从管理到共治：航道法的理念跃升与制度完善

何 平(武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070)

2014年12月28日，国家主席习近平28日签署了第十七号主席令：《中华人民共和国航道法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2014年12月28日通过，现予公布，自2015年3月1日起施行。《航道法》的颁行，既是对航道管理现实需求的一种回应，也是航道立法成果的一种集成，是我国航道法治建设中的一个里程碑，为航道法规体系建设提供了基础性依据。建立全面规范、科学合理的航道治理制度不仅是航道事业快速发展的重要手段，更是从推进国家治理体系和治理能力现代化的角度出发，通过治理理念的跃升、引导政府在航道事业中摆正方向，逐步走向航道法治的道路上。为了更好地实施《航道法》，本文对《航道法》的得与失进行了分析，以期对我国《航道法》的进一步完善有所助益。

一、理念跃升的现实背景：问题与回应

(一)“问题”：管理模式与现代航道事业的不适配性

《航道法》颁行之前，航道管理依据的是1987年国务院制定的《航道管理条例》。《航道管理条例》建立的基本制度，如航道实行分级管理、国家推行航道规划、加强航道养护和保护等，对航道事业的发展发挥了重要的促进作用。但《航道管理条例》是近30年前制定的。颁行于计划经济向市场经济转轨的过程中，不可避免地呈现出比较鲜明的“管理法”色彩。当时航道管理条例主要作为航道行政管理的指南而出现，而之后的这近30年是我国经济社会各项事业发展最快的时期，法治政府建设和行政体制改革不断推进，水运事业和水资源开发管理体制发生了重大变化，水运事业特别是航道事业面临的社会经济形势、体制基础以及发展中面临的突出矛盾都有所不同，航道管理的理念也在不断地变化和提升。《航道管理条例》许多规定已不适应新形势的要求，不能满足航道发展的需要，且层次偏低，无法规范当今现实中出现的一些新情况、新问题，一些急需的重要制度如通航条件影响评价、通航建筑物“五同时”、航道保护范围制度航道规划、航道保护、资金制度、行政许可、行政处罚、行政强制措施等都没有或无法作出规定，使航道发展的法律保护依据不足，导致航道建设、管理困难重重，呈现出与现代航道事业发展的不适配性。

第二次全国内河航道普查资料显示，全国航道上共建有桥梁40 972座,其中不满足通航标准的桥梁有28 598座,占70%；全国航道上共建有水利水电枢纽4 134座，其中建有船闸、升船机等过船设施的仅有860座(其中能正常使用的570座)，造成航道中断4万余公里[1]。然而，由于管理和调控导向作用暴露出很多弊端，而且这些弊端严重制约了所在地区的经济发展，这已经触及了社会生活乃至政治格局，若问题得不到解决甚至可能引发系统性危机和合法性危机。比如上世纪60年代建造的南京长江大桥，受当时人们的认识和经济发展条件所限，其净空高度仅为24米，阻碍了万吨级船舶驶入南京大桥上游航段航行。后来建设的芜湖、铜陵、安庆长江大桥都比照南京长江大桥24米净空高度建设，这更增加了大型船舶进入长江中上游的困难，使长江深水航道上延的可能性更加困难，但要改造，却又成本高昂。另外，黄石长江大桥选址在航道转弯处，不当的选址严重影响了航行安全，仅在施工期就发生了20多起船舶碰撞桥墩事故；荆州长江大桥建设由于未考虑航道水流变化，导致主通航桥孔泥沙淤积，只能不断投入巨资进行疏浚，以维持通航。澧水石龟山大桥和沅水桃源大桥由于桥梁都建在急弯河段，已经发生了多起船舶撞击桥梁并造成船毁人亡的安全事故。

这些问题的产生即便不具备公共选择学派所谓“经济人”属性，而是确实以公共利益为逻辑起点和价值依归进行航道行政行为与管理，由于信息上的不对称、决策成本、决策者智慧和决策者利益约束等方面因素的制约，其目的仍难以有效达成。所以，我们有必要去从深层次反思原有航道法管理定位的不合理，进而去追求新的、治理模式理想的航道法样态。

