建筑企业施工合同的风险分析与防范措施

2018-03-22朱亚东

四川建筑 2018年1期

朱亚东

(平煤神马建工集团有限公司，河南平顶山 467000)

[定稿日期]2017-10-31

建筑企业在生产经营活动和施工的全过程中，面临着许多错综复杂的问题及不确定的自然环境，致使工程项目难以达到预期的成本、质量和工期目标，同时会带来经济上的损失。由于这些影响因素的存在，会造成投资决策失误、施工方案计划不周、工期拖延、人身伤害、财产损失、生产运营不正常等严重后果。因此，建筑企业要追求效益，就必须认识自己所面临的风险，了解风险的性质，分析风险的根源，判断风险发生可能造成的影响，并在此基础上制定和实施对企业最有利、最有效的风险控制方案。

1 施工合同风险概述

1.1 施工合同风险的特点

1.1.1 客观性

施工合同的风险是客观存在的，不以人的意志而转移，只能正确认识它，准确地进行预测分析，积极防范风险的发生。

1.1.2 大量性和多发性

建筑工程项目规模大，建设周期长，投资大，可能产生风险的因素多，一方面，建筑工程受自然灾害影响的风险极大；另一方面，工程技术日趋复杂，一定程度上加大了建筑工程的风险。

1.1.3 不确定性

施工合同风险有的是可以预测的，有的是很难预测的，甚至是无法预测的。

1.1.4 不利性和损失的严重性

建筑工程投资巨大，涉及面广，在建筑物内活动的人员众多，一旦建筑物出现质量安全事故，容易造成巨大的财产损失、人员伤亡和恶劣的社会影响。

1.2 施工合同常见的风险类型

1.2.1 工程款垫资的风险

一些建设单位没有资金急于上项目，而建筑企业为了争取到工程的施工权，不得不垫资施工，这为以后拖欠工程款埋下了祸根。

1.2.2 工程款拖欠的风险

近年来，工程建设领域拖欠工程款的问题严重。巨额的工程款拖欠给建筑企业带来的风险是：利息负担过重，赚的钱不够支付利息；生产经营资金周转困难，坏帐风险大；影响到农民工工资的发放及社会稳定。

1.2.3 不平等合同条款带来的履约风险

有的工程项目，建设单位为了自身的利益，利用建筑市场僧多粥少竞争激烈的情况，迫使建筑企业签下不平等施工合同。

1.2.4 材料供应的风险

建设单位不能及时支付工程款，建筑企业只能暂时拖欠材料款，造成工程停顿或工期拖延，建筑企业面临工期拖延的风险。材料价格的上涨也是建筑企业面临的另一重大风险。

1.2.5 合同实施过程中翻脸的风险

建设单位、建筑企业双方就未尽事宜在合同中留有缺口是经常会发生的情况，这类缺口既可以化解风险，也可能蕴藏事后翻脸的风险。

1.2.6 工程变更的风险

施工是复杂的生产经营活动，在项目建设和合同实施过程中难免会发生合同变更的情形，给建筑企业带来中途变更的风险。

1.2.7 施工索赔的风险

在充满风险的建筑市场中索赔是建筑企业保护自身利益的一种方式，索赔主要是在合同实施阶段，同时它也是建筑企业为避免风险所采用的最后手段。

1.2.8 后期损失的风险

竣工结算是项目生产经营的结果，也是经济问题积累的阶段，建筑企业面临着发生后期损失的风险。竣工结算风险，实际上是前期合同谈判和施工过程风险的延伸和集中体现。

1.2.9 分包风险

无论对建设单位还是建筑企业来说，分包都是一把双刃剑。工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或导致工程损害或给发包人造成其它损失，承包人均承担连带责任。

1.2.10 技术及环境方面的风险

(1)地质条件。异常地质情况或遇到其它障碍物都会增加工作量和延长工期。

(2)自然灾害。主要表现为异常天气，如台风、暴雨、大雪、洪水、泥石流等不可抗拒的自然灾害和其它影响施工的自然条件。

(3)施工准备不足。施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通一平”等准备工作不足，造成建筑企业不能及时做好施工前期准备工作。

(4)设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响施工计划，带来一系列问题；设计图纸供应不及时，会导致施工进度慢。

(5)技术规范不明确。尤其是特殊施工工艺工程验收和结算的标准。

(6)协调不力。施工过程中出现与自身技术专业能力不相适应的技术问题，各专业间存在不易及时协调的困难等。

(7)潜在技术风险。工程建设中，存在盲目追求新颖结构体系的现象，缺乏必要的分析和论证，存在潜在技术风险。

2 施工合同风险的防范措施

2.1 风险防范的主要方式

2.1.1 预测、分析、评价风险

风险虽然具有不确定性，但并非不可知，绝大多数可以预测，风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的，使这些风险事件概率相对普遍存在。

2.1.2 控制风险

主要是施工合同谈判签订前、合同谈判签订阶段和合同履约阶段的风险控制。

(1) 重视合同谈判签订前的风险防范。这是施工合同事前要进行的风险防范。施工合同谈判前，建筑企业应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要了解建设单位的资金、信用度、经营作风、履行能力和是否具备签订合同的条件。

(2) 合同谈判及签订阶段把握好风险防范。

(3) 合同签订后，加强合同履约管理。

2.1.3 合理转移风险

(1)推行担保制度和工程保险。

①推行担保制度，是向第三方转移风险的一种有法律保证的做法。

②推行工程保险制度。工程保险是建筑企业转移风险的一种重要手段。《建设工程施工合同示范文本》内也对工程保险、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。

