设区的市人大立法的问题与对策

苏海雨

(西南政法大学 行政法学院， 重庆 401120)

2015年3月15日，十二届全国人大三次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》,明确规定将地方立法权扩大到所有设区的市。至此，历经3年多的地方立法权运作，设区的市人大立法工作积累了丰富的实践经验。地方性法规涉及到基层人民群众的切身利益，对地方经济社会发展产生深远影响。随着地方立法的深入推进，一些问题也逐渐浮出水面，借此我们应当规范和理顺立法体制，制定出高质量的地方性法规。

一、设区的市地方性法规制定中存在的问题

地方立法权扩容是国家治理能力现代化的有效举措，推动了地方法治建设。《立法法》修订后，从过去49个较大的市才享有地方立法权扩大至全国282个设区的市。根据北大法宝搜索的数据显示，1982年12月10日到2015年3月14日，设区的市地方性法规制定批准6 499部，平均每年191部。2015年3月15日到2018年3月25日，设区的市地方性法规制定批准1 149部，平均每年383部。与此同时，2018年3月11日，第十三届全国人大第一次会议表决通过了《中华人民共和国宪法修正案》，正式将合宪性审查写入了宪法，这意味着地方性法规成为合宪性审查对象。所以，地方性法规制定的质量有了“紧箍咒”。

首先是立法项目问题。地方性法规的立法建议项目主要来自地方人民政府及其职能部门报送的、设区的市人大常委会法工委商同政府法制办制定年度立法计划草案，然后报送设区的市人大主任会议研究决定，并向社会公布。应当指出，地方性法规的立项建议和法规起草是政府主导模式，作为地方立法机关往往是“等米下炊”。这样一来，设区的市人大常委会在立法工作中的主导性和主动性得不到应有发挥，可供建议立法项目的选择范围太过局限，基于自身能力，人大及其常委会只能“任人摆布”。

其次是立法内容问题。当前，地方性法规存在的普遍问题是缺少地方性特色，可操作性较差，重复立法等[1]。尤其是在制定过程中往往过分强调体例完整、面面俱到，但会导致法规多数是照抄上位法的相应条款。当然“创造改编”上位法的陈述方式也是常态，来规避抄袭嫌疑，但却丧失了地方立法的主体性优势和特性，没有紧密结合地方性的公共利益。这只会导致地方立法呈现出“头痛医头,脚痛医脚”的局面。长此以往，地方立法体系则会混乱不堪。

第三是立法技术问题。设区的市人大常委会法制工作委员会由于刚刚成立不久，编制和人员配置还没有充分到位，加之工作人员也是从其他部门调入，尚无立法工作经验。针对立法工作所涉及到的一些立法技术和准则等也因立法理论尚未进行深入研究。在实践中，设区的市人大及其常委会主要依靠传统的立法思维，即把法规机械地看成是现实的写照和确认。有的地方性法规甚至没有深入到立法领域的技术性与专业性上来，仅停留在合法性上，对于立法的合理性研究不足。最终，制定的地方性法规不具有针对性、科学性，不能有效实现法律规范对现实利益的调整。

二、设区的市人大立法的现实困境

人大立法机制的现实困境是法规质量不高的主要原因。无论在立法程序上，还是在法规内容起草制定上都存在机制性的问题。任何制度从设计到运行都需要磨合期，但首先必须正视困境，才能提出有针对性的对策。

(一)公众参与立法过程的积极性不高

设区的市人大立法应当坚持民主立法，广泛的公众参与是实现立法民主的重要途径。目前，我国公众参与设区的市人大立法存在如下问题：

其一，公众参与流于形式[2]。公众参与地方立法大都停留在网上征求意见和召开论证会、座谈会的形式，具有直接性参与的方式，如问卷调查、实地走访、网络调查等便民形式不多。征求建议意见的对象也通常限于已公布的条例草案文本，公众缺乏对立法过程中第一手资料的收集与了解。所以，公众参与尚欠缺详细的参与时间、参与内容、参与形式等规范。而且，公众参与地方立法方面也没有专门的法律规定。其二，公众参与的积极性不高。在实践中，征求建议意见的范围是面向社会公众，但是实际参与人员是有限的，有能力提出建设性意见的人则更是少数。坦率地讲，有些地方性法规的内容大部分是对公共秩序的维护，以抽象性公共利益为主要内容，公民无法体会到是一种切身利益，结果是“两耳不闻窗外事”。总的来说，公众参与立法的效果不明显。

