浅谈社会企业的商主体地位——基于法律的视角

荆盼盼

“社会企业”一词首次出现并被使用是在20世纪80年代末，一本意大利杂志使用了这一表达后，其他国家由此开始逐渐关注社会企业，尤其是一些欧美国家。然而，在其他国家和地区，社会企业仍然鲜为人知。但最近十年，越来越多的学者、媒体和研究机构意识到社会企业的重要意义，随之掀起了研究社会企业的热潮。

不可否认的是，当前社会企业还没有一个被官方和学者普遍认可的定义。学者对社会企业的理解是多种多样的，并且争议不断：有非营利组织获取收入说；有社区利益目标组织说；有公共福利领域营利性商业机构说，或商业机构社会责任说；还有社区企业说（社区公民为解决社区问题设立的）；甚至有学者认为它是通过企业家的行为方式实现社会目标。总之，立法界和理论界没有给出官方定义，这就给予了学者们讨论和研究的空间，百家争鸣的现象由此出现。

一、社会企业的概述及问题的提出

（一）社会企业的兴起及发展

“社会企业”一词最早出现于20世纪80年代末的意大利①，其最早作为术语使用是在1994年欧洲经济与合作组织的书面报告中出现的，原本是用来特别指代当时欧洲市场中出现的既利用市场又利用非市场资源促使低技术工人重返工作岗位的组织。当今，社会企业更多地被用来指兼具企业目标和社会目的两大特征的经济实体。美国学术界对社会企业的定义也是众说纷纭，如认为它是从事社会公益事业的营利公司说、以商业利润和社会目标为双重宗旨的组织说、从事商业活动的非营利组织说等。但美国的实务界则较为一致地倾向于将社会企业界定为从事商业活动的非营利组织。以英国为例，自20世纪90年代以来，英国将重心放在推动社会企业的发展上。为实现促进社区发展、经济增长和就业的目标，英国政府在21世纪初进行了相关管理制度的革新，建立了“社会投资专责小组”和隶属于贸易和财政部门的“社会企业小组”两个政府组织。2002年9月，英国首相内阁办公室“战略小组”提出，可对现行管理非营利组织的法律进行修改，首次提出了设立“社区利益公司”的构想。2004年英国出台了《公司（审计、调查和社区企业）法案》。在欧洲，社会企业的组织类型包括合作社、社区公司、社区小型产业及从事慈善的企业。②

社会企业的出现对传统商业企业是一种挑战，它与传统的商业企业相比，同样需要进行商业活动，但是其还需具有一定的社会目标。有的学者甚至提出，社会企业有“三重底线”，第三重底线是维护环境的永续发展和文化的完整性。至今，关于社会企业的内涵的讨论一直在进行。

（二）社会企业的相关学说

1.二重或三重底线说。持此观点的学者主要是金锦萍，她认为社会企业具有与商业企业一样的商业活动需求，并以此获取利益，除经济发展底线外。社会企业还应当具有第二条底线，即达成社会目标，包括但不限于为残疾人或者长期失业者提供就业机会和增强他们的能力，以及为社区提供服务等；第三条底线是坚守环境的永续发展和文化完整性。这就意味着，社会企业创立者在创立企业时就应当将经济目标和社会目标合二为一。

2.非营利组织说。很大部分学者仍然坚持“非营利组织”说，该学说认为社会企业最根本的企业目标是社会目标，进行营利是一种为了维持其继续存续的逼不得已的行为。“非营利组织”说准确地认识到了社会企业应当具有非营利目的，也几乎承认其可进行一定的盈利行为，但其该学说的学者认为社会企业的企业形式只能是非营利性组织，而否认了营利性组织成为社会企业的可能性，具有一定的偏激性。

3.核心特征说。持此学说的学者占大多数，该学说认为只从社会企业的组织形态上进行研究未免隔靴搔痒，不能了解其实质。该学说指出，社会企业最为核心的两个特征：一是将社会目标置于主要地位；二是从事商品和服务交易活动。换句话说，判断是否为社会企业，不论其是否为非营利组织，只要该企业同时具有经济性和公益性就可以成为社会企业。根据这一学说，社会企业的外延向两个方面延伸：一方面，延伸到那些主要通过运用商业手段来实现社会目标的非营利组织；另一方面，延伸到那些以从事社会公益活动为主要目的的营利性组织。对于非营利组织来说，它的收益只能用于社会事业，不得对其成员进行分配。对于作为营利组织的社会企业来说，其利润可分配给其成员，但又由于其具有社会目的，因此其利润分配比例会有一定的限制。此学说相比较于非营利组织说，具有一定的进步性。