(2)推行索赔制度，相互转移风险。索赔的前提是签好合同，在签订合同时要特别注意两点：为自己埋伏下索赔机会；使对方忽略履行合同时可能产生的错误。

(3)将风险大的分项工程分包出去，向分包商转移风险。

(4)与其它企业组建联合体，扬长避短，共同承担风险。

2.1.4 合理回避风险

在承揽工程、合同签订前对工程风险进行分析，风险大的工程应及早放弃、予以回避。

2.1.5 利用风险

风险利用是指把风险转为机遇，利用风险来盈利。在工程承包中，风险与利润是并存的，回避所有的风险，则使企业失去了发展的机遇。在相同风险的条款下，只有敢于正视风险，及时抓住机会，才能获得更多的利益。

2.2 施工合同常见风险的防范措施

2.2.1 工程款垫资风险的防范

(1)要控制工程垫资。对于建设单位资信良好，有可靠的资金保证，确有调度性或临时性资金困难的，有特殊重要意义的工程可以适度垫资。

(2)要分清工程垫资的性质，在工程项目履约过程中的变相垫资已愈来愈成为工程垫资的核心问题，对于承包合同中或补充合同中需垫资施工包括支付周期延长等变相垫资的项目，在建筑企业承受能力许可的同时，必须商请建设单位给予有效的担保或实物抵押。

(3)实行合约垫资。在实施合约垫资制度时，要增强法律观念，对垫资方式、使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等做出细致而明确的规定，最大限度地减少垫资风险。

2.2.2 工程款拖欠风险的防范

建筑企业要配备专门人员，多渠道地对建设单位的投资主体、注册资本和土地取得方式、地价支付进度和来源、建设期资金渠道、银行贷款的条件等进行全面了解，还可以建立建设单位信用担保制度来防范该风险。

2.2.3 不平等施工合同带来的履约风险防范

(1)在指导思想上，要力争签订一个有利的合同，为日后的顺利完工奠定基础。

(2)在人员配备上，要有熟悉和知情的专业人员参与商签合同。要求主合同谈判人员既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂估价和财务等专业方面知识。

(3)在策略安排上，建筑企业要善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。

(4)建筑企业在正式合同签订前应进行严格的审查把关。一看合同是否合法，建设单位的各种审批手续是否完备；二看合同是否完整无误，包括合同档的完备和合同条款的完备；三看合同双方是否责任和权益平衡；四看合同实施后会带来什么后果；五看双方对合同的理解是否一致。

(5)已经签订的合同，在施工执行过程中要加强管理，尽量避免不平等的事件发生，或发生后尽量通过索赔等手段，减小风险损失，在实施过程中尽量降低不平等性。

2.2.4 材料风险的防范

(1)材料价格浮动是经常遇到的风险，在招标投标时，必须及时掌握市场价格，使报价准确合理。

(2)在合同中约定，材料数量的确认必须以项目负责人签字并加盖公章的收货单为准，作阶段确认和结算。

(3)实行材料集中采购。

(4)与材料供货商签订合同时，注意把握市场行情。预见要涨价的材料要一次性多采购一些，或在签订采购合同时把价格一次定死，分批提货；预见要降价的材料，可以少采购一些。

(5)对材料商的付款要在合同中约定与主合同中建设单位对建筑企业的付款条件一致，建设单位给建筑企业按比例付款，给材料商按同样比例付款。

2.2.5 合同实施过程中建设单位翻脸风险的防范

最好的办法是“先小人，后君子”，一是要把合同缺口中可能发生的问题想全，确定一个双方认可的处理意向和原则；二是寻找双方共同利益的平衡点，并用书面协议的形式确定下来；三是避免把公关时期双方接触所形成的亲密关系带进合同缺口的谈判中，要规避商业陷阱，尽量不要存在含糊的、有争议的条款，使合同能体现双方责、权、利的明确界定。

2.2.6 工程变更风险的防范

防范这类风险，一是要及时针对合同内容的变化提出补充条款，并用法律的形式确定下来；二是要坚持书面签证，对已经发生变化的内容不签证不施工，要防止“口头协定”了事；三是要树立“明天就要打官司”的思路，做好资料收集、整理和分析。

2.2.7 施工索赔风险的防范

不可预测的风险总是存在的，风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源。必须了解索赔制度对转移风险的意义，学会正确的索赔方法。

2.2.8 后期损失风险的防范

(1)建设单位拖延风险防范，在工程具备交工条件后，建筑企业应立即提交工程竣工报告，督促建设单位组织验收。必要时建筑企业可以根据有关规定自行交工。竣工结算工作应在工程竣工前就着手进行，有关计算工程量的工作在工程交付之前就应基本结束，可以在工程竣工交验的同时提交竣工结算，缩短结算周期。

(2)对于建设单位后期结算中否认“口头协议”的工程量，只有靠建筑企业加强合同及变更方面的管理，在工程施工过程中加强相关资料的收集，及时将“口头协议”以书面报告的形式让建设单位进行确认或签证。

2.2.9 分包风险的防范

(1)分包风险是建筑企业总承包管理中易出现的主要风险之一，有时会直接导致项目管理的失败。规避分包风险就必须在遵照执行总承包合同的前提下制定出合理的分包合同。推行履约保函制度，通过保函获得经济担保，制约分包。

(2)建立合格分包商名录，对曾经合作过的，具备一定专业施工能力和经济实力，信誉好，在工作中互谅互让的分包商，要建立长期的合作关系。

(3)避免建设单位直接指定分包商或直接给分包商付款。

2.2.10 技术及环境方面风险的防范