公司法经济分析的两个维度：产权理论与团队生产理论

周天舒

(中国政法大学法与经济学研究院, 北京 100080)

一 引言：经济学理论与公司及公司法

科斯在1937年发表的《企业的性质》一文中开创性地运用了经济学理论去分析与企业相关的制度。在其之后的一大批经济学家(主要以美国的经济学家为主)都投身到了公司法的法律与经济学的研究中，阿尔钦与德姆塞茨提出了公司可被视为“合同集合”的概念[1]。伊斯特布鲁克与费雪对“合同集合”理论进行精炼，并将其应用到当代公司法的核心领域，即董事受信义务的立法与司法实践中，并为当代公司法立法以“授权性”条款为主导的趋势奠定了理论基础[2]。当然“合同理论”在公司法的适用中也产生了诸多的问题，这又引发了运用经济学中“产权理论”来理解和指导公司法制度建设的潮流，哈特与威廉姆森在这一领域做出了突出的贡献[3]。同时，经济学中的“团队生产理论”在公司法的研究中也扮演着重要的角色，其关乎公司的内部权力如何分配。一系列当代美国最重要的公司法学者(如支持“董事会中心主义”的代表学者耶鲁大学的罗曼诺教授、支持应增强股东权力的代表学者哈佛大学的贝克教授)都给出了自己的解读[4]。本文将梳理“产权理论”与“团队生产理论”这两个经济学概念对公司法产生的重要学理影响。

二 产权理论与公司法

(一)基本介绍

经济学家趋于把公司理解为一组参与者之间合同的集合。如阿尔钦与德姆塞茨合作撰写的题为《生产、信息成本、与经济组织》的论文就提出了如下观点：“公司没有命令(fiat)、权威(authority)与进行惩罚行动(disciplinary)的权力。”

但当把公司视为一个合同的集合时，我们困扰于合同的约定不可能覆盖所有将来可能影响缔约双方合作的问题[5]，这种不完整需要补充机制，而“产权理论”被认为是对合同不完整的回应。如霍尔姆斯特姆在其论文中就明确指出，“治理”(governance)是合同约定不完整催生的必然结果[6]。哈特提出了股东在公司中享有“剩余控制权”(residual claim of control)的概念，他直接把企业定义为共同所有权下的财产集合(bundle of assets under common ownership)[7]。简言之，这种“剩余索取权”是一种“权力”(power)，其如何对合同的不完整进行补足呢？ 哈特在这里提出了一个非常重要的概念，即合同权利与所有权之间的整合(integration)[8]。当我们把剩余索取权这个概念运用到更复杂的公司商业环境中，当一类客户拥有了企业所有权或企业拥有了对该客户的所有权之后，交易成本中种种可能出现的问题(包括单纯的市场支配力、置后的市场支配力(“锁定”)、长期合作的交易风险、信息不对称、策略性的讨价还价、客户偏好的信息传递、客户的不同偏好的妥协与协调、异化等)就可以得到较好的解决了，因为他们是“自家人”了，不会过分地盘剥对方从而导致不必要的成本损失[9]。比如，甲方已经对某商业项目进行了可观的投资，产生了足够的沉淀成本，与甲方通过合同关系进行合作的乙方要为甲方的项目提供专属的服务或产品，并且服务或产品的质量和技术要根据市场的不断变化而调整。在这种情况下，乙方逐渐会拥有甲方开发项目所不能缺少的专属资产了(specified asset)。换言之，甲方项目的成败在很大程度上依靠乙方是否继续为其提供服务或产品及它们的质量，那么，乙方很可能会要求提高其报酬。另一种可能的情况是乙对甲产生了较强的依赖，其生产的产品或提供的服务在市场上只有甲认可。那么，甲也有可能进一步压低乙方的价格。不论哪种情况，甲、乙双方都会就产品价格发生进一步的争议，使得交易成本上升、利润萎缩。如果甲利用乙提供的服务或产品所产生的效益非常可观，这种存在于“合同关系”为基础的长期合作中的“道德风险”问题可以通过“权利整合”来调整。当整合完成，甲方就可以利用公司机制，如集中的公司管理层、明确的授权关系来对乙方所提供的服务或产品进行管理。简言之，所有权为纽带的合作比基于合同关系的合作所产生的交易成本更低。当然这种“整合”未必适用所有情况，如果乙方为甲方提供的服务仅仅是短期的、标准化的、其他市场参与者也需求的，那么他们之间订立合同的成本会低于他们之间合并的成本。而且，公司法也提供了一系列的基本措施来保护债权人的利益，防止机会主义行为。在这种情况下，简单的契约合作方式优于复杂的企业合作方式。

