论恶意抢注老字号的法律规制

2018-03-27郜乃达

四川职业技术学院学报 2018年1期

郜乃达

一、老字号被恶意抢注现状分析

（一）老字号的概念

“老字号”是指历经久远的岁月，具有精深的产品和服务质量，在消费者中拥有良好的商誉和品牌效应的传统企业。“老字号”是我们祖先留给我们的宝贵财富，有着重要的经济价值、社会价值和文化价值。“全聚德”、“内联升”、“同仁堂”等都是我们耳熟能详的老字号企业，它们在社会经济生活中发挥着重要的作用。

老字号是企业字号，是企业名称的高度凝练，最能体现企业核心价值，能被进行价值评估并在市场上交易转让。同时字号与商标具有一定的互通性，商标往往是字号的集中体现。对于老字号而言，老字号企业的字号往往与其注册商标或未注册商标相一致。因此防止老字号被恶意抢注，笔者倾向采用未注册商标制度予以调整。

（二）老字号被恶意抢注的现状

下表（表1），是笔者在网络上搜集的关于老字号被恶意抢注的报道。经过对报道的整理，得出了如下信息：

表1

通过上表可以看出国内老字号被恶意抢注的现状令人堪忧，侵权形态复杂多样，涉及领域广、维权方式和维权结果各不相同。

二、保护老字号未注册商标的理论基础和现实需求

（一）保护老字号未注册商标的理论基础

1.洛克的“劳动财产说”

洛克的“劳动财产说”是保护老字号未注册商标的理论基础。洛克认为：“权利应当得法律的保护。”“财产权作为权利的一种，如果不能获得相应的法律地位和支持保护，那么立法者的合法性将受到质疑。”

老字号的未注册商标由一代代经营者辛苦传承，凝聚了几百年甚至上千年的劳动创造与智慧成果，是老字号企业最为珍贵的无形财产。同时老字号的未注册商标虽未向商标局登记注册，亦发挥着区别不同产品的作用。因此，根据洛克的“劳动财产说”，老字号的经营者通过长期的经营和推广对其未注册商标享有财产权，应该受到法律的保护。

2.商誉权理论

“商誉权理论”是保护老字号未注册商标的理论基础之一。“商誉是指由特定主体所享有的，具有获益性的无形财产，形成的权利即商誉权。”老字号未注册商标历经数代传人的辛苦经营和推广，在消费者群体中拥有良好的口碑，能够显著体现老字号的商品或服务，是老字号企业商誉的集中体现。因此，保护老字号的未注册商标可以在“商誉权理论”中找到理论依据。

3.诚实信用原则

诚实信用原则作为所有民商事活动所必须遵循的基本原则，在《反不正当竞争法》第2条③和《商标法》第7条④中均得以明确，是老字号未注册商标的兜底保护条款，也是最后一道原则性屏障。《商标法》关注的重点是注册商标，这固然无可厚非。然而未注册商标作为企业的无形资产在市场中大量存在，我们同样不能忽视其作为企业核心价值的体现，以及所凝集的劳动创造和智力成果。如果只关注注册商标而忽视未注册商标所有者应有的权利，必然导致老字号的未注册商标遭到恶意抢注，并将产生大量的“商标掮客”，把抢注来的商标加以炒作高价兜售，这显然与诚实信用原则相抵触。因此结合老字号特殊的社会地位和实际需要，最佳的制度设计是:在保护注册商标的同时，给予老字号未注册商标较其他普通未注册商标更多的保护，形成一套完整的从法律到社会再到企业自身的保护制度。

（二）保护老字号未注册商标的现实需求

1.打击恶意抢注行为的必然要求

在我国存在大量拥有良好口碑和品牌效应的老字号企业，它们有着优质的产品和精深的服务，却由于历史和自身原因没能及时注册商标，仍然使用着未注册商标。而如今市场上存在大量的“商标掮客”，其在《商标法》颁布之前，利用法律的漏洞抢注他人的未注册商标，并加以炒作以高价迫使被抢注人收购本应属于自己的被抢注商标，全聚德和同仁堂等都曾是受害人。因此我们必须对老字号未注册商标给予更多地关注和保护，打击“商标掮客”的抢注行为，切实保护老字号应有的合法权利，这不仅符合公平原则，更符合中国国情，能够有效地为老字号的存续发展保驾护航。