(二)“回应”：共治体系的建构和治理能力的现代化

十八届三中全会公报指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”这里说的国家治理体系，是党领导人民管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、机制和法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。国家治理能力，是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面的能力[2]。

治理体系和治理能力现代化能够指引当前不同领域的经济、社会发展，但要切实解决“问题”，还需要有针对性地“回应”现实的需要，在中间搭建起沟通的桥梁。在“法治是治国理政的基本方式”的当下，从系统论的视角去理解社会关系，法律无疑是治理体系中一个至关重要的内容。要准确把握“治理体系和治理能力现代化”，关键在于对“治理”和“现代”两要素的清晰认识。“现代性作为现代社会发展过程的基本特征与表现，体现在社会生活的方方面面，因而是一个涉及经济、政治、文化等多方面的总体性概念。”[3]也就是说，其本身就覆盖从生产、生活，到政治、经济、文化的各个面向，只有和这些“前缀”结合起来，才具有具体明确的意义。

管理与治理虽非截然对立，但至少有如下显著区别：一是主体不同。管理的主体只是政府，而治理的主体还包括社会组织乃至个人。十八大以来，中央多次强调要“加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制”，实际上已经体现了多元共治的理念。这一变化意味着，政府不再只是治理的主体，而且也是被治理的对象；社会不再只是被治理的对象，也是治理的主体。二是权源不同。政府的管理权来自于权力机关的授权。尽管权力机关授权从根本上说是人民授权，但人民授权毕竟是间接的。而治理权当中的相当一部分由人民直接行使，这便是所谓的自治、共治。三是运作不同。管理的运作模式是单向的、强制的、刚性的，因而管理行为的合法性常受质疑，其有效性常难保证。治理的运作模式是复合的、合作的、包容的，治理行为的合理性受到更多重视，其有效性大大增加[2]。

基本从一元到多元的治理模式的结构性转变以及当前航道发展形势严峻的情况下，作为“回应”，应当用法律来规范各级政府以及公民、法人保护航道的责任和义务，明确航道保护的具体措施和制度,规范航道使用行为,强化交通运输主管部门和航道管理的机构航道管理职责和执法手段，为航道的畅通、安全提供制度保障。也就是说，《航道法》的目的是用法律控制、规范政府的航道行政权力，保障其合理使用公共权力，从而更好地保护航道中的相关当事人权益。只有用这种理念统领《航道法》和航道制度改革，才可能真正发挥航道事业各方主体的积极性，也才能解决我国当前存在的若干问题。

从目前的现实来考量，国家治理的现代化有赖于各个领域的法治化，真正将法治作为治国的基本方式，其本质特征在于“它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态”[4]8-9。在此要求下，通常需要具备法制健全，而航道管理中最基本的制度需要以法律形式予以明确：一是航道规划及公布制度；二是中央、地方对航道的管理体制；三是航道建设、养护资金投入制度；四是跨、拦、临航道建筑物通航安全影响审查评定制度；五是航道建设、养护工程质量管理制度；六是航道保护制度；七是违法行为的处罚制度等。

二、理念跃升的核心表现：立法宗旨的转变

(一)旧法：管理本位的“纲举目张”

2008年修订的《航道管理条例》第1条立法宗旨表述为：“为加强航道管理，改善通航条件，保证航道畅通和航行安全，充分发挥水上交通在国民经济和国防建设中的作用，特制定本条例。”这明显带有浓厚的“国家分配论”和计划经济色彩，其本质是认为航道只是国家管理经济和国防的工具。在这一理念下，行政机关自然占据航道治理的核心地位，而不必关心对行政管理权的优化，也难以彰显行政公开、治理民主等价值。若进一步追溯，它实际上与1987年制订的《航道管理条例》相差无几。审视整部2008年《航道管理条例》，其在制度设计上无不以行政效率为基本导向，如在航道治理权的配置方面，绝大多数是将重要的、实质性的航道治理权力配置给行政机关，这很可能是基于行政机关是“国家管理中心”的考虑，而对治理公开等现代治理制度中极为重要的制度，则基本不涉及，因为它们多同航道管理没太大联系，反过来还可能“掣肘”政府运作航道管理国民经济与国家安全的实践。