(二)地方立法理念的滞后性

设区的市人大立法理念落后，主要表现在:一是以罚代管的行政管理理念浓厚。重视依靠强制性命令，制定较多单纯的行政处罚、行政强制执行等方式实现的行政目的，而较少提供公共服务性质的规范指导；过多强调增加公民、法人及其他组织的义务，强化行政主体的管理权力，这与服务型政府是背道而驰的，也是不符合法治政府意涵的。二是地方人大立法是将地方经验上升为法规。对涉及地方改革发展前沿的事项一般是采取谨慎态度，政策不成熟的就不立项或者延缓起草。三是存在“宜粗不宜细”的观念。针对中央立法而言，设区的市立法是基层性的一线立法。倘若设区的市人大立法仍是抽象的、粗犷的法律规范，可以说是对上位法的一般性重复，也无法起到调整地方法律关系的功能。

综上，应当树立科学民主立法的理念。民主立法是法规制定过程中重视吸纳不同社会主体的不同意见，特别是重视倾听来自基层最真实的声音和表达。科学立法是立法视野要开阔，起草法规到公布出台应当具有一套完整系统、专业的规范性制度。与此同时，法规出台实施后，应当建立及时、广泛的社会反馈机制，对法规进行有效的立法后评估。法规若缺少创新性、前瞻性，就会失去它应有的保障引领作用，反而束缚了经济社会的发展。

(三)政府主导法规起草

目前，地方性法规制定程序是由设区的市人大常委会法工委专门起草，其他地方性法规起草论证主要是由人民政府及其职能部门承担。法规起草是立法的重要环节。地方性法规起草主体尚未在有关法律法规中予以明确规定。实践中，起草主体一般定位在“谁提案，谁起草”。这种起草机制存在如下问题：一是部门利益特征明显[3]。有的政府部门主动提起立法立项，在起草法规草案过程中就可以掌握法规草稿的“初拟权”，这必将深刻影响到法规的整体框架与基本精神。二是涉及众多部门利益的地方性法规难以确定主要起草部门，即便确定了主要起草部门，也会遇到各方面的互相扯皮推诿，出台的法规质量有待商榷。三是起草部门与其他政府职能部门之间基于职权冲突，难以进行平行层面协商，一般是报本级人民政府负责人进行确定，人大常委会法工委对于这种职权法定条款则处于“尴尬”状态。正因为如此，我们可以看出，忽略事权与职权分工的科学性与效率性，是不利于法规的操作执行的[4]。

换句话说，部门提出立法项目，并主导起草，这种方式能够将部门的专业性得以发挥，立法效率比较高。但难以避免的是，部门利益保护主义的倾向在法规草案上“大行其道”。甚至，某些事权或职权上出现了政府职能部门各自借助法规进行“自我赋权”，造成“政出多门”局面。应当指出，这在一定程度上降低了地方性法规的权威性，反而增加了公众不必要的义务[5]。

(四)部门利益的合法化

法律应当是公意的体现。我国地方立法思维仍然坚持一种浓厚的泛行政特征，不少立法者思维中存在着“法是管百姓的，不是管政府的”错误意识。因此，这种落后的管理思维导致法规是一种“管制型”立法。目前，在立法起草项目选取上过于重视“行政管理和处罚类”立法项目，寄希望于法规对职能部门处罚权的法律授权；忽视了政府公共服务和保障公民权益方面的“社会公共服务类”立法项目。与之相对应的是，法规具体条款一般是“重义务轻权利、重权力轻责任、重处罚轻教育、重命令轻指导、重强制轻协商、重事前审批轻事后监督”的状态。