（三）社会企业的定义

基于上述讨论，可对社会企业做出如下定义，首先，社会企业是介于公益和营利之间的企业形态。社会企业既不是以营利为唯一目的的营利组织，也不是致力于社会公益的非营利性组织，其是处于两者之间的组织形态。其次，社会企业是兼具公益目的和营利手段的企业形式。概括来说可分为三类：一是非营利组织，为实现其社会目的而进行营利活动；二是从事公益活动的营利企业；三是具有盈利目的和社会目标双重目的的企业（两目标各占百分之五十的地位）。

二、社会企业的商主体地位

（一）何为商主体

从私法的角度来看，可将法律上的主体分为商主体和非商主体。德国甚至以商人概念进行立法，即主观主义立法，相对的是客观主义立法模式，以法国为例。那么，何为商主体？

“商人”“商主体”是商法的两大基本概念。各国一般都通过法律来进行规定，因此商主体是一个法律概念，我国的法律中没有“商主体”概念，但是学术界一般做出如下定义：以从事营利为目的，以从事经营活动为职业并享有商事权利和承担商事义务的组织和个人。

由上述定义可以看出商主体具备四个条件：一是必须以营利为目的；二是要以从事经营活动作为其职业；三是享有商事权利；四是承担相应的商事义务。

商主体作为独立的主体其具有下述四项特征。其一营利性，从上述商主体的概念的论述中就可得出，商主体必须具有营利性，如公司。其二营业性，即商主体必须以从事经营活动为职业，反复地从事某类经营活动，如若非专门或偶尔从事经营活动则不符合营业性。其三商主体的法定性，商主体是法律创设的概念，因而其自然也具有法定性，但在实践中其受到了一定的挑战，在社会企业方面尤为明显。其四，商主体的技能性，这一点尤其体现在代理、行纪、居间等行业中。其五，商主体具有公开性，商主体面向社会公众提供商品和服务，因而它的各类事项才需要进行登记和公开。

各国商主体的认定标准并不相同。法国、德国、韩国采取的是“二标准制”，即行为标准与职业标准。前者系实质性标准，也是确定商主体的动态标准;后者系静态标准，也是时间标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以此为职业。日本采取的是“三标准制”：除上述两项标准外，还增加了名义标准，即要求商主体以自己的名义实施商行为。此说之名义标准乃权责标准，也是核心标准。美国则在此基础上发展为“四标准制”：除上述三标准外，将知识标准纳入标准体系当中，并将其视为核心标准。本文主要围绕上述商主体的四个特征对社会企业的商主体地位进行讨论。

（二）社会企业是否为商主体

社会企业作为一种新的企业，它不是纯粹的商业企业，也不同于传统的非营利组织，其组织形式多样，大体有三种形式，因而不可一概而论，应进行分类讨论。

在第一部分的论述中，社会企业总共分为三种类型。首先，第一种类型是从事商业活动以支持其社会使命的非营利组织。那些仅以服务社会为目的而设立，然而其资金仍依赖于拨款或捐赠的非营利组织不是我们所说的社会企业，即使其也存在从事盈利活动的行为，但此种行为是偶然性的。如果慈善组织主要是通过盈利活动支持或者促进其社会使命，那么也应当被当作社会企业。这类社会企业本质上还是非营利组织，它们通过盈利活动所获得的收益仍全部用于公益事业，其收益不得分配给该组织的成员，还是具有非营利组织的性质。因而这类组织并不是传统意义是上的商主体，因为其不具有商主体的第一特征营利性。虽然其有盈利活动但其并不具有传统商业企业的营利性，营利性不等于盈利活动，营利性指的是企业的盈利可向其成员进行分配，而盈利性仅指企业进行的交易行为，有利润收入。其次，第二种是以社会公益为目的，从事社会公益活动的营利企业。这类社会企业本身是营利企业，当然具有营利性，即其经营所获得可以分配给成员，只不过为了保障公益目的的实现，在利润分配上必须受到一定的限制。比如英国股份有限型③的社区利益公司（CIC）可以进行利润分配，但其分配利润并非完全自由，更不能将利润全部分配给股东。英国规定了社区利益公司的分红上限，目前CIC每股分红的最高上限是20%，此分红上限是由监管人设定并经英国国务大臣批准的，如果一年的分红比例没有达到上限，剩余的可以累计到下一年分配，但利润分配的累积总额不能超过可分配利润总额的35%。因此，此类社会企业具有营利性，符合商主体的第一个特性。再次，第三种是既有营利目的又有社会目的的双重目的的企业。既然具有营利性，难么就符合商主体的营利性特点。除此之外，社会企业作为商主体还需要具备剩余的三个条件，才能成为真正的商主体。目前看来社会企业一般都符合剩余三项条件，存在争议的就是在营利性这一条件上。

