浅析企业合并、分立中劳动者拒绝留用权

毛卓良

浙江万盛律师事务所 浙江衢州 324100

随着社会主义市场经济的不断深化，企业在市场竞争中发展壮大与亏损破产均有可能发生，这是竞争的必然结果。为促进社会资源的合理流动和有效利用实现资源的优化配置，同时促进经济结构和产业结构的优化和调整，提高宏观经济效益，企业与企业之间进行并购、重组、分立皆是企业长期发展战略的需要，也能避免剧烈的社会动荡。虽然企业在合并、分立的过程中履行了对劳动合同概括承继的义务，但由于不可避免的会发生公司结构、工作岗位、管理阶层、工作地点的变动，仍有部分劳动者表示不想在新的企业继续工作。因此，劳动合同已被承继的劳动者是否享有拒绝在新的企业继续工作的权利，若拒绝留用是否享有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）规定的相关经济补偿，开展这些问题的探讨对劳动者拒绝留用权体系的建立与完善具有重要意义。

一、劳动者拒绝留用权概述

（一）劳动者拒绝留用权的含义

劳动者拒绝留用权，主要是指在企业进行合并、分立的过程中，劳动者可以根据自身需要，结合原劳动合同实行拒绝在新的企业继续留用的权利，在这种情势下，劳动合同不具备承继的法律效应。这是劳动者在合同制度下享有的一项特殊权利，涉及到劳动者自身的报酬、劳动条件、工作岗位以及工作权利。

（二）劳动者拒绝留用权的性质

劳动者拒绝留用权是劳动者的工作自由权，是劳动者根据自己的意思自治选择职业的权利，它属于一种形成权，即依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利，只要权利拥有人单方面的意向就能够行使权利。在这项权利行使中，具有明显的自治特点，劳动关系的变动主要是由劳动者自己决定，企业单位在该项工作中处于被动接受的地位。即企业在进行合并、分立之后，劳动者可以根据自身利益的需要，决定自己的去留，在作出决定拒绝留用之后，将决定或异议通知相关的企业，企业收到通知后发生终止劳动合同或对原劳动合同重新协商的法律后果。企业单位只能被动地接受变动的后果，即劳动关系终止或重新签订劳动合同，此终止不需要企业单位以某种形式介入的行为以及作出相应的意思表示。从性质上看，劳动者的拒绝留用权属于一种单方面的法律行为，这也是劳动者的劳动自由权利的体现，属于劳动者在职业选择中的选择权利。

（三）劳动者拒绝留用权的理论依据

1.买卖不破租赁原则

我国现行的《劳动合同法》规定的劳动合同承继制度决定了企业在进行合并、分立的过程中，劳动者的劳动关系转移到新的企业。其性质类似于《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”的买卖不破租赁原则。这一规定决定了租赁物在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。也就是说企业在合并、分立中并不会因此而终止与劳动者的劳动关系，只是劳动者更换了新的企业。

劳动合同承继制度将劳资关系类比于租赁关系，劳动者与原企业之间的劳动合同不受企业转让的影响，原劳动合同继续有效，并且由并购后的企业自动承继。笔者认为，劳动者一旦与企业发生劳动关系即转换为企业的员工，即为企业的有机组成部分，企业的员工不能独立于企业而存在，有学者将买卖不破租赁原则无差别化的运用在企业发生合并或者分立后的劳动关系中，并认为可将其作为劳动合同承继的理论依据是有失偏颇的。劳动者与资本所有者之间涉及较强的属人结合关系，劳动者与企业主之所以能够达成资本与劳动力交换的协议是以很强的信赖关系为基础的，在立法上强制劳动关系由合并或者分立后的企业承继，劳动者没有拒绝留用的权利，有不尊重人权之嫌。因此，从真正保护劳动者权益出发，给予劳动者恰当的拒绝留用的相关权利是必要的。

