英国法下造船合同见索即付保函纠纷案评析

张 童

[提要]

依据涉外造船合同及有关保函均普遍适用的英国法，若保函符合跨境交易、由银行开具、包含见索即付类似承诺、不存在免除或限制担保人抗辩权条款等四项要件，则认定为见索即付性质。此时，银行作为担保人负有保函项下的无条件付款义务，而不论基础合同关系中被担保人与保函受益人之间是否存在争议。

[案情]

本案是一起造船合同引起的付款保函纠纷。卖方是位于中国的船厂，买方是注册在利比里亚的方便旗船公司。买卖双方签订了一艘散货船建造合同，约定买方共分五期支付建造款。按照造船合同约定，买方已委托一家位于希腊的银行（下文简称“银行”）开具了以卖方为受益人的付款保函，银行在保函中承诺对买方支付第二期款负有担保义务与责任。在后续履约过程中，买卖双方围绕买方是否有义务支付第二期款存在争议，而且该争议也已提交仲裁。为此，买方并未按期支付第二期款，卖方遂向银行发函，要求银行履行付款保函下的付款义务。在银行表示拒绝支付后。卖方向英国高等法院提起诉讼，要求判令银行按照付款保函履行相应的付款义务。

原告卖方主张：银行开具的付款保函具备见索即付的性质（in the nature of a demand or performance bond），即不论买方在造船合同下是否有义务向船厂支付第二期款，银行都应承担第一性的付款义务。银行在收到卖方的书面请求时，即应按照保函向卖方进行付款，卖方书面请求是银行履行保函义务的唯一条件。

被告银行主张：该保函不具备见索即付的性质，银行仅承担第二性的付款义务。银行履行保函义务应以买方有义务支付第二期款为前提，若买方无义务支付第二期款，则银行也无须履行保函义务。目前买方是否有义务支付第二期款尚存争议，正处在仲裁过程中，待最终仲裁裁决认定买方负有该支付义务后，银行才有义务履行付款保函下的付款义务。

[争议]

本案的争议焦点是：银行出具的付款保函是否为见索即付？辨别见索即付保函应考虑哪些要素？

[审判]

（一）英国高等法院认定涉案保函不具备见索即付的性质

高等法院支持了被告主张，并判决原告败诉。高等法院认为，本案中付款保函不具备见索即付的性质，理由可概括为几方面：（1）在保函的名称与具体内容中，均不存在“on demand”等任何表明银行同意见索即付的措辞。例如，保函名称仅显示“guarantee”的字样，保函对应的检索目录也仅显示“irrevocable letter of guarantee”的字样。（2）保函中有几处措辞表明银行履行保函义务是有条件的，并非单凭卖方书面请求便应立即付款。例如，保函第三段写明，除担保买方支付第二期款的义务外，银行承诺向卖方支付自买方欠付日至付清日的逾期利息，此处将“买方欠付日”表述为“in default”，可理解为只有买方构成违约，银行才负有支付利息的义务。再如，保函第四段前半部分写明，在买方没有按期支付第二期款的情形下，一旦银行收到卖方书面请求即应付款。该表述也可理解为银行履行保函义务应满足“买方没有按期支付第二期款”的条件。（3）若保函为见索即付，则部分表述无存在的必要，似乎多此一举、画蛇添足。例如，第四段最后一句“（银行履行本保函义务）不受卖方对买方采取任何或进一步行动、程序或步骤的影响，也不受卖方所持有任何其他担保的影响”，第七段后半段“银行在本保函下的义务不受造船合同任何变更或顺延的影响，也不受赋予任何时间或宽容的影响”，这些表述在见索即付保函中没有任何存在意义或必要性。（4）结合争议的背景情况，不宜认可付款保函的见索即付性质，否则将不合理加重银行的义务与责任。一方面，尽管准确解释与判别保函是否见索即付缺乏非常充分的依据，但不得不考虑的是，按照造船合同的约定，买方支付第二期款的条件之一是卖方向买方开具相应的还款保函，该还款保函用以担保买方在卖方违约情形下收回已付第二期款的权利。然而，卖方实际上并没有开具该还款保函，因此买方应当无义务支付第二期款。从“互惠”的角度考虑，既然卖方未开具还款保函，买方银行也不宜承担见索即付的过重义务。另一方面，银行替买方开具付款保函的初衷并非为收取费用，而是关系到它向买方提供船舶建造款的融资需要，就此而言，银行开具付款保函的行为本身不存在营利性质，这区别于银行收取手续费以开具见索即付保函的情形。

（二）英国上诉法院认定涉案保函应具备见索即付的性质

买方不服高等法院的判决，向上诉法院提起了上诉。上诉法院最终否定了高等法院的观点，支持原告主张的付款保函为见索即付。上诉法院认为，辨别保函是否构成见索即付实非易事，此种困难普遍存在于其他类似案件，主要原因是辨别所依据因素的多样性和差异性。尽管前述多种因素成为高等法院否定保函具备见索即付性质的依据，但也存在几方面因素支持保函具备见索即付性质，它们包括：（1）保函第四段写明银行承担付款义务的情形是卖方首次书面陈述买方已违约并请求银行付款，此时银行应当立即（immediately）向买方付款，且无须要求买方对卖方采取任何行动。（2）保函第七段写明银行在付款保函下的义务不受买卖双方有关建造合同任何争议的影响，也不受卖方发生建造工期延误、船舶交付延误的影响。（3）保函第十段写明银行的付款义务上限是第二期款本金以及按照60天计算的利息，可见没有预见买卖双方围绕买方是否有义务支付第二期款存在争议而导致第二期款延付远远超出60天的可能情形。换言之，第十段的本意可理解为本保函仅是短期兑付的见索即付性质。

