法治：在古今中西之间

孙家红

在任何一种意识形态之下，法律现代化都有可能成为人们讨论的话题。然而，究竟何为法律现代化？法律现代化对中国人的价值和意义究竟如何？法律现代化会给我们带来怎样的变化？或者，我们应该做出怎样的变化，才能适应所谓的法律现代化呢？到了21世纪的今天，我们似乎有必要重新思考一下这些基本的法史问题，回首看看来时的路。正如最近几年人们常讲“不忘初心，方得始终”，不能说没有道理，但我们法律现代化的“初心”是什么？它又在哪里呢？

1922年梁启超在《五十年中国进化概论》一文中，曾将此前半个世纪“中国进化”——也就是向西方学习的过程，分成器物、制度、文化三个逐层递进的阶段。这样一种概括，可以说比较宏观反映出中国学习西方的阶段性特征，大致是没有问题的。于今思之，近代以来中国的进化，固然经历器物、制度、文化三个层次，但关于这三个层次的学习，却基本是同时并举的。事实上，我们很难将这三个阶段在时间上截然断开，或将三个层次绝对地进行切分，而不涉及或包含彼此一些元素。只不过，在不同阶段，有不同的侧重而已。另一方面，尽管近代中国向西方学习，大致经历如上三个阶段或三个层次，但每个阶段的学习任务并没有绝对完成。直到今天，无论在器物、制度或文化中的任何一个层面，其最终结果，并没有实现“全盘西化”，当然也没有这种可能。这很值得注意。

如果我们可以将彼时梁启超所概括的“五十年进化”，视作中国追求现代化过程的“最初五十年”，又如果我们基本接受“器物一制度一文化”的分析框架，那么，在这“最初五十年”中，“法治”作为中国法律现代化的重要内容之一，究竟属于器物、制度或文化中的哪一个层次呢？又是从哪个阶段开始的呢？在这“五十年进化”之后，中国人追求现代法治的过程中，又经历了哪些进化或者退化，又有多少经验或教训，可供检讨寻绎呢？这些问题看似简单，但要认真追究起来，并不容易回答。

近世以降，法治与自由、民主等新式概念一起，成为中国建设现代化国家，实现从传统向现代转型的重要媒介。如果我们一定要在“器物—制度—文化”的演进框架中做出选择，那么可以说，至少从制度模仿的阶段开始，“法治”就连同其他一些内容，被逐渐引入中国了。然而，围绕着“法治是什么”这样的基本命题，百余年来，讨论一直没有停歇。关于“法治”的各类言说，基于不同的知识立场，甚至在将法治上升为民众信仰的今天，也仍然是聚讼纷纭，莫衷一是。欲求个中原因，或试图寻找化解之道，大致逃不出“古今中西”的思维向度。

以往学者谈及西方法律历史，因为无法提供各种历史细节，或很难讲清其中来龙去脉，往往给人一种“西方自古便是如此”的刻板印象。然而，无数事实告诉我们，西方社会固然具有深远的法治历史基因，但正如西谚所云“罗马不是一天建成的”，西方国家法治秩序的建立，也不是一蹴可几的，而是经过数千年历史演变，乃至冲突斗争，方才逐渐形成。例如目前作为与中文“法治”相对应的英语原词Rule of Law，便不是自古有之。据法国学者米海依·戴尔马斯·马蒂（Mireille Delmas-Marty）的经典研究，它首次出现于中日甲午战争结束的同一年——即1895年。而与之相应的法语Etatde Droit，则直到1907年方才问世。

不仅如此，每当我们将“西方”与“中国”相提并论的时候，尤其需要清醒意识到，这里面其实有一个巨大的认识陷阱。“西方”不管作为时间或空间概念，实际上包含众多风格迥异的国家和民族，绝非单一的讨论客体。尽管在西方或许存在若干法治国家的成功事例，但从法律体系的类型来看，直到今天，在他们中间也仍然存在着大陆法系与英美法系（或判例法系）的明显差异。不同国家在法律制度乃至法律知识体系方面的细微差别，更是难以枚举。当然，我们也没必要十分沮丧，因为与此相对，西方一些学者在谈到“东方”的时候，也难免带有将“中国”泛化为“东方”的倾向。但不管怎样，作为严谨的思想家或研究者来说，这种笼而统之、大而化之的思考习惯，有必要加以注意和警惕。

另自清末以来，中国人经历无数挫折打击，为恢复国族荣光，不断向西方学习，有收获，也有失落。百余年后，我们惊讶发现，以往大家坚信不疑来自西方的某些知识，或许并不可靠，甚至存在一些有意无意的曲解或误读。即如2016年聂树斌案获得平反后，很多人在评论该案时，喜欢引用一条“据说”来自西方的著名法谚一一迟来的正义不是正义。但在此后不久，经过一些学者探究发现，不仅这句著名法谚的始作俑者无从查证，甚至在找到类似的一句英文之后，更是發现：这句话的汉语翻译，对于原文其实存在相当的误译。可以想见，类似的问题一定还发生在其他西方法律知识领域。如此令人尴尬的情况，一方面，反映出国内某些领域缺乏独立思考、知识原创的能力，另一方面，当然也与我们以往翻译引进西方法律知识的整体质量不高密切相关。毫不夸张地说，国内现今连一本像样的欧洲中世纪历史著作或译作都没有，而这段历史恰是我们解读西方法律现代化进程的知识前提和关键。总之，越来越多的事实和问题不断提醒我们：在认识了解西方法治历史过程中，我们不仅应该注意介绍引进西方法律知识的规模数量，更应该注意介绍引进知识的质量，绝不是率尔操觚地拿来，或粗制滥造的翻译。