在这一意义上，地方性法规立项尚无科学的规范指引。结果就是，促进经济社会发展，增加群众切身利益的立法项目迟迟无法列入立法计划。长此以往，地方性法规形成了“行政权力膨胀”和“部门利益合法化”的地方法系，这必将损害公民、法人和其他组织的合法权益，降低政府公信力和人大权威性。我们认为，地方立法权是一种公权力，“在相应的地方权力运行机制和权力制约机制还不健全的情况下，立法权力主体的迅速增加，很容易造成地方立法权的滥用”[6]。

三、设区的市人大立法工作的完善路径

我们应当正视设区的市人大立法工作的现实困境。“立法能力是设区的市行使立法权的前提，同时也是设区的市做好立法工作的核心和关键。”[7]因此，要针对问题找准对策，以提升立法能力为动力，切实提高立法质量，健全与完善立法机制。

(一)坚持地方立法原则，有效维护法制统一

维护法制统一是地方行使立法权的基本要求，是开展地方立法工作必须掌握的“底线”。因此，设区的市人大立法工作首先要坚持做到不越权、不抵触、不重复，才能做到“有所为”。

一是坚持不越权原则。凡属中央专属立法权限内的事项，没有授权，地方均不应立法。设区的市立法权限明确规定为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项[注]从城乡管理看，包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹等。。什么事项可以立，什么内容可以规定，都必须在《立法法》规定的范围内，根据地方的经济社会发展需求立法。如果超越地方立法职权，则会破坏法制的统一，损害法律的威严[8]，也将启动一系列的合宪性和合法性审查程序，结局可想而知。与此同时，《立法法》第96条规定设区的市地方性法规须报省人大常委会批准施行，省级人大常委会予以批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，对超越权限的可予以改变或者撤销。

二是坚持不抵触原则。设区的市地方性法规不得同宪法、法律、行政法规和省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规相抵触。不相抵触原则是维护宪法权威与法制统一的客观需要，也是合宪性审查的内容之一。对于如何把握“不抵触”原则，宪法法律法规没有明确规定。不抵触原则可以分为直接性抵触与间接性抵触。直接性抵触是指设区的市地方性法规不得与上位法的具体条文内容相冲突；间接性抵触是指不得与宪法、法律、法规的基本原则与立法精神目的相冲突、相违背。

三是坚持不重复原则。《立法法》规定，对上位法已经明确规定的内容，地方性法规一般不作重复性规定。过去较大的市和省级人大常委会制定的实施性地方法规，有的追求与上位法体例一致，没有突出地方特色，单纯为了“立法而立法”。因此，本次修法做了明确规定，要求在上位法已经制定了法律法规的情况下，设区的市人大常委会要从补充和细化的角度出发，制定具有本地区特色的地方性法规[9]。

(二)突出地方发展特色，做到改革于法有据

设区的市人大立法如何发挥地方特色，要具备两个基本特性。一是现实针对性，要充分反映本地区的经济水平、地理环境、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，因地制宜，重点解决地方经济社会发展中一些尚无法可依的状况。二是具体操作性。找准现实性的问题，发挥法律规范调整社会关系的功能，要制定创制性的法规规范，结合本地实际，尽可能增加一些超前性的、创新性的法规条款。在这一意义上，不能再制定一些笼统、抽象、原则性的条款，因为这很难为行政执法者提供直接性的操作方式和程序，同样由于赋予政府及其职能部门过于宽松的行政自由裁量权，是不利于法治政府建设的。