在2008年修订后的航道条例中，第1条基本沿袭了1987年《航道管理条例》的立法宗旨，其中“加强航道管理”、“充分发挥税上交通在国民经济和国防建设中的作用”的表述也渗透到了修订后的法规中。这此在理念上的偏差给现有法治造成了相当大的阻碍，体现在具体条文上就是严重不适应现代航道事业的发展。客观上而言，虽然修订后的《航道管理条例》在一些具体机制和技术上有所改进，但在航道治理权力的配置上不加以约束，不论是在总则还是相关法条上，都赋予航道管理机构较为“任性”的权力，薄弱的航道法律责任等规定，呈现的还是行政权力尤其是治理配置权力的扩张。所以，《航道管理条例》修订后，其立法宗旨的滞后遭到了学界的广泛批评，也在某种程度上推动了《航道法》的立法进程。

(二)新法：共治中心的“扶摇直上”

令人感到欣喜的是，在2014年颁行的《航道法》中第1条有了根本性的进步，规定立法宗旨是“为了规范和加强航道的规划、建设、养护、保护，保障航道畅通和通航安全，促进水路运输发展，制定本法”，从而完成从政府管理航道到通过法治规范航道相关主体、从“管控”到“法治”的重大转变。这一宗旨摒弃了政府的航道治理权力配置中心地位和航道管理的宏观调控等管理工具性职能，表明航道法不再只是管理监控航道的法律规范，更是航道事业相关主体监督和约束政府行政行为的工具，具有控权和监督的品性。《航道法》通过厘清航道法宗旨，突出航道行政相关主体的主导地位，科学界定航道法律关系中的改革航道法主体(包括行政机关、航道行政相对人、航道行政第三人等)的基本权力(利)和责任，有效保障了航道的妥善高效使用和公共产品的有效供给，适应了我国近年来航道共治体系的建构和治理能力的现代化的需要。在其背景下，《航道法》除了效力层级从行政法规提升为法律外，总结了我国航道建设的管理经验、借鉴了国外有关制度，在制度设计上有许多创新和重要突破，其重大的变化可见下文表1。

表1 《航道法》规定的重要变化

续表1

三、理念升级的制度样态：从航道治理权配置切入

(一)横向航道治理权的优化：由独断到共治

近年来，越来越多的有识之士认识到应当推动政府从“管理”向“治理”[4]38转变，而其核心就是奉行法治精神、厉行法治原则，让公民成为参与国家治理的主体[5]。在整个社会的语境下检视，公共资源和价值既是权力的对象，又是权力的载体，还是衡量权力大小的标尺器。具体而言，航道治理在形式上表现为“管理权”的运作过程，其本质实则隐含着政府管理、分配公共资源，并对政府航道治理的方向、结构、力度进行配置的决策和博弈过程。正是在这个意义上，航道治理活动的过程，实际上就是国家政治权力运行的过程。从根本上讲，权力的存在是以权利为目的的，其对社会整体利益是有利的；但“对自由和权利而言，最大的威胁和危险来自权力的侵害”[6]。抑制权力资源的滥用，防止权力独享于小部分群体，离不开法律的有效控制。

具体到航道法层面，则是只有通过航道治理权的合理配置才能实现对政府的航道管理行为以及权力行使过程的有效约束，进而实现国有资产有效运作的使命。更加具体地说，各类行政机关总有着“自我扩张”的冲动，社会的发展和市场的膨胀本身，就会带来公共部门支出的增长[7]；实际上，支出的增加只是形式面向的，其实质意义上反映出的是政府职能的扩张。政府职能的扩张固然能在一定程度上起到弥补市场缺陷，并提供市场所不能提供的公共产品和公共服务的作用，但更多情况下还是会引起客观上对市场主体活动空间的挤压甚至“侵占”。职务行为扩张为独断会带来极大的负效应，相关的权利制衡机制必不可少。