上诉法院进一步指出，尽管否定见索即付性质的理由数量多于持肯定观点的理由数量，但显然不能仅因理由数量多而采纳，或仅因理由数量少而忽略。无论如何，法院审判有必要对当事方履行义务确立明朗的标准，为商业交易实践提供方向指引。这种标准和指引不应局限在高等法院对某些单个条款的解释，而应关注保函需要符合哪些要件以具备见索即付的性质。针对此，上诉法院援引了Paget’sLaw of Banking一书在“Contract of Suretyship V demand guarantee”章节中的观点，主张如果满足如下要件，保函几乎均可构成见索即付：（1）保函涉及处在不同司法管辖区域的当事方之间交易行为；（2）保函是由银行开具；（3）保函中包含“on demand”也即见索即付的承诺或保证，不论是否存在“首先”或“书面”的表述；（4）保函不存在免除或限制银行作为担保人所享有抗辩权利的条款。实际上，依据上述要件得出的结论与上诉法院在其他几起案件中的判决存在一致性。有法官指出：众多例子已说明此类保函就是见索即付的本票（promissory note payable on demand），只要客户向银行提出诚实的要求，银行即负有付款义务。银行很少知晓客户要求是否诚实，且银行也无法证明客户请求是不诚实的。就此而言，银行必须仅按照客户要求进行付款。有判例表明，即使保函仅满足前三项要件却不满足第四项要件，仍可认定该保函为见索即付。最终，上诉法院认定涉案保函符合这四项要件，因而具备见索即付的性质。

[评析]

在涉外船舶与海洋工程产品的建造领域，普遍存在着与本案所涉保函类似的多种银行保函，例如船厂委托银行开具以买方为受益人的还款保函、履约保函和质量保函，以及买方委托银行开具以船厂为受益人的付款保函，这些保函已成为项目得以承接的必备条件。这些涉外建造合同和保函大多数适用英国法，因此，需要依据英国法及其判例解释保函条款、解决争议纠纷。本案相对清晰地揭示了英国法有关见索即付保函构成要件的态度，具有较显著的参考和研究意义。

结合本案可知，银行向受益人开具见索即付保函将面临较大的风险：尽管被担保人对受益人是否负有违约责任存在争议、尚无定论，受益人可随时要求银行履行保函项下的付款义务，银行履行该付款义务无须附加任何证明或条件，唯一的例外是银行能够证明受益人存在明显的欺诈，但实务中实现此证明存在很大难度。在此情况下，一旦最终仲裁裁决或法院判决认定被担保人无须对受益人承担违约责任，但银行早已按照受益人要求支付了保函项下的担保金额，能否从受益人处收回已付款面临无法预测的不确定风险，例如受益人拒绝或拖延返还、转移资金变成空壳公司等情形。即便受益人的信誉良好，能够如期返还已付款，但也会引发某些法律困惑。正如英国上诉法院审理本案时提及，在保函为见索即付且银行已按此向卖方付款的情形下，如果仲裁裁决或法院判决认定买方无义务向卖方支付第二期款，也即银行有理由要求卖方返还已付款，此时，应如何辨别卖方自收款直至返还给银行这一期间的法律性质？是否可视作卖方与银行之间已成立信托关系？此处存在争议。值得注意的是，委托银行开具见索即付保函的客户也面临相同风险，原因是银行一般要求客户书面承诺承担银行开具保函、履行保函义务所产生的损失和费用，因而见索即付的风险从银行转嫁给客户，这些客户既包括船厂，也包括买方。

鉴于此，若国内银行同意开具涉外保函，且该保函适用英国法，银行及其客户均应特别注意辨识保函是否为见索即付，以及哪些因素可能导致保函构成见索即付。总体上，有必要关注如下方面：其一，保函的性质界定并非取决于保函名称，更应当依据保函内容，具体可依据上诉法院在本案中提及的Pagets Law of Banking一书所述四项要件进行综合分析与判断。其二，如要防止银行承担见索即付的第一性付款义务，保函中应避免出现符合这四项要件的措辞，也可以在保函中写明本保函不构成见索即付，或在保函中增加“仲裁止付”条款，该类条款一般表述为：一旦被担保人是否违约存在争议且已提交仲裁或诉讼程序，银行有权中止其在保函项下的付款义务，直至最终仲裁裁决或法院判决认定被担保人构成违约，此时银行应按照受益人要求履行保函项下的付款义务。其三，应注意把握保函文本的专业性措辞。在本案中，有迹象表明付款保函是由不完全熟悉英文语言的人完成草拟，这导致针对多项条款无法实现系统性、无冲突的清楚解释。就此而言，委托专业律师或法务人员对保函文本进行审核与修订实属必要。