认定互联网行业相关市场法律问题研究

李中元

一、普通认定方法在面对互联网行业时存在局限性

（一）需求代替法的局限性

需求代替法是20世纪50年代后期出现在反垄断法相关市场界定的理论中的。它从产品的各个因素（如价格、用途、功能等）出发来综合考察与产品的可替代性关系。

美国最高法院在1953年Times-Picayune Publishing Co.v.United States一案中，第一次提出了需求价格交叉弹性法。通俗来讲，即当一种产品价格上升，消费者进而转向购买其他与原产品在用途、功能等方面相类似的产品时，则可以说这些产品之间存在交叉弹性，即需求替代关系。

但是在互联网行业中，需求替代法却有着很强的局限性。首先，互联网产品之间具有同质性，产品之间的边界模糊。由于互联网产品大多都是在电子数据之上产生的，因此产品之间相互学习的成本很低，并且产品与产品之间往往存在着一定的功能上的交叉关系，因此难以清楚判断产品之间可替代性范围；其次，互联网行业的双边性使得即使功能、特性、用途等完全不同的产品之间也会产生竞争关系；最后，互联网行业的用户锁定效应会限制市场的需求弹性。受到网络外部性的影响，消费者在使用互联网产品时存在着较强的用户锁定性。用户锁定性使得消费者对价格的敏感度降低，减弱了需求替代认定时价格弹性的适用性，使得由此方法得出的相关产品市场的范围偏小。

（二）假定垄断者测试法（SSNIP法）的局限性

假定垄断者测试法的核心为SSNIP，该法对目标产品在不超过一年的时间内，通过在5%～10%之间的小幅度涨价，结合多种因素，观察商品之间的替代程度，来确定相关产品市场的范围。当大部分消费者面对这个小幅度但非暂时性的涨价却未转向购买其他替代产品，从而使得假设的垄断者的利润上涨，此时得到的包含密切替代品的市场就是相关产品市场。相比于普通的产品功能界定法，SSNIP法的方式更为理想化，其将市场置于严谨的经济学理论之上，大大降低了其他产品功能界定法的主观任意性。

然而在互联网行业中，由于互联网行业的特性，导致SSNIP法遇到了很大的困境。

（1）受市场双边性的影响，SSNIP的分析结果可能不准确。在互联网市场中往往存在三方或三方以上的参与者。以即时通讯市场为例，该市场当中主要的参与者为普通消费者、研发即时通讯软件的互联网企业以及在软件投放广告的广告商（一个或多个）。如果用SSNIP法分析即时通讯市场，借助广告费用的提高，首先考虑的是市场份额是否减少，合作的广告商是否减少以及是否有新的竞争者进入，而往往忽略该即时通讯软件用户数量的变化。毋庸置疑，若不考虑用户数量的变化，广告费用的上涨必然会造成广告商的退出。但是，由于互联网行业市场双边性的特征，广告商需要同时考虑用户数量和广告费两个方面的因素。如果广告费提升的同时用户数量也在提升，则广告商会进行专业的经济分析后才会做出是否退出的决定。

（2）互联网产品的免费性使得SSNIP法在互联网企业与消费者之间无法适用。在我国互联网行业中，大部分互联网企业采取的是对用户免费和对广告商收费的经营策略。由于消费者免费使用互联网产品，因此互联网企业与消费者之间的价格为零。而SSNIP法的适用核心是价格的变化，因此在SSNIP法中，被测试者涨价将没有任何意义。

二、对普通方法在互联网行业相关市场认定局限性问题的法理分析

（一）市场的双边性使企业的多个消费群体相互影响

在传统市场中，产品的价格与消费者的需求弹性通常成反比关系，即消费者的需求弹性越大，产品的价格越低；反之，消费者的需求弹性越小，产品的价格则可能会越高。这种类型的市场我们称之为单边市场。在单边市场中，企业通过根据消费者的需求来制定相应的价格进而获取利润。此外，在单边市场中，不同的消费群体之间并不会相互影响。

市场的双边性是互联网行业最显著的特征。与单边市场不同的是，双边市场的组成更为复杂：企业同时面向两个或两个以上的消费群体，而这些消费群体之间又有着间接的关联性。所谓间接是指不同消费群体之间并没有直接的交易往来，双方相互影响的方式一般为相互“观望”对方的规模、影响力等方面因素进而做出是否与该企业交易的决定。

双边市场并非是互联网行业独有的，其早已存在于传统的市场当中。但是，只有互联网行业才将这一现象展现得淋漓尽致，因此这也是互联网产业区别于传统产业的重要特征。在互联网行业中，大多数互联网企业实施的是双边市场的模式。互联网企业最主要的两个消费群体，一方是普通的用户，另一方则是在互联网平台上搭建广告的广告商。对于普通用户这一消费群体，互联网企业通常会提供免费或低收费的产品或服务，而向广告商收取广告费则是互联网企业主要的盈利方式。正由于互联网企业大多采取一方免费一方收费的经营模式，因此在界定相关市场时，往往会出现争议。通常认为，免费行为不被反垄断法所规制，在界定某互联网企业的相关产品市场时，如果将该企业面对着的两个消费群体分隔开来，只关注某一方价格对产品替代性的影响，则很可能得出极其不合理的结论。如在人人诉百度一案中，百度公司主张的搜索引擎服务向用户免费开放，因此不存在反垄断法中的相关市场的观点，显然是不合理的。

