视频聚合行为应如何规制——以界定信息网络传播权的涵盖范围为视角

邢瑞淼，闫文军

（中国科学院大学，北京，100049）

一、视频聚合行为引发的知识产权问题

视频聚合平台通过深度链接聚合多家视频网站的内容，使网络用户在一家聚合平台上就可观看多家网站的视频节目，从而大大增强了用户体验，受到广大用户的欢迎。但是其通过深度链接搜索、抓取甚至盗取被链接网站的作品的行为，是否落入信息网络传播权的定义范围，成为一个引起多方关注的问题。

对于这一行为的性质判定，目前在理论界主要有服务器标准和实质呈现标准两种对立的标准。并且二者都被运用到司法实践当中，因而出现同案不同判的现象。①在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯信息网络传播权一案中，一审法院认为被告未经许可在快看影视APP内播放腾讯公司拥有版权的视频作品，使用户能够获得内容，扩大了传播范围，构成实质性提供，认定侵犯了原告的信息网络传播权。而该案经过二审，北京知产法院则依照服务器标准认定由于被告易联伟达公司未将作品存储在自身服务器，不属于信息网络传播权案中的提供行为，认定被告并未侵犯原告的信息网络传播权。另外，同样是未经许可以深度链接方式播放被链接网站视频作品的视频聚合行为，在爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争案中，法院则认定被告的行为构成不正当竞争。服务器标准者主张视频聚合行为由于未存储作品并不是传播行为，从而不能认定为侵犯信息网络传播权。而实质呈现标准者则主张视频聚合平台虽未存储作品，但事实上在自身客户端直接展示了作品，达到了传播效果，并利用作品内容直接获取收益，正是一种侵犯信息网络传播权的行为。［1］笔者认为，上述两种标准的主要区别在于该行为究竟可否构成传播行为，从而确定其是否属于侵犯信息网络传播权的侵权行为。所以，对传播行为的判定是解决视频聚合行为法律规制的核心。因此，我们需要具体分析信息网络传播权的涵盖范围，从而明确何为传播行为，以解决视频聚合行为的法律规制问题。

二、我国信息网络传播权的涵盖范围

信息网络传播权是著作权人所享有的一种具有排他性的民事财产权，主要体现在权利人对是否将其作品进行传播享有决定权，以及对作品的传播范围和途径享有控制权。

（一）我国现行信息网络传播权的基本立法规范

1.法律、法规中信息网络传播权的涵盖范围

信息网络传播权是2001年《著作权法》修改时增加的一项民事权利，规定在我国现行《著作权法》第十条第十二项：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”从第十条的规定可以看出，信息网络传播权具有以下几个要件：（1）行使方式为有线或者无线的方式；（2）行为方式是有提供行为；（3）特征为交互式传播（即公众按需获取作品）；（4）达到公众能够获取或者可能获取的结果即传播的效果。从以上四个要件当中我们只能明确提供行为构成行使信息网络传播权的行为，但无法得知何种行为才是提供行为，因此也就造成信息网络传播行为概念的模糊。

另外，2013年修订的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）可谓是一部系统的对信息网络传播权做出规定的行政法规，但纵观该《条例》，仍然没有发现对信息网络传播行为的明确规定。仅仅在第二条表明信息网络传播权是权利人受到法律保护的专有权。①《信息网络传播权保护条例》第二条：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”而第二十六条也只是对《著作权法》中第十条第十二项对信息网络传播权的定义进行了重申。②《信息网络传播权保护条例》第二十六条：“本条例下列用语的含义：信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”唯一不同的是在《条例》当中将信息网络传播权规制的客体进一步明确为“作品、表演或者录音录像制品”，也就是明确表演者、录音录像制品者享有向公众“提供”作品（表演以及录音录像制品）的信息网络传播权。但矛盾的是其用语却与《著作权法》第三十八条第一款规定的“表演者享有许可他人‘通过信息网络传播’其表演，并获得报酬的权利”，以及《著作权法》第四十二条第一款规定的“录音录像制作者享有许可他人‘通过信息网络传播’其制作的录音录像品并获得报酬的权利”不同。那么《著作权法》中的“通过信息网络向公众传播”与《条例》中的“向公众提供”涵盖范围究竟是否相同并不明确。有人认为《著作权法》为表演者和录音录像制品制作者赋予的“信息网络传播权”实际上要大于为作者规定的此项权利。然而，正是由于《著作权法》的修改使作者所享有的权利中增加了“信息网络传播权”，与此相对应也赋予了相关邻接权人（表演者、录音录像制品制作者）这样的权利，如果说作者与邻接权人所享有的权利范围不同，这显然是与立法逻辑相矛盾。但如果涵盖范围是相同的，那为何相同的权利却用不相同的表述？这本身也是值得深究的，也正反映了我国的信息网络传播权所涵盖的范围是有很大解释余地的。