2.契约自由原则

契约自由原则是近代民法的一项基本原则，指当事人有依合同负担义务并强制对方履行的自由。个人之间的契约关系，应根据契约当事人的自由意思决定，而不得受到国家的干涉。契约自由原则的内容包括了缔结契约的自由，与谁缔结契约的自由，订立什么内容契约的自由，以何种方式订立契约的自由。在契约自由原则中，自由的市场经济是基础，市场主体具有自主选择的权限，不会受到其他方面的影响。并且，市场中的多个主体之间能够实现自由交易和合作，能够根据自己的意愿选择合作和交易的对象。笔者认为，劳动法作为从民法中发展出来的特别部门法律，也应以劳动契约自由作为劳动法基本原则之一和理论依据。在市场经济中，劳动者的地位相对于用人企业来讲较低，在劳动合同中，利用契约自由的名义实质上由强势者支配弱者的现象也确实时有发生。因此，国家为了平衡两者之间在契约自由原则下实质性的平等，通过《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）和《劳动合同法》等特别法的制定来加以介入，限制强势者的一些自由，以法律的形式保障劳动者的自由选择的权利，以解决劳动者和用人企业之间在地位上并不属于完全意义上平等的问题是必要的，以建立劳动者和企业单位之间契约自由关系基础上实质意义上平等关系的形成。

企业在合并、分立过程中，劳动者享有拒绝留用权，即劳动者可以选择与新的企业之间解除原劳动合同关系，以体现契约自由的原则。这项原则在一定程度上维护了劳动者的自由选择的权利，虽然其与劳动合同承继制度均属特殊的劳动合同履行规则，但其本质属于民事合同。因此，劳动立法赋予劳动者提出异议、拒绝被留用的权利，仍是建立在民商事立法特别是合同立法的基本原则基础之上。

笔者认为，运用民法的基本原则之一的契约自由原则作为劳动合同中劳动者和企业单位之间契约自由关系及企业合并或分立后的劳动者享有拒绝留用权的立法理论依据并无不当。

二、拒绝留用权的国内外立法现状

（一）日本

日本的立法具有多元性的特点，在日本法中，当企业发生合并时，新旧企业都没有商定员工留用的权利，员工被留用之后，不具备拒绝留用的权利。企业发生分立，分立后的企业，员工享有拒绝留用的权利。日本法根据合并和分立两种情况对劳动者拒绝留用权实行不同的法律规定。

（二）台湾地区

我国台湾地区采取的则是单一模式，不论企业是合并还是分立，劳动者均享有拒绝留用的权利。

（三）中国大陆

我国大陆劳动者拒绝留用权在现有立法中并没有作明确的规定。现行《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）及《劳动合同法》对只对公司合并、分立时劳动关系的承继作出了不同的规定。《公司法》第一百七十五条规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”，第一百七十七条规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”。这是关于债权债务承继的一般规定，劳动关系是否为一般的债权债务关系，《公司法》并没有明确。《劳动合同法》则对于企业分立合并时劳动关系的处理予以了明确规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”按照我国现有立法，其基本上采取了“法定的契约承继方式”，劳动合同法确立了劳动合同的承继制度。在企业合并或分立后无论企业是否愿意承继原劳动合同，当企业发生劳动合同法上所规定的变动形式时，劳动合同法定由承继其权利和义务的企业承继。这些刚性规定明确了企业合并、分立之后的劳动关系不会因此对劳动合同效力产生影响。这种规定能够保障劳动者的合法权益，维护劳动关系的稳定，使企业在并购之后快速步入轨道，但是劳动者却没有了自主选择去留的权利，企业也没有选择的余地。企业并购时，由于不可避免的会发生公司结构、工作岗位、管理阶层的变动，这些变动致使部分劳动者不想继续留在企业工作的情形确实存在，但在实际工作中又无相应的拒绝留用的法律规定可适用，对拒绝留用员工的经济补偿问题易产生纠纷，因此，笔者认为对劳动者的拒绝留用权，制定相应的法律填补立法中的空白是需要的，且在完善劳动者拒绝留用权立法时其体例宜采用日本的多元性模式，这一模式相应的减轻了企业的负担，同时也保护了劳动者的合法权益。

三、拒绝留用权立法体系建立与完善的构想

劳动者拒绝留用权是否以法律的形式确定，主要是涉及员工离职后的经济补偿问题。从《劳动合同法》第四十六条和第三十八条规定的经济补偿金的适用范围来看是用人单位解除劳动合同具有过错，支付的性质类似违约金，但从《劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十一条第（一）款来看用人单位解除合同又不具有过错，但仍需支付经济补偿金。因此，有学者将其概括为我国的经济补偿金是违约金结合社会保障金属性的给付。

