论非交互式网络传播行为的法律规制——兼评《著作权法修改（送审稿）草案》“播放权”条款

白 云

随着流媒体技术的发展和三网融合的推进，利用网络进行非交互式传播的行为愈加广泛。尽管交互式网络传播具有难以比拟的便捷性，但非交互式网络传播作为一种“推技术”，因免去了人们筛选过滤信息的成本而始终占据一席之地。但囿于我国著作权法技术主义立法的原因，从严格意义上讲，非交互式网络传播行为既不受信息网络传播权的规制，也不符合广播权的规定。因此，学界和司法实践对非交互式网络传播行为的定性出现了分歧。在著作权法第三次修改的背景之下，有必要对信息网络传播权和广播权进行重新定义，使其能够对非交互式网络传播行为进行规制，维护著作权法的稳定性。

一、我国关于“通过网络传播作品”的立法现状

（一）信息网络传播权的含义

2001年著作权法进行第一次修改时，增加了“信息网络传播权”条款。著作权法关于信息网络传播权的定义，源于世界知识产权组织版权公约第八条的表述。①胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002年，第56页。准确地说，信息网路传播权的定义是直接借鉴了WCT第8条的后半段“向公众提供权”。因此，向公众提供权和我国著作权法语境下的信息网络传播权是等义的。

WCT第八条“向公众传播的权利”规定：“在不损害《伯尔尼公约》……，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”向公众提供权即“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品”。换言之，公众可以以有线或无线的方式，根据个人意思，通过传输获得作品的复制件或者临时复制件，如在线浏览等方式。

WCT第8条扩大了作品类型和对所有的作品类型赋予了传播权，采用“有线或无线的方式”这种具有技术中立属性的词语进行定义，能够应对将来可能出现的新的传播方式。准确理解WCT第8条的含义，必须要结合伯尔尼公约的相关规定。WCT第8条的前缀部分“不损害……”，具体是对应伯尔尼公约中是“各种手段公开播送作品的表演和演奏”“无线广播和对无线广播的转播以及有线转播”“使用各种手段公开播送作品的朗诵”“电影作品的公开放映和有线传播的权利”。伯尔尼公约中的这些权利都是“远距离传输”的权利。在有“不损害……”前缀的限制之下，WCT第8条只是在原有权利的基础之上进行的补充，包括的行为主要有采取电缆方式传输“不损害前缀”中作品类型以外的其他作品类型，以及对原始的有线广播进行有线转播。②参见（德）约格·莱因伯特，西尔克·冯·莱温斯基：《 WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社，2008年，第142页。在WCT语境下，非交互式网络传播行为属于第8条向公众传播的权利所控制的行为，即前述所言的采取电缆方式传输的其他作品类型，也即在WCT语境下不存在非交互式网络传播行为的法律规制难题。

（二）广播权的含义

我国著作权法中，与作品的远程传播相关的权利是广播权和信息网络传播权。如前所述，信息网络传播权控制的是交互式传播行为，广播权顾名思义控制的是广播行为。广播电台、电视台制作节目并且按照预先设定的时间表播放，并且具有一播而过的特点，与非交互式网络传播行为具有相似性。这样看来，似乎可以用广播权来控制非交互式网络传播行为。因此有必要阐述广播权的内在含义，探究其与非交互式网络传播行为的关系。

我国著作权法第10条第1款11项的规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”从上述规定可以看出，我国《著作权法》上的广播权规范的行为有两种：一种是直接广播行为，即直接公开广播或传播作品的行为；另一种是间接广播行为，即将已经广播的作品向公众传播或转播。①焦和平：《论我国〈著作权法〉上“信息网络传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角》，《法律科学》（西北政法大学学报），2009年第6期，第145页。直接广播行为只包括无线广播方式，不包括有线广播方式。直接以有线方式进行广播作品的行为不属于广播权的控制范围，只有对“广播的作品”进行的“有线方式转播”才属于广播权的控制范围。根据《中华人民共和国著作权法释义》，《著作权法》对于广播权的这个规定是为了执行《伯尔尼公约》，与公约保持一致。②胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002年。非交互式网络传播恰恰属于有线传播，互联网所用的光纤或电缆传输与有线电视的电缆传输并无本质区别，只是传输的信号格式、技术手段不同而已，而且网络上绝大部分内容属于直接通过互联网传播。③李国泉、孙巾淋：《论我国网络传播立法的不足与完善》，电子知识产权，2010年第1期，第26页。北京高级人民法院在2018年4月20日发布的《侵害著作权案件审理指南》5.10广播组织权控制的行为规定“以有线方式直接传播作品，不属于广播权控制的行为，可以适用著作权法其他规定予以调整”。因此我国著作权法意义上的广播权无法涵盖非交互式网络传播行为。