2.司法解释中信息网络传播权的涵盖范围

从我国《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的界定来看，信息网络传播权的行使由两个主要环节组成——“提供+公众获取”。公众是指除自己家庭成员以及有特定联系的人之外的不特定的多数人，获取方式是交互式的（即由公众决定要不要获得作品、获得什么样的作品、在何时何地获得的作品），唯独对“提供”的界定我们无法从《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》的规定当中明确得知。

在2012年最高院出台了相关的司法解释——《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权规定》）。该司法解释在第三条以及第五条对“提供”进行了一定程度上的说明。第三条第一款仍是强调权利人的专有权不受侵犯。①《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款：规定网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。第二款则是以不完全列举的方式解释了“提供行为”②《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款：通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的“提供行为”。，但所列举的上传服务器、设置共享文件、利用文件分享软件等行为究其技术特征本质，正是将作品放置于网络空间中的一种行为，只不过利用分享软件分享文件者一般都无法控制网络服务器而已。

该司法解释第五条仍然是以不完全列举的方式强调构成实质性替代效果的行为也构成著作权法意义上的“提供”，例如提供网页快照、缩略图等方式③《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。，但网页快照、缩略图本质上是一种具有复制性质的网页临时缓存行为，是一种网络复制技术与展示技术结合在系统缓存中的应用技术的实施。［2］多数学者认为此款解释所规定的“达到实质性替代效果”其实指的是达到复制的程度，即将内容以某种形式存储在自身服务器上，使网络用户直接从其服务器中就能够获得内容。从最高法出台《信息网络传播权规定》之前的王璐诉雅虎网页快照案④北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字1729号。，再到该司法解释出台之后的中搜诉深圳玩家文化传播公司案⑤北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终164号。等多件涉及到网页快照、缩略图的案件的判决来看，虽然法院对“实质替代”的理解一直处于一个发展变化的过程，但目前对于此类行为的认定基本上已经达成一致，主要包括三个特征：（1）网页快照是搜索引擎主动抓取收录网页；（2）对该网页中的“文本”进行备份将其存储在搜索引擎商自己的服务器里；（3）当用户在相应的搜索引擎中进行关键字搜索时得出的搜索结果正是之前已经保存在服务器中的网页快照，通过点击快照或者类似标识则可以获取全部内容。

通过以上分析，该司法解释第三条第二款当中所列举的上传服务器、设置共享文件等行为实际上是一种将作品文件上传至网络的行为，而第五条当中列举的网页快照、缩略图等达到实质替代的行为本质上也是一种未经许可进行复制进而传播的行为。因此，从当前司法解释中已经列举出来的几种情形来看，对“提供”行为的界定应为：（1）初始上传服务器的行为以及达到初始时上传效果的行为；（2）复制或者类似复制能够产生实质替代效果的行为。如果对此界定再进一步概括，即“提供”行为是指必须在自身服务器上有内容存储的行为，并且能够使公众从该服务器上获取相应的存储内容。

至此，通过对我国法律法规以及司法解释对信息网络传播权的规定的分析，我们已经很明确当前对“提供”行为所界定的范围。在当前流行的界定范围之内视频聚合平台深度链接的行为并不能被涵盖到信息网络传播权所控制的范围。但是，对于像视频聚合平台深度链接行为这类明显具有传播特征也能达到传播效果的行为，如果不能通过网络传播权的途径对其侵权行为进行规制以维护权利人的合法权益、维持各方利益的平衡，显然是不合理的。这也是此问题引起越来越多的人关注并引发司法实务界、学界激烈争论的原因所在。对此，我们有必要从国际公约这一源头来分析信息网络传播权的涵盖范围。

三、国际条约与我国信息网络传播权的立法比较

我国《著作权法》所规定的信息网络传播权直接来源于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）（1996）第八条向公众传播权的规定。WCT第八条设置“向公众传播权”是对《伯尔尼公约》中分散的相关传播权的规定进行的补充和完善，实质上正是对数字网络技术发展做出的回应。建立一个大的传播权概念从而将向公众传播作品的权利扩展至所有类型作品的作者，并且不以传播技术手段限定作者向公众传播作品的方式，使著作权人能够更有效控制通过网络进行的传播行为。

