网络游戏直播中的著作权问题探讨

陈 宏

（新疆师范大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830003）

1 网络游戏直播简介

网络直播又叫“非交互式 ”网络传播[1]，它是以实时传输技术为基础，将现场摄制的内容转化为信号后通过网络向观众传播的信息活动。于2016年12月1日起实施的国务院信息办公室发布的《互联网直播服务管理规定》第二条第二款做出如下规定：“本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。”据此，可以进一步总结出网络直播是指网络直播平台服务的主体，即我们平常所说的网络主播（包括网络直播活动的组织者），基于网络直播服务提供者所提供的，例如斗鱼直播、火猫TV等直播平台，通过一定的录制手段，将想要直播的内容向观众实时展示，产生互动，发布于互联网的一种信息活动。

网络游戏直播则是指网络游戏主播将自己操作游戏的过程进行实时直播，在以游戏画面为素材的基础上，对游戏画面进行实时解说，通过互联网等媒体进行同步传播，使公众实时地了解玩家运行游戏的过程，并与观众形成互动，使得观众获得更好的收看体验，这其中也包括各类电子竞技游戏的组织者在进行游戏比赛时进行的直播或者授予他人直播权的情况。

2 我国网络游戏直播的发展

互联网事业已蓬勃发展多年，在此基础上兴起的网络直播近年来发展势头很好，2013年至2015年游戏直播行业崛起，2003年11月28日，中国国家体育总局将电子竞技列为第九十九个正式体育竞赛项目；2008年将其修改为第七十八个正式体育比赛项目；2013年7月，美国移民局也正式承认英雄联盟（知名电子竞技类游戏）为体育项目；2016年2月19日，国际电子竞技联盟向国际奥委会提出了申请奥运项目所需信息的要求，得到了国际奥委会的回应。

我国以及国际社会对于电子竞技类游戏的认可大大地促进了电子竞技游戏的发展，从而带动了以电子竞技游戏为核心的一系列游戏直播的发展，也促进了以网络直播为核心的一系列产业的兴趣。2016年初，虎牙平台以近1亿元的价格签下电竞游戏知名主播，MISS更是将网络直播这一产业推向了高潮。随着这一产业的发展，在其带来巨大的经济利益时，其中的问题也日益凸显。例如2016年广州斗鱼网络科技有限公司诉上海耀宇文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，法院一审判决斗鱼公司赔偿耀宇公司一百万的经济损失和十万元的维权费用[2]。2016年1月10日的斗鱼主播不雅事件，也让人们进一步关注到这一新型产业和商业经营模式下所存在的社会问题以及法律问题。

3 网络游戏直播中的著作权问题

3.1 游戏直播画面是否构成作品

根据我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。”网络游戏直播的相应权利应当受到法律保护是得到普遍认可的，该法第三条几乎包括所有艺术领域的作品类别，但是游戏直播的画面是否具有独创性及可复制性，是否构成著作权法上的作品，能否在权利受到侵犯时适用著作权法予以解决却说法不一。

我国现行《著作权法》规定的作品是指文学艺术科学领域内具有独创性的并可以通过某种手段进行复制的智力成果。因此网络直播节目是否构成作品我们还要看它是否符合作品应当具有的“独创性”以及“可复制性”，这是要讨论游戏直播画面是否构成作品不可避免的问题。

游戏直播一般是游戏主播进行游戏操作的过程加上自己的解说以及和观众之间的互动，那么这一主要由游戏过程构成的画面是否构成著作权法意义上的“作品”呢？

首先，可复制性是指人们可以用某种工具进行复制，对于游戏直播而言，游戏玩家将游戏操作的画面实时播放，对游戏操作解说，与观众形成互动。游戏主播可以选择授权他人转播权或者仅通过自己的账号进行直播，这种情况下观众只能在指定的时间以及特定的平台观看游戏直播节目，也可以将自己进行游戏操作以及解说的画面进行录制，观众可以随时观看，至于观看的平台，则要看主播的授权。这两种情形都不影响游戏直播节目具有复制性，都可以通过直播平台或者别的手段选择复制与否。

其次，游戏直播是否构成著作权意义上的作品，关键还要看其是否具有独创性。就一个游戏直播节目而言，首先明确的是游戏中的配乐，角色设计，故事脚本的本身因其具有独创性和可复制性，享有著作权，属于各自对应的著作权人，但游戏的整体著作权应当是属于游戏开发商的这一点毫无疑问。那么网络游戏直播的节目形式是否具有独创性，是否享有独立的著作权呢？

网络游戏直播是游戏主播将自己对游戏操作的过程在直播平台上进行展示的过程，这一过程建立在游戏本身的故事脚本和人物形象、技巧设定之上，在游戏操作过程中，主播对于角色操作技能的组合，线路的设定以及游戏角色的安排是出于主播自己的意志和构想的，是建立在游戏操作经验以及主播对于游戏操作模式的自我理解之上的，是可以被学习和模仿的。这一点犹如拍摄电影的导演对于剧本的再现过程一样。拍摄电影是建立在剧本既定的故事情节、人物设定之上的，导演对于灯光、服装，剧情的发展走向、剧本的理解都会深刻地影响电影故事情节的发展和展示效果，电影的独创性是不会因为剧本的独创性而受到影响的。因此，游戏直播虽是建立在游戏软件的独创性之上，但对于游戏直播节目而言，游戏主播仍可赋予其新的生命力，这一点也可以佐证主播之间的人气差异以及游戏直播类节目火爆的原因，不同的游戏主播带来了不同的直播感受也带来了不同于操作游戏的体验。