设区的市地方性法规可以对不属于国家专属立法权且国家尚未制定法律或者行政法规的事项进行先行先试。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当予以修订或者废止。但总的来说，这给地方深化改革发展留下了充足的法治空间，也为国家立法坚持的先行试验、积极探路、积累经验创造了各方面条件。因此，设区的市要正确处理改革和立法的互动关系，一方面既要适应地方改革发展之需，发挥立法对地方经济社会发展的引领、规范和保障作用，另一方面也要通过地方立法为深化地方改革发展勇闯难关，破解发展桎梏，纾解和理顺地方各方面的法律关系。

需要说明的是，从立法选题到法规内容，皆需突出地方差异性及可行性。优先制定中央及省级立法尚无规范，但地方迫切需求的法规。从而，将地方治理经验上升为法规层面，有效促进地方法治的进步。尤其，环境保护、历史文化遗产保护等方面是地方立法需求较为迫切的。值得一提的是广东省设区的市在地方立法上突出特色，做到了“人无我有，人有我优”，做到了“为我所用，用足用好”，做到了“简明精练、严谨规范”。

(三)遵循科学民主立法，切实提高立法质量

一部好的地方性法规体现了地方治理能力的现代化与法治化。制定一部“好法”是需要经过层层工序精打细磨的。我们认为，地方人大立法要坚持科学立法、民主立法，做到精细化立法，不盲目追求立法数量，而要注重立法质量。

一是坚持科学立法。必须遵循法律体系的内在规律和立法工作规律，遵循立法程序，注重立法技术，努力实现立法过程的科学化。科学立法需要站在立法前辈们的肩膀上不断总结经验和改进立法工作。首先在制定地方性法规时要坚持科学的立法工作程序。在法规立项、起草、立法审议程序，再到审议组织形式、审议相互辩论时间、具体条款意见分歧集中讨论审议等方面都要一一详细明确规定。建立科学立法程序的根本目的是为了保障一部良法的应运而生。所以，地方立法过程中要注重提高立法质量，通过建立健全立法项目论证制度、多方参与联合起草机制、执法部门的立法回避制度、法规出台前评估和立法后评估制度等相应配套制度。如此一来，地方立法各环节的运作机制上必定会不断形成优势互补的立法合力。尤其是，立法制定程序要创新立法调研方式、方法，促使人大代表在交流、讨论、辩论中达成立法共识。随着我国《宪法(修正案)》的通过，合宪性审查制度正式确立下来，法律、法规和规章以及规范性文件都纳入了审查范围。因此，地方立法工作不能简单认为是一项地方政绩，不能为了完成立法数量而立法，不能为了走完立法程序而立法。

二是坚持民主立法。民主立法是社会主义民主政治的必然要求，是坚持人民代表大会制度的本质要求。民主立法必须通过各种形式和方式汇聚民意、集中民智，体现人民的利益和需求。设区的市开展立法无疑是地方民主法治的一件大事，意味着当地公众可以参与到本区域的法治建设。地方性法规涉及到不同社会群体与公众的切身利益，在立法过程中要充分听取社会各方的意见，坚持开门立法、民主立法，调动公众参与到立法过程的积极性。只有公民参与到地方立法过程中，积极建言献策，行使表达权、参与权，才可以提高法规在实施过程中的可接受度。我们认为应当从几个方面完善民主立法的机制。首先，完善立法机关和社会公众沟通机制，建立立法事项听证会、论证会的常态制度，征集草案建议采取按照区域分散收集、集中收集的方式，让公众进行充分的讨论与参与。其次，建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制，保障地方立法的科学性。尤其是在多年从事城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等工作的专家学者和实务人员中选聘若干名实务专家，对立法中分歧比较大的事项进行评论论证，为民主立法提供充分的科学依据。例如，淄博市人大常委会在审议《燃气管理条例》修订草案时，对群众争议较大、普遍关注的6个问题及法规草案中主要制度可行性与预期的实施效果，多次组织召开论证会、听证会，最终达成了立法共识。再次，建立立法基层联系点制度，选择一部分政法部门、律师事务所、建设和规划单位、环境保护和研究单位、历史文化管理单位、社区和村庄等作为人大立法的基层立法联系点。这样能够通过互动交往，增加立法的可接受性与针对性，制定出的地方性法规更加符合民生、民情和民意。例如，山东省济宁市人大常委会为此制定了《基层立法联系点工作办法》《济宁市人大常委会立法咨询工作规则》，建立了20个基层立法联系点，增进了社会各界对人大立法的支持与参与，起到了良好的社会效果。