《航道法》订立之前，由于《航道管理条例》的基本定性是行政机关管理航道的工具，因此基于行政效率的考量，行政机关在航道法律关系中所占的地位明显要高于航道行政相对人。《航道法》对此航道治理权配置作了优化，由原有的纯管理模式到多元主体参与的共治模式。这一点从现有法条中有所体现，从各相关立法看，基本上都确立了“保护水资源、综合利用水资源”的原则。在水法、防洪法、水污染防治法、渔业法等中也有关于保护航道的原则性条款，这些法律规定与《航道法》基本都考虑了与现有法律制度的衔接，制度设计时也基本体现了相互协调的原则。如：航道规划应当与相关规划相协调，制定中征求相关部门的意见；航道建设应当符合规划，并符合行洪安全、水上交通安全和环境保护等相关要求；航道受法律保护，相关涉水方的涉水活动应当保证航行安全和畅通等。这种重视横向立法的模式明显可以比原有立法模式的低效运作更能提升效率，也是纵向的碎片化立法模式向横向的法律协调衔接模式的转变，本身也是根据综合相关法规成为“善法”的趋势，这也是我国国家治理的现代化的重大趋势。我国航道法治的重要改革思路，就是要将各自为政的保护机制改变为协作统和的保护机制。航道行政应该有客观标准，可以预测，故可作为一种主动的设计，以控制或补救航道行为造成的相关问题。

(二)航道治理权配置的建构：以共治理念为基础

航道治理权配置体现为制度体系的设计，在传统的航道制度体系中主要以政府的管理为出发点，围绕政府行使职权而构建制度，但随着航道治理逐步走向共治，其制度的构建也随之以共治理念为基础，建构起符合国家治理现代化的航道制度体系。

对此《航道法》改变原有的制度体系，对新架构作出以下设计：

其主要包括航道法规、部门规章、地方立法、规范性文件几个部分。

1.行政法规。有《航道法实施条例》、《航标条例》和《通航建筑物管理条例》。

2.部门规章。有《航道通航条件影响评价管理办法》、《航道保护范围划定和公布办法》等一系列部门规章。

3.地方立法。各地根据所在区域航道及航道管理现状，对地方立法进行实时的“立改废释”。

4.配套的规范性文件。《航道定义的适用范围》、《通航建筑物建设和运行管理办法》、《损害航道航标赔偿标准和程序》、《航道行政处罚划分细则》等交通运输部规范性文件和地方各级人民政府及所属交通航道管理发布的规范性文件。

通过配套法规，最终形成门类齐全、层次分明、相互协调、和谐统一的航道法规体系。

(三)航道治理权的多元性：提升共治的参与面

《航道法》中规定了“航道”的定义，是指中华人民共和国领域内的江河、湖泊等内陆水域中可以供船舶通航的通道，以及内海、领海中经建设、养护可以供船舶通航的通道。航道包括通航建筑物、航道整治建筑物和航标等航道设施。可以看出，航道所涉及的范围相当广阔，单一的治理主体是很难发挥治理的功效的，相互协调的机制在《航道法》中也得到了体现。这既是发挥航道的实际效能的需要，又是保障航道治理权的有效配置的需要，因此，提升共治的参与面是必不可少的。这一点在航道规划方面的制度设计比较明显。