（三）结论

综上所述，上述讨论的社会企业的三种形态中，第一种从事某种商业活动以支持其社会目的的实现的非营利性组织，不符合商主体的条件，并不是商法上的商主体，应由独立的法律对其进行规制。第二种和第三种形式都具有营利目的，因而在其符合商主体的其他条件的情况下，是商法上的商主体。但因其内部构造不尽相同，对其进行法律规制时也要进行独立规制。

三、我国社会企业立法现状

从我国的立法现状来看，我国当前存在的社会企业主要有以下几类。一福利企业④，主要立法是2007年6月29日民政部发布的《福利企业资格认定办法》（民发〔2007〕103号）。目前，福利企业资格认定的首要条件是企业安置残疾人的比例⑤。二是农民专业合作社，主要立法是我国2006年颁布的《农民专业合作社法》，该法规定了何为农民专业合作社及其宗旨和盈余分配规则。⑥由此可见，农民专业合作社作为经济组织，虽然60%以上的盈余主要按照成员与合作社的交易量（额）比例来返还，但法律允许不超过40%的可分配盈余按照出资额比例来分配，因此农民专业合作社是社会企业中典型的从事商业活动以支持其实现社会目的非营利性组织。三是民办非企业单位，如民办学校，由《中华人民共和国民办教育促进法》做出规定；还有民办医疗机构（《中华人民共和国民办教育促进法》）和民办养老机构，都有分别的法律法规进行规定，但并没有明确其是何种地位。

综上所述，我国当前存在最多的社会企业类型是从事商业活动以支持其实现社会目的的非营利性组织，但我国法律均以个别立法或国务院实施办法的方式进行规定，并没有给予其合适的法律地位，这不仅会造成立法上的混乱而且不利于对社会企业的管理，因而有必要对我国存在的社会企业进行统一立法。

四、我国社会企业立法的建议

如前所述，社会企业中非营利性组织因不具有商主体的营利性因而不具有商主体地位，剩余两种社会企业形式均具有商主体地位，那么是否应当将两种社会企业区分立法呢？

笔者认为，应当区别对待。第一种非营利性组织形式的社会企业，由于其不具有营利性不是商主体，但其是民事主体，且公益性较强，应当单独对这一类的社会企业记性独立立法；对于第二类和第三类社会企业由于其具有商主体地位，甚至有一部分社会企业更加偏向于由《公司法》来规制。首先，第一类社会企业更偏向于公益性的企业，因而对其要特别规定一些政府鼓励措施，如税收优惠等，设立标准也不同，第二类和第三类均具营利性，因而在国家鼓励政策方面会弱于第一类社会企业，且设立标准也不同。其次，责任承担不同。第一类社会企业由于更具社会公益性，因而其责任承担相对偏向于社会责任；而第二类和第三类社会企业，社会公益性相较于其营利性来讲较弱一些（所占比例小于或等于50%）所以其承担的责任更多以商业责任的形式出现，比如对资产进行限制，出现问题进行罚款之类。最后，处罚方式不同，第一类社会企业对其进行处罚要偏向于消除其对社会造成的不良社会影响方面，还有一些社会道德方面的惩罚措施，第二类和第三类社会企业的处罚措施要偏向于经济类的处罚，如罚款、限制股息分配、责令整改之类。

注释：

①王世强：《“社会企业”概念解析》，《武汉科技大学学报（社会科学版）》，2012年第5期。

②金锦萍：《社会企业的兴起及其法律规制》，《经济社会体制比较》，2009年第7期。

③英国公司法上规定的公司有三种，一种是无限公司（unlimited company），一种是保证有限公司（company limited by guarantee），一种是股份有限型公司（company limited by shares）。英国股份有限型公司相当于我国公司法上的公司，既包括我国的有限责任公司，也包括我国的股份有限公司。

④由1990年民政部颁布的《社会福利企业管理暂行办法》（民福〔1990〕21号），之后，2007年6月29日民政部发布的《福利企业资格认定办法》（民发〔2007〕103号）废止了《暂行办法》。

⑤申请前一个月企业月平均实际安置就业的残疾人职工占本单位在职职工总数的比例达到25%及以上，且残疾人职工不少于10人。

⑥“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”；“农民专业合作社以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益”；“合作社百分之六十以上的盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量（额）比例返还”。