可以说，由于我国现行著作权法仅照搬WCT第8条后半段并严守《伯尔尼公约》中广播权的规定，却没有充分考虑到法条之间的协调性，从而产生了法律真空，造成非交互式网络传播行为在我国著作权法下的困境。

二、现行著作权法下非交互网络传播行为的法律适用

非交互式网络传播行为主要有以下两种表现形式，本文据此来阐述非交互式网络传播行为在现行著作权法下的法律适用。

（一）网络定时播放行为

网络定时播放行为是指网站按照预先设定的时间播放作品。用户在预定的时间只能观看正在播放的作品，并且不能控制作品的播放进度，在预定时间之外不能收看作品，错过此次播放只能等待下一次预定时间的到来。

在“宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司著作权纠纷案”中，原告宁波成功多媒体通信有限公司拥有32集电视连续剧《奋斗》的信息网络传播权，被告北京时越公司未经许可在其网站上24小时循环播放电视剧《奋斗》。④参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第4015号民事判决书；北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民终字第5314号民事判决书。一审海淀区人民法院认为网络用户在个人选定的时间和地点获得作品的一部分，作品的传播者就构成了信息网络传播权所规制的行为。获得作品的全部或任意内容并不是法律对信息网络传播权的规定。二审北京市中级人民法院维持原判。但在之后的网络定时播放行为侵犯著作权纠纷案中，有的法院认为此种行为侵犯的是广播权或是其他权利。在安乐影片有限公司诉被告北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，北京市第二中级人民法院和北京市高院均认为被告侵犯了原告享有的“按照事先预定的时间表向公众传播作品”的权利。⑤参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第10396号民事判决书；北京市高级人民法院（2009）高民终字第3034号民事判决书。

需要注意的是，除了少部分的案件认为网络定时播放行为侵犯了著作权人的信息网络传播权，司法实践形成了统一的认识是用著作权法第十一条十七项著作权人应当享有的其他权利来规制这种行为。⑥参见《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行，2010年5月19日发布）第10条；《山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》（2011年1月6日）第18条。

网络定时播放的商业模式和传统广播电视组织播放电视剧电影作品的模式是一样的，都是按照事先设定的时间播放作品，观众按照节目表安排的时间打开电视或电脑就能够观看作品。如上文所述，直接以有线方式广播作品的行为不受广播权的控制，只能由著作权法第10条第1款17项控制。即使根据严格解释，互联网不能被解释为“有线方式”，根据“同等事物，相同对待”的法理，将网络定时播放行为纳入兜底权利条款也是符合法律解释的规则的。

这里应当讨论一种特殊情况“网络定时、定集循环播放影视作品行为”，“成功多媒体诉北京时越案”中被告即是对原告享有权利的作品进行24小时循环播放。该案中公众在一天当中的任意时间打开原告的网站都能够获得作品，因此公众可以相对容易地观看自己想要欣赏的部分。WIPO专家委员会在解释向公众传播权时已阐明，在作品传播涉及临时存储的情形下，如果作品在传播介质中的存储时间超过必要限度，就相当于向公众提供作品而可能落入向公众提供权的范畴。①See WIPO，Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Liter-ary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference （ December 1996 ） ，prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of theRights of Performers and Producers of Phonograms，CRNR /DC /4 ，August 30 ，1996，Notes10.14，10.16，转引自刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》，2017年第6期，第112页。也就是说，向公众提供权的控制范围除了交互式传播也包括了超过必要限度的非交互式传播行为（即“准交互式”）。网络循环播放行为属行为人把电视剧或电影置于向公众开放的服务器，且持续足够长时间，是作品始终处于可被公众持续获得的状态。②刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》，2017年第6期，第112页。因此，网络定时、定集循环播放影视作品的行为应当由“信息网络传播权”控制。网络定时、定集循环播放行为本是单向式传播，但是作品在传播介质中的存储时间超过必要限度，就相当于向公众提供作品，这种情况下便落入信息网络传播权的范畴。