《航道法》第八条规定，编制航道规划应当征求有关部门和有关军事机关的意见，并依法进行环境影响评价。涉及海域、重要渔业水域的，应当有同级海洋主管部门、渔业行政主管部门的参与。结合航道规划使用内河水域、沿海海域等实际需要，列出了征求国土、海洋、军事机关等部门的意见，使航道规划与相关规划相协调。对此，相关立法也有所协调与配合，比如依照《土地管理法》第二十三条 “江河、湖泊综合治理和开发利用规划，应当与土地利用总体规划相衔接”规定，航道规划是对江河航运资源的开发利用，应当征求土地主管部门的意见。与土地利用总体规划相衔接，也是航道开发建设用地得到有效保证的需要。依照《海域使用管理法》第十五条“交通、旅游等行业规划涉及海域使用的，应当符合海洋功能区划” 规定和《海洋环境保护法》第二十四条“开发利用海洋资源，应当根据海洋功能区划合理布局，不得造成海洋生态环境破坏”规定，沿海航道规划的编制，应当征求海洋行政主管部门的意见，保障海洋资源的合理开发利用和海洋生态环境的安全。依据《国防法》、《军事设施保护法》有关要求，航道规划应当兼顾国防需要，充分征求军事机关的意见。由于航道规划还涉及环境安全，因此依法需要开展环境影响评价。对此，依照《环境保护法》第十九条“编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价”的规定，应当依法开展环境影响评价。还有与海洋相关部门参加编制航道规划的制度设计。比如依照《海洋环境保护法》第六条“国家海洋行政主管部门会同国务院有关部门和沿海省、自治区、直辖市人民政府拟定全国海洋功能区划，报国务院批准”的规定，航道规划应当有同级海洋部门参加。依照《渔业法》第二十九条“在具有较高经济价值和遗传育种价值的水产种质资源的主要生长繁育区域建立水产种质资源保护区”的规定，同时根据《航道管理条例》第九条规定，“各级交通主管部门编制航道规划时，涉及重要的渔业水域时，必须有同级渔业主管部门参加” 的规定，应当参加。还由于航道流经多地域，对此，还涉及了与编制全国航道规划和流域航道规划、区域航道规划应当征求相关省、自治区、直辖市人民政府的意见。原因是在编制全国航道规划、流域航道规划、区域航道规划时，要充分考虑相关省、自治区、直辖市人民政府对航道规划发展建设的需求，最大化实现航运通道的运输效益，为地方经济社会发展服务。流域航道规划、区域航道规划和省、自治区、直辖市航道规划应当符合全国航道规划规定。是因为全国航道规划是经国务院批准指导全国航道建设发展的指导意见，规划中综合了全国经济社会发展需求和全国综合交通运输体系建设的根本思路，只有按照全国航道规划的总体部署实施，才能做到全国统筹发展，综合发展。

四、结 语

航道治理权作为贯穿整部航道法的主线，是推进航道及水资源的综合利用和航道行政法治化进程的关键；而《航道法》在航道治理权配置问题上的优化，确实是对新法“良法善治”的理念升级的充分表现。在迈向现代法治社会的漫漫征途中，《航道法》的出台具有标志性的意义。按照党的十八届五中全会的要求，从坚持依法治国到建构“法治体系”的目标下，在航道领域实现立法、执法、司法、守法并举，依然面临着诸多挑战。在此背景下，最为关键的任务是有效贯彻落实《航道法》，发挥好《航道法》作为“治权之法”的功用，促进和保障航道治理权的法治化，最终以航道法治为突破口带来和推进国家治理体系和治理能力的现代化。

[1] 第二次全国内河航道普查主要数据[J].中国水运,2004(4):51-52.

[2] 江必新.推进国家治理体系和治理能力现代化[N].光明日报,2013-11-05(1).

[3] 丰子义.马克思现代性思想的当代解读[J].中国社会科学,2005(4):53-63.

[4] 俞可平.治理与善治[M].北京：社会科学文献出版社,2000:8-9.

[5] 孙 谦.法治建构的中国道路[J].中国社会科学,2013(1):13-16.

[6] 周旺生.论权力资源的法律调控动因[J].现代法学,2004(4):3-10.

[7] 陈乃新.经济法理想论纲：以剩余价值法权化为中心[M].北京：中国检察出版社,2004:14.