综上所述，笔者认为游戏直播节目构成著作权法意义上的作品，当事人在网络直播相关权利受到侵犯时可以依据著作权法维护自身权益。

3.2 网络游戏直播著作权的权利归属

在明确网络游戏直播的画面构成作品的基础上，网络游戏直播一般涉及游戏开发商、直播平台提供者、游戏主播三方主体，那么网络游戏直播的著作权应该属于谁呢？

我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其包含文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、图形作品、模型作品。

其中，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。笔者认为可以将网络游戏直播归于该类作品之下，网络游戏直播是建立在网络游戏的基础之上将主播操作游戏形成的画面借助直播平台传播的作品。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是一个特别的作品类型。摄制电影类作品是一个比较系统的智力创作过程，要有提供资金和组织拍摄的制片人、导演、摄影、演员、特技设计等，他们都付出了大量的创造性劳动。我国著作权法规定将电影作品的著作权赋予制片人，编剧、导演、摄影、词曲作者等仍享有署名权。笔者认为，虽然网络游戏直播节目具有独创性，但相较于网络游戏开发商对于游戏的开发承受的商业风险，以及游戏本身的配乐、人物形象设定、故事情节组成、游戏模式等所具有的独创性相比较而言是微不足道的。因此网络游戏直播节目的著作权应当属于游戏开发商，而游戏主播以及直播平台享有署名权。

网络游戏主播将网络游戏中自己的操作过程面向大众进行直播，在此基础上并未改变游戏脚本本身的结构和故事情节，而是通过自己的操作技巧、直播方式通过同一游戏脚本给观众带来不同的感官体验，这也可以解释为什么同样的网络游戏直播节目的观看人数以及网络主播的人气差距很大，这是在直播的过程中由多种因素造成的，其中包括网络游戏主播的操作技巧，沟通方式以及自身的号召力，不同的表演者的水平和风格迥异，从而带来极具个性的享受，因此笔者认为可以用表演者权保护网络游戏主播的权利。因此当他人未经网络游戏主播的许可擅自转载或者播放他人的游戏直播节目，则会侵犯主播的表演者权。

3.3 网络游戏直播中的侵权行为

3.3.1 擅自转载网络游戏赛事直播

2015年4月国家版权局发布了《关于规范网络转载版权秩序的通知》，该通知排除了网络媒体转载的法定许可，即网络转载未经著作权人同意而被第三方转载将会被认定为侵权。随着电子竞技游戏的受众许可越来越广，网络直播的发展愈发迅猛，网络游戏直播的影响范围也越来越大，尤其是像DOTA2、LOL这类电子竞技游戏更是有着巨大的经济利益，侵权现象时有发生。

被称为“中国网络游戏直播第一案”的上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷中，耀宇公司本与DOTA2在中国的代理商完美公司签订了《电子竞技赛事战略合作框架协议》，协议中约定由耀宇公司独家授权转播DOTA2职业联赛及亚洲杯等比赛，但是在耀宇公司举办直播比赛期间发现斗鱼公司未经其允许也未得到完美公司授权的情况下对赛事直播节目进行了全程转播。本案一审法院认定斗鱼公司的行为构成不正当竞争，但是不侵犯耀宇公司的著作权，理由是因为网络游戏直播画面不构成著作权法意义上的作品，这样的判决结果固然使得耀宇公司在此次事件中的损失得以补偿，但是应当明确的是网络游戏直播画面应当是构成作品的，是受著作权法保护的。

3.3.2 直播平台通过观战功能进行的直播行为

在上述耀宇和斗鱼的侵权案件中，斗鱼公司面对耀宇公司对于其侵犯自己著作权的指控给出的抗辩事由为其平台直播的画面来自于DOTA2官方网站的第三人观战功能获得的画面而进行的直播。那么这一行为是否构成侵权呢？

首先应当明确第三人观战的功能是分情况收费的，对于观战玩家的直播是不收费的，但是观看比赛存在收费的情况。其面对的观众是特定的，是需要经过官方特定的网站给予拥有游戏账号的游戏用户特定的功能，不是面向大众的。在上述案件中，斗鱼公司在DOTA2的官网上通过该功能将比赛过程全程放在自己的平台上直播，大量分流走了耀宇公司的平台火猫TV的流量，造成了巨大的经济损失，其也未得到DOTA2的著作权人的许可，斗鱼公司的转播行为不仅侵犯了完美公司的著作权，还侵犯了耀宇公司的转播权。