笔者认为，企业发生合并，从本质上并未影响组织的一体性，合并前后企业组织的同一性得以继续维系，服务的主体实质并未发生移转，企业合并的情形也就不违反工作请求权人身专属的性质，一般情形下不给予劳动者拒绝留用权是可行的，但当企业合并而致使劳动者特定工作岗位及薪资的变动，给于劳动者附条件的拒绝留用权是必要的，虽企业无类似违约或企业不能为继的情形，但不能因企业合并而致使劳动者特定工作岗位的解除和薪资的降低。如企业发生分立，劳动者则享有附期限的自主选择拒绝留用权。因虽为劳动合同的承继，但实质上是与分立后的新企业所雇佣，本质上是新的劳动关系。因此，不论企业合并或企业分立后，劳动合同由新企业继受，劳动者则有权在接到通知后的特定期间内，如三十日内向新企业提出异议，行使拒绝留用权，在该期限内劳动者可以行使也可以放弃，逾期则该权利丧失。

在拒绝留用权尚未以法律的形式确定的情形下，笔者认为，在并购、重组、分立的实际工作中对拒绝留用权等劳动关系的处理可以在遵循劳动合同法劳动合同承继制度的基础上通过职工代表大会、债权人会议、工会结合目标企业的特殊情况在稳定劳动关系基础之上从尊重个人的意思自治方面制定一些相应的规则，避免劳资纠纷的发生。

笔者认为，根据企业合并或分立的情形，对劳动者的拒绝留用权采用多元化的分类处理是可行的。一类是企业合并或被企业收购，；二类是企业股权转让仅股东及法定代表人变更；三类是企业分立为二个以上的新企业。第二类情形即《劳动合同法》第三十条规定的情形，企业架构未发生变化，不存在拒绝留用权的行使，劳动合同继续履行。第一类情形可能发生四种情况，一是企业架构和劳动者的岗位均未发生变化；二是企业架构发生了变化，但劳动者岗位没有变化；三是企业架构没有变化，但劳动者岗位发生了变化；四是企业架构和劳动者岗位均发生了变化。对于一、二种情况，笔者认为，企业的合并从本质上并未影响组织的一体性，合并前后企业组织的同一性得以继续维系，劳动者服务岗位并未发生变化，企业合并的情形也就不违反原劳动合同的约定，无论员工是否同意，均被存续企业或新设企业概括承受，劳动者无拒绝被留用的权利。对于三、四种情况，依据劳动合同法承继原劳动合同的刚性规定，存续企业或新设企业概括承受原劳动关系是符合劳动合同法第三十条、第三十四条的规定，但因岗位的变动导致原劳动合同内容的变更。笔者认为，企业应与劳动者进行新的协商，签订补充协议，协商达不成一致意见的允许劳动者在终止协商之日起的三十日内行使拒绝留用权。劳动合同解除后，企业应按《劳动合同法》的规定支付劳动者经济补偿金。第三类情形，因企业的架构组织的一体性发生了变化，员工服务的主体也发生了变化，应给予员工附期限的拒绝留用权。劳动者应于接到原企业或分立企业继受通知之日起的三十日内，向分立企业提出异议。劳动者提出异议的，分立企业应与劳动者进行协商重新签订劳动合同，协商达不成一致意见的允许劳动者在终止协商之日起的三十日内行使拒绝留用权。劳动合同解除后，企业应按《劳动合同法》的规定支付劳动者经济补偿金。

四、结语

企业在实现合并、分立的过程中，劳动者拒绝留用权在防止劳资纠纷，保护劳动者的权利具有重要的意义，这项权利是对劳动者自身权利的重要保障。劳动者拒绝留用权是劳动者自身在企业合并或分立之后的一种对抗劳动关系转移机制的权利，可以在很大程度上体现劳动者的自由权利。但是由于我们目前对这项权利的行使，因现行立法中的空白导致法律适用的前提严重缺失。面对企业并购行为，虽然劳动合同法规定了承继制度，但这一制度的绝对刚性，欠缺尊重劳动者个人的意思自治。我们可以在实际工作中进行一些探索，为今后劳动合同法的修正和相关配套法规的完善打下基础。