实用主义审判中国化进路

黄玉婉

摘要：实用主义是伴随着美国社会问题的出现和法学理论的止步不前而兴起。波斯纳的思想核心就是实用主义，而法官在司法实践中是否是实用主义的，波斯纳也通过他的著作进行了论述，他认为法官都是实用主义的，在依法判案和法官应当有自由裁量权以及拥有多大的自由裁量权的问题上，笔者认为波斯纳的实用主义理论给出了一个大致界定。因此，本文立足于波斯纳的实用主义思想，并结合我国特色国情，对实用主义中国化进路进行分析。

关键字：实用主义；法条主义；实用主义审判

波斯纳的思想核心就是实用主义，而实用主义也是波斯纳学术著作和学术思想的基本格调。波斯纳所信奉的实用主义不仅仅是一套学理上的理论方法，更是从实践中总结出来的不同于主流法学流派的思想。波斯纳通过自己的学习和从业经历，所作的著作集中讨论了美国的法学、法官的行为和司法实践，虽然波斯纳的研究具有明显的美国特色，但是其实用主义思想以及关于实用主义审判的司法实践对于当下中国的法学和司法审判都具理论和实践启示。因此，本文立足于波斯纳的实用主义思想，对实用主义审判的中国化进路进行分析。

一、实用主义与法条主义

（一）波斯纳理论下的实用主义。

实用主义是伴随着美国社会问题的出现和法学理论的止步不前而兴起。在社会状态相对较为稳定，社会变化趋于平稳时，法律发展只需要依赖于其自身不断发展的正义观念和法律原则。而在现代的社会，社会关系日益复杂化，新的经济问题、政治问题、文化冲突以及国际问题，公民和国家所追求的需求与利益也越来越多样化。仅仅凭借原有的法律方法己经很难分析现代社会的多种问题，法律的滞后性也使得司法实践不得不在可控的范围内寻找新的解决方法。在这样的情况下，注重解决问题的实用主义应运而生同时也大放异彩。

波斯纳给出的实用主义的定义是“在法律上，实用主义指的是依据司法判决可能产生的效果做出决定，而不是依据某一法条或判例的语言，或依据更一般的某个先前存在的规则。”①严格意义上来说，波斯纳的实用主义理论是一种“克制的实用主义”理论，他认为实用主义为司法审判提供的只是地方性的指导，并不是普遍适用的，而当社会认同程度越高，其指导意义越大，认同程度越低，其指导范围越窄。实用主义会把遵循先例当作一个可供选择的方向，而不是必须，这种实用主义态度是具有主观能动性的，既摒弃了传统保守的观念，也反对一切后果早已注定而非人力所能对抗的命定论。②

（二）实用主义审判的必然性。

疑难复杂案件依靠法条主义审判，往往得不出令人满意的结果，法官个人的职业素养、意识形态、政策判断乃至个人特性就起到相当大的作用。波斯纳在解释一些非常规案件法官的审判行为选择的时候，运用了贝叶斯定理。通过最简单的贝叶斯定理分析，我们会发现法官在判决前会对证人证词有一个真实概率预估，而这一估算均会受到的法官经验和法官的个人喜好的影响，这一概率就是波斯纳所说的“先验概率”，在审判过程中可能会被一些因素所影响而改变这一概率，但并不会消磨掉它，这一概率则会影响法官最好的判决。所以说判决结果是由许多的不确定性的非理性因素相互作用而得出的。波斯纳在《超越法律》一书中也提到美国法官自身会有一个效用函数，其中会涉及到法官在律师行业中的众望、法官的威望、公益效用、回避判决被撤销、声誉、法官可能获得的投票。这些效用函数的变量可能直接决定了法官对某些案件的判决，是“顺着”还是“自己活也让别人活”③就是法官的实用主义思想在起影响作用。法官依法判案其实都限于常规案件，对于一些非常规案件，法官都有较大的空白地带，而这些空白地带就是法官发挥自由裁量权的范围。法官的性別，从业时间、工资、自身的人生经历，家庭环境，以及社会影响都可能成为司法前见，左右着法官的判决。

二、受约束的实用主义审判

（一）政治因素。

波斯纳在分析态度理论的时候，根据态度理论推断出美国的联邦法官，特别是最高法院法官由于任命他的总统的党派不同，而选择支持不同的阵营。例如民主党派的总统任命的法官极大部分会支持消费者、雇员、小企业家等，而共和党则相反。波斯纳认为美国最高法院是政治性法院，最高法院在决定案件是否是“宪法性案件”时，特别是这些案件越为热点案件时，最高法院就越像是一个政治性机构，行使着相当于立法机关的裁量权。而最高法院要更多的受制于舆论的压力，因为其决定有更大的影响力。

这与中国是类似的，特别是广受关注的案件，更要受制于民众的普遍看法和政治上的目的要求。所以一直以来法院审判工作还不能做到相对独立的审判，也经常遇到来自上级机关及地方党政机关的不当干扰。同时下级法院在遇到复杂案件时，一般都向上级法院请示案件如何审理。这一请示制度也与上级法院对下级法院进行的考核有一定的关系，考核结果影响审判员的晋升与评比。案件请示制度使上下级法院之间形成了领导与被领导的关系，这种关系间接影响了法官的公正中立审判。