2.体现商标自愿注册原则的必然要求

“《商标法》奉行的是商标自愿注册原则，由符合商标申请资格的主体依据自身情况，决定是否申请注册，以及在何时申请注册。”站在另一个角度看，《商标法》承认了未注册商标的既存事实，却不能给予未注册商标明确的权利属性，这势必导致未注册商标受到侵犯。因此，商标自愿注册原则要求我们必须赋予未注册商标明确的权利属性，并提供相应的保护。针对老字号这种珍贵资源，必须对其未注册商标给予一套制度保护和监督措施。

3.彰显商标自身功能的必然要求

商标作为企业珍贵的无形资产，一方面它是区分不同商品或服务的重要标志；另一方面它是商品质量保证和品牌效应的集中体现，通过经营者长期的宣传和推广，产品质量与商标已经联系紧密，互为表里。老字号未注册商标作为商标，已然具备了商标的功能，一方面它可以标志不同商品和服务；另一方面由于历史悠久，它往往具有较高的商誉，是企业核心价值的体现。因此，使用未注册商标的老字号企业在遭受抢注等侵犯时，能够向法律寻求救济，符合商标自身功能的必然要求。

三、老字号维权法律困境的根源

商标注册原则作为《商标法》确立的原则有其明显的优点，有利于节约公共资源以切实保护商标，并且能够为知识产权提供明确的保护依据。然而未注册商标作为商标的一种却在法律中找寻不到相应的权利性质和地位归属，这使得有关企业的知识产权遭遇一定程度的侵犯。由于历史和老字号自身原因，市场上存在大量的老字号未注册商标，因此针对其未注册商标的保护和行政管理就较为混乱。老字号未注册商标往往是恶意抢注的最主要对象，在寻求法律救济时却又举步维艰。

（一）制度设计的缺陷——老字号的企业名称权与商标权的矛盾冲突

由于老字号自身特有的生产方式和经营状态，其未注册的商标通常与企业名称高度一致，可见未注册商标与企业名称的保护调整具有一定的相通性。企业名称和商标分别受《企业名称登记管理规定》和《商标法》两部不同的法律规制。然而由于制度设计的缺陷，企业名称的登记管理和调整范围往往不能与商标相配合，从而引起企业名称权和商标权的矛盾冲突，使老字号未注册商标遭到恶意抢注难以避免。

1.登记主管部门的差异

商标和企业名称登记机关不能协调一致是产生矛盾的首要原因。商标局负责受理注册申请，而企业名称的登记则由企业所在地的工商局负责。由于立法和技术上的缺陷，两个机关无法进行联网共享信息，从而导致商标局在审查商标注册申请时只能审查其是否与已注册商标相同或近似，而无法审查其与企业名称是否构成相同或近似。这也成为依附于企业名称的老字号未注册商标经常遭到恶意抢注的主要原因。

2.保护范围的差异

“注册商标能在全国获得统一的保护，而企业名称仅在登记的行政区域同行业内获得救济。”⑤对于老字号这种具有经济、文化、历史价值又亟待保护的企业，商标注册与企业名称登记并没有纳入统一的审核体系。保护范围的不同导致监测机制的不健全，主管部门不能从源头控制抢注，企业自身也无法及时监控维权，这也是老字号频遭恶意抢注的另一个重要原因。

（二）事前预防的短板——《商标法》立法制度的弊端

在我国，商标采取“注册取得原则”固然有其较为明显的优势，但伴随着社会生活的不断变化，出现了各种类型的商标纠纷和恶意抢注案件。因此在《商标法》的修订过程中，立法者着重关注未注册商标的权利，引入了针对“代理人型”和“特定关系型”抢注的规制措施以及使用在先原则等。这是《商标法》的一大进步，然而通过研究，我们也可以发现现行法律的部分局限性。

1.权利范围十分有限

《商标法》对于老字号未注册商标的权利属性所持态度具有不确定性和模糊性。随着市场经济中未注册商标作用的凸显，法律赋予其一定的权利和救济途径。⑥然而，持有人不能获得排他性权利，无法通过交易转让未注册商标，也不能许可他人使用。未注册商标实体权利的缺失和权利属性的模糊性，导致了在预防老字号被恶意抢注上的“短板”，商标纠纷案件频发难以避免。

2.商标申请人的条件过于宽泛

关于商标申请人的条件，规定于我国《商标法》第4条⑦。在我国，商标申请人的条件过于宽泛，法律几乎没有加以约束，并且对申请人的资格审查程度也较弱。鉴于此，目前市场上有大量老字号未注册的商标遭到恶意抢注，一方面由于商标使用人法律意识淡薄，未能及时注册商标；另一方面，由于商标申请人的条件过于宽泛，导致只要符合申请商标资格的主体就可以抢注其未注册商标，从而导致大量“商标掮客”的存在。