3.3.3 网络游戏直播中的违约行为

多数情况下网络游戏在安装时会出现用户协议，只有当游戏玩家点击同意之时才会成功地安装游戏。一些游戏开发商往往采用这种形式对玩家的行为进行约束，未经允许不得在第三方直播平台上直播游戏过程。而且，游戏玩家的表演行为，本身就来自游戏开发商的许可。因此，游戏开发商通过协议方式对玩家直播行为作出必要限制，不存在违法性，一般在该用户协议中第二项服务许可范围中版权方会明文禁止游戏玩家带有商业目的运行、使用该游戏软件，但当游戏玩家点击同意时就应当视为玩家同意协议中的所有条款，而网络游戏主播一般和游戏玩家是统一的，在游戏玩家将自己的游戏直播视频用于商业目的的时候便是违反了该用户协议。由于现今网络直播的迅猛发展，很多网络游戏主播在直播过程中不仅收获了人气和知名度，带来了相关的经济效益，也会通过收受礼物或者直播平台给予的收入获得其他的财产性利益，在这样的情况下，一般认为主播进行网络游戏直播时是带有商业目的的，那么违反这一协议便是在所难免的。

虽然在现在的网络直播大环境下，网络游戏版权方出于宣传游戏扩大消费群体的目的并未对此提出异议，但并不妨碍这种违反协议的行为也是一种侵权行为，在日后网络直播这一产业发展的趋势和利益分割出现纠葛时，这一问题也是十分引人注目的。

4 我国网络游戏直播的著作权保护的立法完善

我国现行著作权法并未对网络游戏直播的相关权利进行明确的界定，因此在司法实践过程中也存在标准不统一、适用法律困难、权利界定存在分歧等问题，法院对于类似案件不同的认定结果将直接影响到网络游戏直播作品著作权人，受让人以及被许可人的切身利益。那么明确统一的适用标准，确立建立有效可行的权利客体属性界定标准，完善我国网络游戏直播的法律保护和规范，就显得十分必要。

4.1 完善我国《著作法》关于独创性的认定标准

我国现行《著作权法》在第三条、第四条和第五条对本法所保护的“作品”给出了大致类别以及否定范围，但是对于作品的实质要件独创性没有明文规定，标准比较低，对于独创性是否构成以及构成的程度水平理解的地区差异较大，导致在出现新的“作品”类别时没有具体的标准进行判断，对于新出现的“作品”是否可以得到著作权法的保护存在争议。

针对网络游戏直播这一新型商业经营模式，出现时间短，违法现象较为严重，立法经验不够，但是又发展迅猛带来极高的经济效益的情况下，著作权法在修改的过程中对网络游戏直播行为规制以及权利保护就更为重要。

首先，对于著作权法中的作品的独创性认定标准应当给出具体的认定范围，该作品应当能从作者对于作品的制作、构思，结构框架，个性投入以及创作意图的表达来反映出作品是否能体现出作者的思想和表达，具有独创性。

4.2 明确网络游戏直播的限制

2016年11月4日国家互联网信息办公室发布《互联网直播服务管理规定》（以下简称《规定》），该《规定》于2016年12月1日起实施。《规定》明确规定禁止网络直播的服务提供者和使用者通过直播从事危害国家安全，扰乱社会秩序，侵犯他人合法权益等活动。这一规定对于我国网络直播存在一定的规范作用，前文虽然论述了我国网络游戏直播构成著作权法上的作品并应当受到我国著作权法保护的，但是我们不仅要看到对于网络游戏直播著作权的保护，还要注重对于网络游戏直播内容规范性的限制。相对于立法程序，出台司法解释和相关的行政规章更能立竿见影地解决和防止网络直播这一行业出现的不法问题。《规定》第六条还明确规定：通过网络视听节目等提供直播服务的，应当取得相关资质，也是便于网络直播的相关主体侵犯他人权利时予以追责。因此，建议在我国著作权法尚未修改之前，我国最高人民法院以及有关行政机构应当出台相关的案例指导和相应的规章，方便司法实务中遇到类似案件的标准统一，为将来的著作权法修改打下基础，也便于规范现在的网络游戏直播内容。

4.3 反不正当竞争法的适用范围

反不正当竞争法属于知识产权的兜底保护法，具有双重规制的功能。在我国著作权法尚未对网络游戏直播的权利进行明确界定之前，可以在网络游戏直播侵权案件中先行适用以维护当事人的权利[2]。例如在我国司法实践过程中，耀宇公司与斗鱼公司以及梦幻西游2与网易的案件都涉及了反不正当竞争法。反不正当竞争法是一种“行为法”，可以在涉事主体出现该行为时先行予以规制，而我国著作权法、专利法一般都是“设权法”，在发生侵权行为时出现定性的分歧而导致当事人的权利得不到保护。反不正当竞争法竞争无须认定网络游戏直播是否构成著作权法意义上的作品，其规定的范围广于著作权法，主要针对不正当竞争行为作出否定评价，在面对网络游戏直播过程中的侵权行为可以解决是否保护的问题[3]。

但是在这里应当明确一点，反不正当竞争法作为兜底条款，可以解决网络游戏直播的相关权利是否得到了保护的问题，并未解决相关权利的保护程度问题，这也容易造成在司法实践中形成统一判决最后的结果出入过大的可能性。