（二）网络外部性造成强弱失衡的局面

互联网行业的双边性也给该行业带来了第二个特性：网络外部性，也即互联网网络效应。

所谓互联网行业的网络外部性，是指某产品的效用和价值的大小不是依靠其本身，而是取决于参与该产品的人数的多少。双边市场中的互联网行业和传统行业，最为本质的区别在于互联网行业的网络外部性。互联网行业与传统行业的共同点为，产品需要大量的前期研究开发投入，也就是说生产产品的初期成本非常高。但互联网行业不同于传统行业的是，随着使用人数的不断增加，其产品复制成本会变得越来越低，总成本也会随之不断地降低，加之网络外部性的特点，企业在与另一方消费群体（如广告商）的交易中利润也会大幅上升。在互联网企业的竞争当中，鉴于正反馈效应，本身就占据竞争优势的产品，其市场主导地位会进一步地被巩固甚至扩大，而其他产品进入该市场的难度会进一步加大，在自由的市场竞争中往往会产生强者越强而弱者越弱的局面。

（三）用户锁定性使用户转移产生困难

用户在使用了某一互联网产品后，由于该产品功能的进一步完善，会使得用户“忠于”该产品，进而投入大量的时间和金钱，在此情况下，即使有了其他相当甚至更优的产品，但是转移到其他产品所产生的成本高，继续转移则会变的不经济，转换时会发生一定的成本损失而面临转换的困难①张素伦：《互联网服务的市场支配地位认定》，载《河北法学》，2013年第3期。，另外用户在使用产品时还具有一定的习惯性，这样用户就会很难离开原产品，这就是用户的锁定性。在界定相关市场时，由于用户锁定性的存在，需求替代分析法的效果会大大降低，可能会导致互联网产业相关产品市场范围界定过窄。

三、解决互联网行业相关市场认定问题的建议

（一）完善我国互联网行业相关市场的界定方法

1.将双边市场理论加入相关产品市场界定中。互联网行业相关产品市场界定的困境，主要源于其市场双边性的特征。因此，笔者认为将双边市场的理论加入相关产品市场界定当中是很有必要的。英国在2010年颁布的《合并指南》中，明确地提出了应当关注和考量包括互联网行业在内的相关产品市场的双边产品，而美国和欧盟的执法机构也已在众多的案件当中考虑了市场的双边性②林平：《双边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析》，载《财经问题研究》，2014年第6期。。我国作为成文法国家，虽然在具体的实践中，法院和反垄断执法机构已经认识到互联网行业双边市场的特性，但案例仅具有指导意义，并不是我国法律的正式渊源。此外，相关市场的界定也需要一定的专业的经济学分析能力，而囿于我国司法人员的遴选机制，我国大部分法官为法学专业出身，在单独用经济学理论分析相关市场界定的过程中会显得力不从心。只有将双边市场理论纳入我国相关市场界定方法当中，法官或反垄断执法机构才能对相关市场做出标准的、正确的判断。

2.适当考虑进行模糊界定。互联网市场不同于传统市场，它是一个动态的市场，互联网行业的信息化，使得技术和创新的周期大大缩短，而技术和创新则是互联网企业之间竞争的核心。互联网行业的竞争形势在不断地发生着变化，任何原本不具有竞争关系的互联网企业之间都可能会因为技术的发展和创新从而展开竞争。因此，在动态的互联网行业中，想准确地界定相关市场将会变得十分困难。在这种情况下，我们可以尝试着弱化相关市场界定的重要性。如果有充分的证据证明企业具有强大的市场影响力，并且利用这种影响力妨碍了市场竞争、损害了消费者的利益，法院或反垄断执法机构就可以认为该企业滥用了市场支配地位。此时，便可以适度地对相关市场进行模糊界定。美国联邦贸易委员会2010年发布的《横向合并指南》中就明确指出，不要求对每一起合并案件都进行相关市场的界定，在某些案件中，也可以从反竞争的角度来认定企业是否应受到反垄断法的规制。美国反托拉斯经济学权威、麻省理工学院教授查德·施马兰茨也认为，在反垄断案件中，虽然是市场定义问题仍然重要，但与以前相比，重要性已有所下降①廖理、汪韧、陈璐：《探求智慧之旅——哈佛、麻省理工著名经济学家访谈录》，北京大学出版社，2002年，第361页。。

（二）完善我国互联网行业相关市场的界定的相关法律制度

1.完善《关于相关市场界定指南》。我国反垄断委员会于2009年出台了《相关市场界定指南》，对于相关产品市场的界定提出了原则性的意见和方法，在一定程度上为相关产品市场的界定提供了指导作用。但《指南》中原则性规定较多，其方法也大多针对普通的单边市场，而且没有涉及近年来发展迅速的互联网市场。此外指南中对相关产品市场界定也没有详细和具体的步骤，实践中缺乏可操作性。因此完善我国《相关市场界定指南》是非常迫切的。

2.加强案例指导制度的作用。众所周知，美国的反垄断法在世界范围内是比较发达的。究其原因，除了其经济遥遥领先于世界其他国家之外，其判例法也能随着经济形势和行业发展，及时地做出相应的调整，为市场的发展保驾护航。我国作为成文法国家，虽然有大量的司法解释，但法律规范仍会或多或少的表现出一定的滞后性，这种情况在与市场紧密相关的反垄断法中尤为严重。尤其是面对互联网这种发展迅速的行业，仅靠反垄断相关的法律法规的规定，是难以解决现有的问题的。因此笔者认为，在处理互联网行业反垄断，甚至于其他行业反垄断的过程中，有必要完善我国的案例指导制度，加强案例的指导作用。加强案例指导作用，并不意味着偏离了成文法的道路。运用案例对法律规定进行理解和使用，只是一种司法活动。尽管指导性案例并不是我国法律体系的正式渊源，对后案的审理并不具备法律效力，但毋庸置疑的是，指导性案例的判罚是对正确使用法律的有益补充。建立和完善案例指导制度，对统一法律的适用和裁判的尺度，无疑具有十分重要的现实意义。