（三）事后救济的不力——《反不正当竞争法》的局限

《反不正当竞争法》作为后备力量，为老字号未注册商标提供事后的法律救济，该法律对于老字号未注册商标的保护，在第2条和第5条可见一斑。《反不正当竞争法》第2条规定了一项基本原则——诚实信用原则。在遇到抢注等新型案件无法可依时，为了维护民商事活动的秩序，可以将诚实信用原则作为兜底条款，为被抢注的老字号提供法律救济。《反不正当竞争法》第5条是体现对老字号未注册商标提供法律救济的具体条款，在《商标法》不能解决纠纷时，作为后备力量，构成法律救济的最后一道屏障。然而该法对于老字号未注册商标的保护仍然存在一定的局限性，主要体现在以下两点：

1.缺乏可独立适用的一般条款

《反不正当竞争法》第2条⑧是一个法律原则，只有在规则无法解决纠纷时才能作为补充提供法律救济。由于颁布时间较早，《反不正当竞争法》仅明确规定了11种不正当竞争行为，然而随着社会生活的日新月异，已然无法及时规范新兴的竞争行为。本法并没有规定调整未注册商标的一般性独立条款，这也导致司法实践中，法官通常扩大第2条的外延，将违反商业道德却不违反禁止性规定的侵犯未注册商标的行为纳入第2条调整。因此为了填补法律的漏洞，引入能独立适用的一般性条款已经势在必行。

2.保护范围的狭窄

“《反不正当竞争法》第5条第2款和第3款⑨仅针对知名老字号未注册商标给予保护，其保护范围过于狭窄，存在一定的局限性。”其实，无论知名商品还是非知名商品，其未注册商标都是企业的无形资产和商誉的核心体现，只要在市场上容易导致消费者混淆就应该立法加以规制调整。法律真正关注非知名商品企业的利益，会推动企业从非知名商品阶段到知名商品阶段过渡，有利于市场经济的繁荣发展和竞争秩序的稳定。尤其对于老字号这种亟待保护的企业来讲，很多由于历史原因没有注册商标，如果能够切实对其未注册商标加以保护，将会使我国很多珍贵的老字号保存下来，免遭他人侵害，有利于老字号如雨后春笋般正规蓬勃地发展。

四、老字号维权的制度完善

针对老字号上述维权的法律困境，笔者倾向于利用未注册商标制度予以保护，提出立法模式（规范环节）、行业保护（辅助环节）、企业自治（内在环节）的联动机制，三管齐下进行制度完善，形成一条可行的老字号维权之路。

（一）联动机制的运行机理

所谓联动机制是指从规范环节、辅助环节、内在环节三个环节入手，为老字号构建抵御恶意抢注的防御机制。立法模式是规范环节，以《商标法》和《反不正当竞争法》为核心提供事前的预防和事后的救济；行业保护是辅助环节，老字号协会和地方政府通过法律援助等方式帮助老字号企业维护合法权益；企业自治是内在环节，也是根本环节，企业商标保护意识的提升是联动机制运行的根本动力。

三个环节相辅相成、联动联防，任何一个环节的改变，都会通过联动机制对其他环节产生相应的影响，以应对日新月异的恶意抢注形态。例如，立法模式是规范环节，调整的对象是老字号企业，立法机关根据新的形势制定法律后，作为辅助环节的地方政府和老字号协会及时调整方法以辅助老字号协会适应新法，作为内在环节的老字号应适应并遵守新法；同理，老字号企业在经营过程中遇到的新类型抢注形态，可以通过地方政府、老字号协会传达给立法机关，从而影响现有法律的修订。这样就形成了上规范下，下影响上的联动机制，从而探索出一条可行的老字号维权出路。

（二）立法模式（规范环节）

1.建立老字号与商标的交叉检索制度

前文笔者述及，由于《企业名称登记管理规定》与《商标法》的不能相互配合，使老字号的企业名称权与商标权产生矛盾，进而老字号被恶意抢注的案件频发。因此对于蕴含了极大的资本价值、商业价值和文化价值的老字号企业，有必要建立老字号与商标的交叉检索制度。可以先以更具有保护价值的中华老字号为试验对象，在老字号登记部门和商标注册登记部门之间实行统一联网，建立交叉检索机制。这样，商标局在处理商标注册申请时，就可以通过联网检索申请注册的商标是否与同一地域相关行业内的中华老字号的企业名称，也即其未注册商标构成重复或类似，如果构成，便可驳回申请。