（二）个人性因素。

法官几乎都是实用主义法官，而实用主义法官在开放的法律领域会求助于自己的意识形态。组成意识形态的因素包括了道德、宗教、教育、阅历、背景知识、社会环境、生活经验和工作经验情感等。情感对法官的影响是巨大的，某类案件对法官产生了特定的情感时，可能会直接影响案件的诸多因素的权重分配比例。个人特点，包括种族、性别等人格。例如传统的法官会对背离道德的一方产生反感情绪，女性的法官对家暴或性侵案件相比与男性法官可能会更反感。

而如果对某个有争议的问题，双方互相一种妥协，在一定程度上形成共识，那么就可以依据这一共识作出判决。在中国司法实践中，庭外和解和独特的调解制度就是共识在起作用。中国的法官还会考虑政策问题，特别是代表了时代的潮流和人们的现实需要的政策。法官会根据不同影响因素所起的作用大小和轻重缓急来选取自己最需要考虑的因素，最后努力得出最好的结果，这些因素不仅包括法律法规，还有非理性因素。

（三）司法方法。

波斯纳认为法官在具体的案件中运用实用主义的思维解决法律问题主要有几个步骤。第一步，对案件的初步审查。了解基本案情，看是否有相关的法律规定。第二步，对问题性质的初步确定。寻找到案件的争议焦点，看看这些焦点问题是否是因为法律的空白或法律漏洞引起的。第三步，设想解决办法。事实上，这个设想的过程，也是法官衡量不同权益的过程。法官可能会通过将权利配置给不同的当事人，来推理各种配置可能的结果。第四步，对假定的方法进行推理，并针对推理结果进行决定。按照波斯纳的理论，我们可以推理出不同的结果，并对结果的法律成本和收益进行分析，法官在此时会不自觉的考虑到自己的政治偏好和个人人格特征，从而对不同权益进行加权。第五步，实际的做出法律判决。如果结果是好的，我们就认为相同案件可以相同审理，如果结果是坏的，我们就做出进一步的改正。所以我们可以看出其实法官在审理非常规案件时并不是运用的传统的三段论定理，而是根据结论反推一个过程，这其实就是一个自由裁量的过程，或者说是实用主义作用的过程。

三、实用主义审判对中国司法的启示

（一）提高法官职业素养。

法院的行政化对案件的独立审判产生了严重影响，是否应该弱化这种政治性的影响还值得我们思考。上下级法院之间的职能有明确的分工，也应当遵循这一规定。法院的人事制度应该更多的考虑促使法官中立客观的行使审判权。我们需要建立一种与一般行政机构不同的法官管理制度，保障法官能够依法办案。我国司法改革正在不断摸索和谨慎推进中，保证法官的中立审判，也能减少内部干扰的因素，相对保证对法官审判的客观性、公正性以及中立性。

而这些只是司法环境对法官职业的影响，最重要的还是法官本身的个人素质问题。形成完善的法官遴选机制，加强对法律职业的素质教育，是国家和政府应该考虑的问题。而法官自身也必须不断加强自身的法理积累，以更严格的从业道德要求自己，加强自身的司法水平。而作为即将步入司法系统的法律专业的学生，也应该努力学习基础知识，在司法实践中不断磨砺自己，让学校教育与实践能跟好的结合起来，学以致用。

（二）构建中国特色能动司法。

在我国司法实践中，由于新的情况的出现、人情社会中社会内生力量对规则之治的抵制和严格的法条主义推理带来的不良社会后果，要求法官要与时俱进，不断开拓新的视角、运用新的思维、不被外界非理性因素干扰、不专断、实际考虑案件的现实情况，適当的灵活的适用法律。波斯纳的实用主义审判观的相关理论从法官行为的深度实践视角、思维活动和推理形式等方面，对我国法官的中立审判均有启示意义。

我国是制定法国家。国家注重立法的完善，但对司法领域的关注较少。在理论上忽视了法官的能动作用。我国法官要想在合法合理的框架内，办理疑难案件，就要适当的运用法官自由裁量权，找到依法办案和灵活变通的平衡点。摈弃僵硬地适用法律，从宏观上认识到法律与社会之间的联系，在法律规定的限度内合理行使自由裁量权。在审判过程中保持客观中立，平等对待审判中遇到的各种问题和争议，让双方当事人平等的相互竞争。从而实现法律公正与个案公正的统一、法律效果与社会效果的统一。

参考文献：

[1]波斯纳.超越法律[M].北京：中国政法大学出版社，2001.7.

[2]波斯纳.法官如何司考[M].北京：北京大学出版社，2009.1.

[3]苏力.波斯纳文丛（总译序）[J].环球法律评论，2011（冬季号）.

[4]苏力.经验地理解法官的思维和行为——波斯纳<法官如何思考>译后[J].北方法学，2009，1.

注释：

①参见波斯纳《法官如何司考》，北京：北京大学出版社，2009.1，第37页。

②参见波斯纳《超越法律》，北京：中国政法大学出版社，2001.7，第5页。

③参见波斯纳《超越法律》，北京：中国政法大学出版社，2001.7，第146页。