“成功多媒体诉北京时越案”中，虽然法院的判决结果是侵犯了著作权人的信息网络传播权，但笔者并不认同法院得出结果的逻辑过程。③海淀区人民法院审理后认为：“只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了《著作权法》第10条第1款第（12）项所规定的“使公众在其选定的时间获得作品”，法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使，本案的公众书表明，虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容。因此，时越公司的行为构成对《奋斗》的信息网络传播权的行使。”参见海淀区人民法院民事判决书（ 208） 海民初字第4015号 。正如有学者指出“假如本案中被告按照节目时间表播放的不是一部长达32集电视连续剧（从而总播放长度可以超过24小时）而是一部长度为1小时的电影，法院还会认定被告侵犯信息网络传播权么、答案显然是否定的”，并进而反问“同样是网站按照节目时间表播放影视作品，怎么能够仅仅因为作品长度的差异就对其行为性质做出不同的认定呢？”④参见王迁：《论“信息网络传播权”的含义兼评成功多媒体诉北京时越公司案》，《法律适用》，2008年第12期，第66页。按照法院的判决逻辑，同样是网络定时循环播放，播放时间长度超过24小时的电视剧属于侵犯信息网络传播权，播放时长较短的电影则不属于侵犯信息网络传播权。在涉及互联网传播的数字版权领域，美国国会提出了可预测性标准以帮助判断网络服务是否具有交互性，在其基础上联邦法院又发展出市场替代理论。⑤See Mary Ann Lane，“Interactive Services”and The Future of Internet Radio Broadcasts，62 Ala.L.Rev.459，469－470（ 2011） 转引自刘银良：《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》，2017年第6期，第113页。根据可预测标准，在较长的时间内每天固定时间播放一部电影，公众可以预测作品每次播放的时间，在获得作品上享有一定的主动性。这种固定渠道，必然与作品的正当利用产生冲突。因此，以每天固定时间播放一部电影的循环播放模式构成信息网络传播权控制的行为。总之，无论影视作品类型，播放模式是循环播放时，属于信息网络传播权的控制；播放模式是一次性播放时，属于非交互式网络传播行为。

（二）网络实时转播行为

网络实时转播行为是指视频网站或者网络广播组织截取广播电视组织的信号转化为数字信号，将广播电视组织正在播放的节目不加修改地在互联网上进行同步播放的行为。

关于网络实时转播行为的性质，司法实践是给出了几种意见。一种观点认为，对于具有一定独创性的节目，将其作为作品或者录像制品进行保护，对该节目进行实时转播侵犯了录像制作者的信息网络传播权。⑥朱文彬：《体育赛事节目的著作权保护——央视公司诉世纪龙公司侵害信息网络传播权纠纷案评析》《科技与法律》，2013年第2期，第67-72页，该案中法院将央视公司制作的电视节目“德巴女足赛”定性为录像制品，认为网络实时转播行为侵犯了信息网络传播权；岳利浩：《“非交互式”网络传播行为的法律属性——“圣火耀珠峰”节目网络直播侵权案评析》，《科技与法律》，2010年第3期，第64-66页，此案中法院将央视公司制作的电视节目“圣火耀珠峰”定性为以类似摄制电影的方法制作的作品，网络实时转播行为侵犯了原告的信息网络传播权。在“央视国际诉百度和搜狐案”中，北京市一中院则另辟蹊径抛出了一个全新的思路：若初始传播方式是无线广播，转播者侵犯的是作者的广播权；若初始传播是有线传播，转播者侵犯的是著作权人享有的其他权利。⑦参见（2013）一中民初字第3142号民事判决书。还有一种观点，根据兜底权利条款，将网络实时转播行为一律纳入著作权人“其他权利”的调整范围。

著作权法第42条第1款规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人……通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利……”那么能否将录像制作者享有的信息网络传播权解释为“通过信息网络向公众传播的权利”，能够控制所有的网络传播行为，无论是不是交互式传播？虽然在立法时，对作者和录像制作者、表演者信息网络传播权的表述不同，但这是立法时用语不严谨导致的。从《信息网络传播权保护条例》第26条的规定来看，立法者已经澄清了录音录像者的信息网络传播权的真实含义，并且根据“邻接权人享有的权利不得宽于作者的权利”的解释原则，录音录像制作者权所控制的网络传播行为仅限于交互式网络传播行为。将节目认定为录像制品，利用录像制作者享有的信息网络传播权进行保护的解决路径行不通。