三是坚持开门立法。公开立法程序是一项重要的普法宣传。立法的每一阶段、每一步骤都应当采取公众看得见的方式进行，如法规草案的公开征求意见、立法论证会、听证会等。同时，健全法规草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制。应当善于通过新型媒体，例如微信、公众号等方式，收集公众意见建议，增加立法活动互动的信息沟通渠道。当然，立法机关不能只是表面上的“走马观花”，而是应当认真听取立法中利害各方的意见，并提出合理的立法对策。调动立法参与者的积极性，可以建立激励制度，对积极参与立法且提出良好意见和建议的公民，应当颁发荣誉证书以资激励。开门立法也要充分发挥党的群众路线优势，发动群众参与到地方立法活动中，党组织应当主动倾听群众的建议与意见，并送达人大机关。人大常委会法工委要认真对待党和群众提出的建议与意见，进行专项研究分析，提出反馈建议，对合理建议应当予以采纳，写入法规草稿，坚持立法为民。

(四)加强立法组织协调，发挥人大主导作用

人大主导立法模式是地方性法规的发展趋势。一部地方性法规必定涉及到多方面的利益关系，涉及到多个职能部门的职权划分。所以，人大职权是宪法赋予的，不能“撂担子”，要主动承担起立法机关的职责，在立项、起草、审议、修改等环节，尤其是起草阶段，人大应当主导组织协调。

一是加强人大对立法决策的主导。在立法项目收集论证阶段，人大机关应对广泛征集的立法项目进行通盘考虑与科学论证，要因地制宜突出地方特色，将有限的立法资源用在刀刃上，形成科学的立法规划与计划。尤其是，对于保障社会公共利益具有重大迫切需要的，要站在人民根本利益的高度，统筹全局，提出有针对性的立法决策。

二是加强人大对法规案起草工作的主导。新时代背景下，设区的市人大常委会要敢于担当，要有底气和自信主导法规案的起草工作。对于专业性较强、利益关系调整比较复杂的法规草案，实行“立法回避”制度，可以试行采取委托中立的第三方机构起草法规草案。设区的市人大有关专门委员会和常委会法工委应当提前介入调研和起草工作，理顺各部门、各环节之间的关系，及时了解各方诉求和分歧所在，下功夫起草高质量法规草稿。

三是积极发挥人大代表和常委会组成人员的立法主体作用。在立法工作中要注重分专业、有重点发挥人大代表和常委会组成人员的优势和作用。健全法规起草征求人大代表意见制度，拓宽代表参与立法的途径和渠道，保障人大代表参加立法调研和审议等立法活动。加强人大常委会组成人员的立法业务培训，建立健全常委会法规案审议机制，提高审议能力，保证地方立法质量。另外，通过人大代表的行业、职业、特长、关注点和专业进行专业性分组，发挥人大代表代表一方选民利益的特征，将选民们的建议带到常委会会议，反映出社会主义民主制度的优越性。

四、结语

在推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，要切实加强地方法治建设，充分调动地方立法的积极性[10-11]。设区的市人大立法应当首先保障法制统一性，同时调动自身的能动性，发挥地方优势。应当指出的是，设区的市在较短时间内陆续启动地方立法工作，并取得一定成绩，是值得肯定的。总之，立法工作涉及到经济社会发展的方方面面，立法者们必须以严肃谨慎的态度、科学专业的素养制定高质量的法规。目前，人大机关要按照《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》的要求，着力把社会主义核心价值观融入地方性法规的立改废释全过程，通过德治与法治的融合，引导人们自觉践行社会主义核心价值观，弘扬社会正气，从而实现人民对美好生活的向往。