2.扩大《商标法》的调整范围

我国实行的是商标注册原则，这固然有其优势。但伴随着社会生活的日新月异，未注册商标逐渐发挥着不可或缺的重要作用，如何保护未注册商标也是亟待解决的问题。未注册商标虽不具有注册商标的行政效力，但其同样起到区分不同商品或服务的作用，是企业重要的无形资产和劳动价值的集中体现。因此我们在保护注册商标的同时，也应该适当兼顾未注册商标的权利，将商标的外延适当扩展。对于老字号这种具有较高价值、易被抢注、亟待保护的企业来说，笔者认为可以将一定区域有一定商誉的非驰名老字号未注册商标纳入保护客体，这不仅符合《商标法》的立法宗旨，更有利于我国珍贵的文化瑰宝得以继承延续。

3.扩大《反不正当竞争法》的保护范围

由于历史和自身原因，目前我国市场上仍然存在大量的老字号未注册商标，如果这些老字号未注册商标遭受侵犯想要获得《反不正当竞争法》第5条的保护，就必须满足是知名商品。然而对于老字号这种特殊企业来说，很多老字号拥有优质的产品和服务，却坚信“酒香不怕巷子深”，并不擅长宣传自己，导致很多不符合知名商品的前提条件。其实，《反不正当竞争法》以“知名”作为救济的前提，忽视了那些努力想要从非知名到知名过渡的企业。无论商品是否知名，其未注册商标都是企业重要的知识产权，是经营者劳动价值的体现，应当受到《反不正当竞争法》的保护。笔者认为应该将第5条的调整对象扩大至非知名商品的未注册商标，这样既兼顾了亟待调整救济的老字号，又是《反不正当竞争法》对日新月异的抢注类型的有效回应。

（三）行业保护（辅助环节）

1.老字号协会

老字号协会是老字号联动机制中的辅助环节。它是由老字号企业组成的，对外联系沟通，对内调整成员关系，是保护老字号知识产权的重要社会组织。通过以下措施，可以在一定程度上保护老字号免遭恶意抢注。

老字号协会在实地调查过程中，印发普法手册，定期举办老字号法律保护讲座，邀请老字号企业、相关专家、社会公众参加。提供成员间互相交流的平台，相互借鉴商标品牌策略；通过对当地老字号企业定期抽查，汇总统计被抢注的隐患，提出相关意见；对老字号企业投诉的集中问题，经过调查研究，认为老字号企业确有实际困难的进行公益诉讼。

2.地方政府

地方政府掌握着该区域的政治、经济、文化等各项权力。毫无疑问，其在老字号维权的制度完善的道路上起着至关重要的作用。地方政府对有实际困难的老字号企业因被抢注引起的维权诉讼提供资金支持和法律援助，也可以在省内对老字号开展商标优化升级，并给予一定的经济补贴。与此同时，地方政府可以联合本地的老字号协会以及老字号企业共同构建本地的老字号商标预警机制与维权救济机制，逐渐形成全国范围内恶意抢注的监测信息网络。

（四）企业自治（内在环节）

老字号企业频遭恶意抢注，根本原因就是其商标保护意识不强。因此，针对联动机制的内在环节，老字号企业自身的制度完善势在必行。老字号企业应制定“市场未进，商标先行”的企业战略，及时将老字号注册为商标，符合条件可以注册联合商标和防御商标；必要情形下，在开拓市场之前，应先注册商标，克服商标短视现象。同时，企业内部应建立商标预警监测机制，同步关注全国各地商标局的公告，及时发现抢注现象，并设立举报奖金，重赏举报抢注现象且情况属实者，利用社会大众、舆论媒体的力量增强监督。

注释：

①参见《中华人民共和国商标法》第15条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

②参见《中华人民共和国商标法》第32条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

③参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

④参见《中华人民共和国商标法》第7条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

⑤两者保护范围存在差异，自然导致商标和企业名称的监测机制不同。在受理商标注册后，无法审查是否与已经登记的企业名称相冲突。

⑥此处的权利集中于诸如异议权、撤销权等程序性权利，对老字号未注册商标权利属性的确认和实体性权利的规定却很少。

⑦参见《中华人民共和国商标法》第4条：自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

⑧参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

⑨参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

[1]魏之川.天津老字号发展情况分析及对策刍议（上）[J].环渤海经济瞭望，2011，（1）：37-39.

[2]雷驰.老字号振兴发展中的法律支持[J].北京政法职业学院学报，2008,（2）:24-27.

[3]冯娜.域名注册纠纷的法律问题[J].当代法学，2003,（5）：120-122.

[4]张鹏辉.论驰名商标被国外恶意抢注的问题及对策[J].法制与社会，2010,（27）：92.