自收养”形式，倡导收养应通过收养机构进行，而如何规范收养机构的运作，将事关儿童的利益能否最大化实现。

第三，文化与种族因子。不同文化、不同种族之间能否进行收养的问题，在全球化的今天显得比较复杂，因为世界各国的法律千差万别，各国在具体解决这一问题时的做法和态度也不尽相同。有的国家承认不同文化和种族之间可以进行收养，而有的国家则予以禁止，对文化和种族因子考量的最终目的也是为了儿童利益的最大化实现，换句话说，儿童能否在不同文化和种族的家庭中健康成长，将成为现代收养立法中不得不考虑的问题。

张：从您多年的研究来看，涉外收养领域所面临的最大问题是什么？

蒋：涉外收养领域所面临的最大问题首先是收养法律适用的问题，特别是对涉外收养效力及其准据法选择的问题。因为各国法律对收养的效力存在不同的规定，不仅对被收养儿童与其原出生家庭的法律联系有不同规定，而且对收养者的权利特别是对被收养儿童的继承权也有不同规定，甚至对收养的效力是否延伸至收养者的整个家族也存在各不相同的法律规定。这些不同规定产生的根源在于，收养是将收养者看作是陌生人还是将收养者看作是被收养儿童的亲属？

尽管在收养效力问题上存在各种各样的规定，但是可以大胆地断言，主张被收养儿童应取得与婚生子女相同的地位，是当今国际社会收养法的发展趋势。被收养人享有使用收养人姓氏、被抚养和继承的权利。禁止近亲结婚的条款依然适用于被收养儿童与原出生的家庭成员，也有的国家的法律规定可适用于被收养儿童与收养人的家庭成员。

在准据法的选择上，虽然我们国家的《涉外民事关系法律适用法》第28条规定了收养效力应适用收养时收养人经常居所地法律，但是在学界仍存在多种准据法选择上的主张，例如有主张涉外收养效力重叠适用收养人与被收养人属人法的，也有坚持涉外收养效力应适用法院地法或收养发生地法的，甚至是采取折衷主义立场或赞成对于涉外收养效力的准据法选择必须考虑与被收养儿童福利相关的最密切联系原则。即便是存在分歧，这些不同的主张仍离不开一个共同的出发点和归宿点，那就是力求跨国收养的顺利进行，确保涉外收养效力的国际性或趋同化，减少或消除“跛足收养”。

涉外收养领域所面临的问题其次是涉外收养跟踪机制的问题。在我国的涉外收养实践中，一般要求外国收养组织或中央机关对被收养的中国儿童在国外的生活情况提交两次报告。外国收养组织应在被收养中国儿童回到收养人所在国后的第6个月和第12个月中，分别委派社会工作者到收养家庭进行访问，并在访问后的3个月内向中国儿童福利和收养中心递交安置后报告。如果被收养中国儿童回到收养人所在国后的一年之内，没有加入收养国国籍，外国收养组织还要每6个月委派社会工作者家访一次，并撰写一份安置后报告，直至被收养儿童加入收养国国籍，此后便再无专人问津。

我国涉外收养立法对被收养儿童出境后的跟踪调查和保障机制实质上并未作任何规定，存在法律疏漏，不利于保护在跨国收养中的被收养的我国儿童的利益。例如在美国田纳西州斯普林希尔市曾经发生一个案件，34岁的詹尼弗·艾维与丈夫在 2005年通过纳什维尔市的“贝莎尼基督教福利机构”领养了一名来自中国的一岁女婴—艾玛·梅。收养不到8个月，养母便将养女艾玛·梅虐待至死。据相关报道称，2005年10月19日，由于小艾玛哭个不停，詹尼弗竟然提起艾玛的脚，倒拎着养女前前后后不断摇晃，将小艾玛的脑袋重重地撞在起居室的一张咖啡桌上，导致头盖骨被撞得破裂，头颅内严重内出血，最后医治无效而死亡。这个案件表明，我国现行立法中这种不健全、不完善而且缺乏长期性、固定性的跟踪调查程序，既与海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的要求相距甚远，又难以有效保护跨国收养的中国儿童，更不用说防止儿童的国际拐卖或杜绝其他借跨国收养的名义所从事的非法行为。在实践中很容易被国际上一些不法分子钻我国涉外收养的空子。鉴于此，在涉外收养立法中不仅必须严格外国人收养的程序，而且必须建立和健全中国涉外收养的跟踪调查机制。