此外，很有必要将“法治”等问题结合中西方法律历史，进行重新解构和反思。当然，这里面也应该秉承一个“古今中西”的思考维度。曾几何时，我们在讨论“法治”问题的时候，不管是予以接受，还是加以批评，往往习惯将之归属于“西方舶来品”的范畴。当然，如果将汉语的“法治”视作英文Rule of Law的对应译词，“法治”的确属于西方或外来概念。但近年中国法史学界，关于“法治”问题的研究讨论日益深化，甚至有学者富有建设性地提出：所谓中国的法律现代化，实际上是一个从贵族法治到民主法治的转变过程。不管这种观点目前能否为学界广泛接受，至少提醒我们：应该避免在西方背景下，将“法治”的概念单一化、绝对化。我们应该同时注意传统与现代汉语语境下的“法治”概念，以及相应的制度变迁，尤其有必要立足本国近一个多世纪的法律现代化进程，进行切合中国实际的思考和讨论。

在前述观点基础上，有的法史学者则试图更进一步，认为中国历代法律的宗旨在于“治吏”。这种观点表面上看，与先秦韩非等人“明主治吏不治民”的观点如出一辙，具体而言，乃是通过查数古代核心成文法典（如《唐律疏议》）中所谓的“治吏”条款比例，而统计得出的。然而，单纯依据现今传世的有限成文法典，来计算历代法律中的“治吏”或“治民”条款比例，不仅在理解王朝法律体系的概念方面有所偏枯，更有違统计学的基本规则。因为按照今天的法律概念来看，中国古代的法律治理体系复杂而庞大，古代王朝的核心法典固然无比重要，但绝非王朝法律体系的全部；甚至，在整个王朝法律体系中，也很难说其占据了绝大比重。究其实质，这种观点在于批评中国历代法律毕竟是“人治”底色，而与现代民主法治存在根本不同。一言以蔽之，其论证逻辑牢固建立在“法治”与“人治”绝然对立的假设基础之上。

这里有两个问题值得反思：其一，中国历代法律果真只是“人治”，而没有任何“法治”的成分吗？其二，“人治”与“法治”果真水火不容、南辕北辙吗？对于这两个问题，其实早在20世纪40年代，刑法学家蔡枢衡就已经想通，并说得很明白了。他在《近四十年中国法律及其意识批判》一文中言道：“法治这东西是八面玲珑的，它可以和君主同居，也可以和民主结合，还可以和独裁握手。”换句话说，“法治”不过是一种社会治理模式，不仅具有极强的专业技术性，更具有明显的中性特征。因此，它可以和君主、民主、独裁中的任何一种制度结合。在很多学者看来，君主和独裁制度往往带有浓厚的“人治”色彩。照此逻辑，可以肯定的是：“法治”和“人治”并非绝然对立，或绝对排斥；甚至完全相反，事实上他们可以顺畅结合，乃至达到相辅相成的功效。问题的关键或许在于，它们在何种制度之下进行结合，以及怎样地进行结合。

不容否认，即便在西方社会，所谓“法治”与“人治”的关系，也很难绝对厘清。或更准确地说，我们在认识和解读西方法律传统的时候，并没有讲清二者的真实关系。简单言之，“法治”（Rule of Law）的概念并非自古有之，但在现实国家社会治理过程中，“徒法不足以自行”，“人治”行为却亘古长存。二者作为国家治理的模式和手段，从来没有一天真正分开过。再者，尽管我们今天习惯性地将英文Rule of Law译成“法治”，把Rule by Law译成“法制”，但从翻译的基本规则来看，Rule by Law也未尝不可以翻译成“法的规则”，或“规则之治”。甚至，将Rule by Law译作“法治”或“依法而治”，又有多大问题呢？与此相应，汉语的“人治”一词，通常英译成Rule of Man。我们不禁要问：在英语语境下，Rule of Law和Rule of Man果真是绝然对立的吗？有没有可能，Rule of Man只是针对汉语“人治”一词，翻译得来的一个新式表达？为什么这么说呢？因为，有一个再简单不过的事实是：西方学者在讨论西方法治（Rule of Law）问题的时候，往往只是将其与集权、专制、独裁等名词对立言之，几乎没有发现任何人将之与Rule of Man相提并论的记录。

最后，“人治”与“法治”的历史纠缠，看似复杂，其实也并非无法解决。或者我们根本没有必要，将这种纠缠或分歧看得那么严重。如果我们能够放弃把“法治”的概念绝对化、神秘化，或停止将其信仰化，而仅是从国家社会治理的中性角度，以平常心看待“法治”（及“人治”）的问题，就会发现：一直以来，横亘在古今中西之间的“法治”巨大鸿沟，以及树立在“法治”与“人治”之间的牢固壁垒，不过是我们人类通过自己的意念建立起来，并不断得以强化的。

相比之下，“法治”与“人治”的差别，绝对不会比经济学领域曾经发生的“市场经济”与“计划经济”的差别更为严重。在智识日益成熟的现代经济学领域——包括中国现代经济学在内，相信不会再有人愚蠢到用市场来否定计划，或用计划来压倒市场了。相反，大家早就达成的共识是：计划和市场只是资源配置的两种方式。人类所应该做的，绝不是用一个去消灭另外一个，而只能从现实和理性出发，努力寻求计划和市场的动态平衡。因此，或许同样可以说，在古今中西之间，法治和人治的纠缠，永远不会终结，也没必要终结。我们今天所追求的法律现代化，绝不应该是单纯的法治，更非单纯的人治，只能是兼收并蓄，将二者冶为一炉的第三条道路，努力寻求法治和人治的最佳平衡，即良法善治。

（《法治周末》2017年12月26日，发表时略有改动。）