在“央视国际诉百度和搜狐案”，北京中院的做法有可取之处，为网络实时转播的规制提供了有名权利，有利于保护著作权人的权利。但将有线方式扩大解释为包括互联网方式，是不符合立法原意的。我国关于广播权的规定是严格遵守《伯尔尼公约》的定义，在解释上应与《伯尔尼公约》保持一致。而《伯尔尼公约》广播权当中的有线传播不包括计算机网络传播。北京中院的扩大解释违背了立法愿意。无论初始传播是无线传播还是有线传播，都不影响网络实时转播行为的性质，这种区分显得毫无意义，并且这种通过法律上的逻辑推演出来的结果显然没有考虑社会效果。

本文认为，利用兜底权利条款规制网络实时转播行为的解决路径是最符合著作权法原意的。我国《著作权法》列举了著作权人享有的16项权利，随着技术的发展，将来还会出现新的作品利用方式，设置兜底权利条款可以应对这些新情况的发生。毫无疑问，网络实时转播行为侵害了著作权人的合法权利，著作权法未明文规定的情况下，适用兜底权利条款进行规制不失为合适的选择，这种做法也得到了法院的认可。①北京市高级人民法院：《涉及网络知识产权案件审理指南》，2016年。

综上所述，对于非交互式网络传播行为，现行《著作权法》应统一适用著作权第10条第1款17项中的“其他权利”来规制。

三、著作权法修改草案中的“播放权”与非交互式网络传播

如上文所述，现行著作权法没有专门的权利控制非交互式网络传播行为，不利于法律的统一适用以及著作权人的保护，在著作权进行许可时亦会增加交易成本。通过立法解决非交互式网络传播行为的问题，有两种解决途径：一种是扩大广播权的含义，使其能够控制所有的非交互式传播行为，与信息网络传播权衔接形成控制作品远程传播的严密体系；一种是设立广泛的传播权概念“向公众传播权”，使其能够控制所有的以有线或无线方式向公众传播作品的行为。

非交互式网络传播行为与广播行为具有相同的行为特点和市场后果，根据“相同事物，同等对待”的法理，应该采取相同的权利进行规制。《著作权法》送审稿规定：“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。设立播放权条款取代原来的广播权规定，使其能够控制所有的非交互式传播行为，其实就是第一种解决路径。关于信息网络传播权的规定本身没有问题，只不过公众对其理解产生了错误导致了一些法律争议。送审稿中播放权条款的设置，澄清了播放权（或者广播权）与信息网络传播权的界限：抛去采用的传播技术手段不同，信息传播的方式是交互式还是非交互式。有学者主张设立“向公众传播权”或者“远程传播权”②焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析〈著作权法（修改草案）〉前两稿的相关规定》，《法律科学》（西北政法大学学报），2013年第1期，第150-159页。，用以控制远程传播的权利。本文不赞同此种观点，原因如下：第一，WCT第8条“向公众传播的权利”只是各方妥协达成的伞形权利解决方案，只是规定了著作权人能够控制的远程传播行为，并不要求缔约国在国内设立相同的权利，只要缔约国的著作权法能够达到wct的最低保护标准即可，比如美国赋予原有权利新的含义使其能够控制通过网络进行的传播行为③美国通过发行权、公开表演权和公开展示权来保护著作权人的远程传播权利。。第二，交互式传播和非交互式传播对著作权人的经济利益的实现产生的影响是不同的。一首歌曲在广播电台播放或许对权利人影响不大，但如果该首歌曲能够在网络上点播或者免费下载，则势必影响著作权的经济利益。因此有必要对两者进行区分并采用不同名称的权利进行规制，也有利于作品的许可使用。

我国现行著作权法采用的是分散式立法的模式，由此带来的问题就是权利过于细化导致缺乏前瞻性，出现新的作品利用方式时只能利用兜底条款解决。播放权正是对广播权和通过有线方式直接传播作品行为（即著作权人享有的其他权利的一部分）进行的小范围的传播权整合，解决了信息网络传播权和广播权之间的权利真空问题，统一了非交互式网络传播行为的法律适用，可以说是目前条件下的最佳修法路径。