张：在涉外收养实践中，我们可以看到一个很有趣的现象，那就是并不是所有国家的公民都能来我国收养子女，同时，外国人收养中国儿童的现象很多，但是中国人收养外国儿童的现象却很少，您能谈谈这是为什么吗？

蒋：针对特定国家的收养问题，我想这与我国的涉外收养原则有关。我国在涉外收养中所确立的一个重要原则是，涉外收养中的外国人本国法律必须与中国的法律相一致。这方面的典型例子莫过于新加坡。在收养法出台以前，很多新加坡的公民都喜欢到中国来收养子女，但是在收养法出台以后，这种收养则基本停止了，其中最重要的原因在于，新加坡的涉外收养法律规定与我国的涉外收养法律规定不一致，当时新加坡的收养法律要求本国公民在外国收养子女后，仍须在国内进行二次收养认定，而且还有两年的试养等待期，这无疑使我国涉外收养的亲子关系认定处于不稳定状态，由此可能产生收养的“退货”风险。最后由于新加坡华人占多数，非常希望能收养我国的儿童，为此在新加坡国内经过多年的争论后，其才修改相应的收养法律，而我国与新加坡的跨国收养合作机制才得以重启，我记得这大概是在2004年左右的事，而这种原则是否科学仍有待更深入的研究。

对于中国人收养外国儿童的问题，我国法律并未作出明确的规定，但是从我国签署的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的规定来看，跨国收养是禁止私自进行的，而必须在原住国和收养国中央机关合作的法律框架下进行。在我国，民政部是《公约》中赋予职责的中央机关，而其具体职能由委托的收养组织——中国儿童福利和收养中心履行。可以说，民政部门在儿童涉外收养安置过程中同时扮演着监护者、送养者、监督者的角色，这容易导致其“一权独大”。依照《公约》的规定，中国人若想收养外国儿童，那么其必须将相关材料递给中国儿童福利和收养中心，而由于该中心缺乏有效的监督，因此对于材料是否会递给他国的中央机关仍存疑问，或许这可能是中国人收养外国儿童现象鲜见的原因之一吧。未来在民法典的编撰中，如何界定中国儿童福利和收养中心的法律地位，是一个值得思考的问题。

张：当前民法典的编撰工作正有序开展，您能否谈一谈在民法典的编撰过程中应如何完善我国的涉外收养立法？

蒋：在我国民法典的制定过程中，是应当将有关涉外收养的条款放入婚姻家庭编，还是继续在我国涉外民事关系法律适用法的条文中予以完善，是一个值得思考的问题。但是，这并不妨碍相关立法完善措施的实施。

首先，应在立法与司法实践中全方位确立和贯彻“儿童最大利益原则”，这是儿童收养工作应遵循的根本宗旨。

其次，应建立“试养期”制度，并在立法与司法实践中完善跨国收养的跟踪机制，为养子女营造和谐的家庭生活环境，这样的制度在英、美和部分拉丁美洲国家早已付诸实践，但在我国由于资金、机构、人员配置方面的不足，还将有很长的一段路要走。

最后，针对我国国情，应当通过完善立法，打破民政部门在儿童涉外收养安置过程同时扮演着监护者、送养者、监督者的“一统天下”的局面，让司法部门也能有效参与涉外收养过程，这更有利于完善程序、提高效率，从而更好地保护被收养人的合法权益。