WCT第八条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”①世界知识产权组织版权条约（WCT）（1996）.原文：authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works,by wire or wireless means，including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.该规定其实包含两层含义：第一，文学和艺术作品的作者享有传播作品的专有权。第二，通过向公众提供作品，使公众可以自己选择时间、地点获得作品。第一层含义强调对任何类型的作品，无论采取何种传播方式和传播手段，都要在著作权人授权允许的可控范围内。第二层含义强调将具有交互性特征的传播行为纳入向公众传播的范围中。有学者称第二层含义实质上是包含在“向公众传播权”中的一项子权利“向公众提供权”。［3］并且条约中从第一层意思向第二层意思过渡时的用语是“包含”（including），也就是说第二层提到的初始提供作品以达到交互式传播效果的行为仅仅是向公众传播的其中一种方式，从逻辑的角度说就是初始提供作品进行交互式传播的行为一定是一种向公众传播行为，但并非向公众传播就仅指初始提供行为，二者是一种充分而非必要的关系。

我国在2001年修改著作权法时引入了向公众传播权，在著作权法第十条第十二项规定为“信息网络传播权”，但我国实质上仅仅是对WCT中向公众传播权第二层含义的借鉴即“向公众提供权”，而并非是完整意义上的“向公众传播权”，因此，我国的传播权并非是一个“大传播权”概念。但WCT第八条第一层含义所强调的正是不因传播手段与方式而影响作者对作品传播的绝对控制权这样一个前提条件，正是由于缺少第一层含义的限定，当产生的新的传播方式并对其进行法律定性时就会出现不同的声音并产生各种纠纷。［4］例如，互联网转播行为，由于转播强调以有线方式，而互联网能否界定为有线，如果按照《伯尔尼公约》规定转播权的时间来看，当时互联网还未产生，那么有线方式定然不会包括互联网，但我国又未引入大传播权概念，因此对互联网转播行为的定性问题就一直悬而未决；另外互联网定时传播行为，定时传播的方式使公众对于作品的获得不再具有决定权，因此不具有交互式传播的特征，从而陷入无法用信息网络传播权进行规制的尴尬境地；同样，视频聚合行为由于无需将作品存储在服务器中就能实现作品传播，而难以适用当前的信息网络传播权。以上三种传播方式也仅仅是互联技术发展的一个阶段，我们无法预知和想象还会有怎样的新技术产生，还会有多少实质上已达到传播效果或者已发生侵权结果但无法用传播权进行规制的行为。

在WCT第八条的条文中也未明确对向公众提供做出界定，但在世界知识产权组织《供外交会议考虑的〈有关保护文学艺术作品特定问题的条约〉实体条款的基础提案》中有所提及：向公众传播包括以有线或无线手段，通过提供使公众在个人选定的时间和地点获得对作品的访问。对于提供重要的是向公众提供作品的初始行为，而不仅仅是提供（存储作品的）服务器、传播连接或者信号传输和路由的设施。至于用户是否获得作品复制件，作品是否仅仅为用户感知以及因此能为用户所使用，则是无关的。①WIPO，Basic Proposal for The Substantive Provisions Of The Treaty On Certain Questions Concerning The Protection Of Literary And Artistic Works To Be Considered By The Diplomatic Conference,Geneva，December 2 to 20，1996，para 10.10.

一般情况下，在国际条约缔结过程中所形成的会议记录等材料反映了条约产生过程当中面临的各种利益博弈，对条约当中具体条文的解释有着很高的参考价值，因此对于向公众提供的理解不妨可以去基础提案中寻求答案。任何一部法律或某条法律规定都会涉及多方主体利益，一部法律从起草到实施的过程也可以称作是一个利益博弈的过程。在WCT规定统一的大传播权的过程中，一些互联网服务提供公司和电信公司由于担心因其服务享用者的一些不当或不合法的行为承担责任而进行积极游说，希望在条约正文或者至少在议定书中做出些规定，免除其责任以实现其利益的最大化。因此，在基础提案原文中提到的“What counts is the initial act of making the work available”（重要的是初始行为使公众获得作品变为可能），以及在WCT第八条的外交会议议定声明当中提到的“the mere provision of physical facilities”②世界知识产权组织版权条约（WCT）（1996）.原文：Agreed statement concerning WCT Article8:It is understand that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.（仅仅提供基础物理设备）的行为并不构成《版权条约》以及《伯尔尼公约》意义下的传播，这样的规定正是对那些经济团体利益的考虑。强调“重要的是初始提供行为”以及仅仅提供物理设备的行为，一方面是为了对那些电信公司以及网络服务提供公司的非政府间组织的主张做出一定的回应，另一方面也是为了将内容提供行为与当时的技术支撑行为区别开来，以划清内容提供者与纯粹的网络技术服务提供者之间的界限，即考虑技术的中立原则。

四、视频聚合平台深度链接行为的规制途径

（一）扩大信息网络传播权的涵盖范围

从我国《著作权法》中的信息网络传播权与国际条约中的向公众传播权的立法比较来看，二者是一种包含与被包含的关系，我国的信息网络传播权实质上是一种向公众提供权，并且从国际条约中对向公众提供的规定来看，并不能得出“提供”仅仅是指初始的提供行为。那么在当前的互联网环境下，我国长期流行的对信息网络传播权的涵盖范围的界定是否符合传播权的本质，是否应当扩大传播权的涵盖范围？笔者认为，讨论建立一个广义的信息网络传播概念，对于已经出现的新的传播方式以及技术发展带来的无限多样化传播方式来说是具有必要性的。

通过上文对我国关于信息网络传播权法律规定的分析，明确了我国长期以来对于信息网络传播权涵盖范围的界定。按照当前流行的观点，只有将作品上传至网络的人才是传播者，其行为才能构成信息网络传播行为。但是这显然与数字化在线传播的特征不符合，数字化在线传播是一个动态化的过程，在传播过程当中包含多个传播主体——传播发起者、传输者、受传者。传播发起者负责将作品上传至向公众开放的网络服务器中，然后由传输者（通常是指内容服务提供者以及技术服务提供者）利用传输设备和技术手段将存储在服务器中的作品进行传输，最终使公众能够获取。在整个传播过程当中，三个主体都是实现数字化传播的传播行为人，缺一不可。

信息网络传播是一个“提供+公众获取”的过程。按照数字化传播的特征来看，“提供”显然是包括传播发起者的初始提供行为以及初始提供后传输者的传输行为，将作品上传至服务器也仅仅是实现传播可能的起始行为，是整个数字化在线传播的起点。如果没有传输者提供网络传输服务，将作品进行传输，网络用户是无法获得作品的。如果依旧坚持将信息网络传播行为仅仅认定为初始上传至开放的网络服务器中的行为，这不仅不符合实际传播特征，无助于相关问题的理解和解决，也一定会造成司法实践中运用的不便。［5］

（二）视频聚合行为构成信息网络传播行为

在将提供行为扩大到既包括初始上传行为，又包括初始上传后的传输行为的前提下，我们就可将网络服务提供者也称作是传播者，那么其行为就是一种信息网络传播行为。回归到视频聚合平台的深度链接行为，聚合平台盗链者未经权利人许可，通过技术手段直接将第三方服务器中已经存在的作品内容通过自己平台的客户端进行播放，明显是具有侵权的主观意图。另外，其设置链接直接针对的是被链接网站服务器中以媒体格式文件形式存在的视频内容，即直接作用于被侵害对象，设置链接抓取视频内容、截取视频流未经权利人许可，使作品的传播渠道和传播范围脱离权利人的控制，触及了权利人对作品的专有权。因此，视频聚合平台的行为既具有侵权的故意，又实施了侵权行为并造成了侵害后果，符合侵权构成要件，应当承担侵权责任。那么在上述前提之下，其承担的正是侵犯信息网络传播权的责任。

五、结语

当前我们一直深陷于如果没有初始上传的内容就无法实现整个数字化传输，因此并不能将传输也认定为“提供行为”这个问题中而无法自拔。正如自然界的食物链一样，万事万物本就不是完全独立、毫无依附地存在着，我们既要关注整个链条过程，又要分析这个链条上每个环节的独立特性。传播发起者未经许可将他人作品上传至服务器的行为，毋庸置疑是一种侵犯信息网络传播权的行为，而传输者未经许可将他人放置在无论开放还是未开放的网络服务器中的作品进行传播或者改变作品传播渠道的行为，同样也应当被认定为侵犯信息网络传播权的行为。对于数字化在线传输者来说，应当根据传输者的具体行为特征去判断其行为性质。因此，除仅仅提供物理设备外，作品传播过程中所有环节都应受到传播权的控制，将提供扩大至初始提供之后的传输，才更符合数字化传播的本质特征和法律规定的精神。

［1］ 崔国斌.加框链接的著作权法规制［J］.政治与法律，2014（5）：74-82.

［2］ 詹启智.信息网络传播权论［M］.北京：中国政法大学出版社，2014：103.

［3］ 万勇.论向公众传播权［M］.北京：法律出版社，2014：149.

［4］ 孙雷.再读WCT第8条的启示与思考［J］.中国版权，2016（4）：5-8.

［5］ 孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法［M］.北京：中国法制出版社，2015：59.