(二) 与产权理论相关的公司法理论的发展

依据“产权理论”，位于企业体制金字塔最顶端的是股东(或公司所有者)，他们被认为是“剩余索取权”的享有者。也就是当公司履行了合同义务后，所有的剩余利润都归公司股东所有。这种逻辑进路构成了公司股东与董事之间关系的基础，为董事“忠实义务”和“勤勉义务”在法学领域的发展提供了依据。虽然我国2005年的《公司法》第5条宣示性地接纳了“公司社会责任”原则，但证监会出台的《上市公司治理准则》33条明确指出董事会应为公司和全体股东的利益而勤勉、忠实地工作。当然，与特拉华州公司法相似[10]，《公司法》148条明确告诉我们最大化股东的利益只能在法律和行政法规允许的范围之内。

对“产权理论”中强调的“交易成本问题”是否是决定公司法发展方向的唯一标准，是近年来国际公司法学者们争论的重点。企业家和企业客户经济利益的驱动和市场竞争选择机制的作用之下，每一个行业所盛行的企业所有权形式都是最节省成本(cost-minimizing)的形式。不节省成本的所有形式，是没有效率的，是会被淘汰的。换言之，能健康存续下来的都是有效率的和节省成本的模式。投资者所有的优势在于：首先，对大多数产品来说，金融资本的市场交易成本通常都比其他生产性投入高；其次，尽管投资者的处境决定了他们无法对企业实施有效控制，但其他客户也经常同样缺乏必要的利益同质性，或流动性太大且分布过于分散。所以，尽管具有偶然性和特殊性，在目前的技术条件下，投资者所有通过的一系列的研究被证明是有效率的[11]。2001年汉斯曼与卡曼合作发表了名为《公司法的历史已终结》的论文提出了以上“成本决定所有模式”的观点。他们宣称，美国式的以股东权利为中心(shareholder oriented)的公司治理模式将成为不同法域公司治理的范式。另一方面，很多学者对上述研究结论存有疑问，而这涉及另一个核心的学理问题，即公司治理模式的决定因素是什么？持相反意见的学者声称没有一个完美的公司治理范式能适应于所有的国家。法律或制度不仅要对“交易成本”做出回应，还受制于一国的政治制度、文化传承等因素。

三 团队生产理论与公司法

(一)基本介绍

如果说产权理论解决了“我们为什么需要公司”这个基础问题，那么，“团队生产理论”(team production theory)试图解决的是另一个非常重要的问题：当公司达到一定规模的时候，应如何运行？该理论源自经济学家阿罗的名著《组织的极限》。阿罗在著作中把大型组织机构的决策机制分为两种：合意(consensus)与授权(authority)。当组织中每个成员对信息的取得机会平等，并且成员间利益一致时，那么成员通过投票等机制容易形成所有成员均认可的决议。另一方面，当团队成员之间存在信息不对称，并且利益也不尽相同的时候，以授权为基础的决策机制更有用武之地。在这种机制下，所有的信息都会被传递到一个“核心代理机构”(central agency)，而这个机构被授权做出能对所有成员形成约束的决定。其背后的考量也是被法学界所公认的，即股东并不是唯一对团队生产做出特定投入的主体。团队生产的其他参与者，公司的董事、经理层、员工、债权人，甚至企业所在地的社区都对团队生产做出了重要的贡献。比如一个合格的企业员工需要投入相当可观的时间、精力去学习、实践，提高和企业生产经营相关的业务水平，以增强企业的盈利能力。

可以设想以下情境：一组研究者研发一种新药品，不同研究者负责不同的研究方向：研制药品的提纯方式、设计药品的成分与含量、制定产品生产模式、测试药品的副作用。但是，成功的产品与每个研究者投入的精力之间不存在严谨的对应关系，很难说哪个成员应该享受多少比例的收益，无法确定某个成员的贡献与产品收益之间确切的比例对应关系。我们从中可归纳出两点：首先，团队成员的投资是企业专属(firm specific)的。换言之，投资(不论是财产类投资或人力资源类的投资)一旦进入特定企业就无法再轻易地抽回。其次，企业的产出也是难以分割的，因为很难确定确切比例的公司产出与某个团队成员工作之间非常严谨的因果关系。这也就出现了一个非常严峻的问题，即团队成果的分配方式问题。运用预先制定出来的分配规则，会出现团队成员对工作“理性冷漠”、不审慎勤勉甚至谋取私利的问题，不利于最大化团队生产所产生的效益。如果运用监管的方式来解决，团队成员之间的合同中明确成员的权利、义务，规制未来可能发生的问题，那又会面临有限理性的困境，不能完全预测将来可能发生的问题，尤其当整个团队生产过程非常复杂并充满不确定性时，如果对成果进行事后分配，那享有分配权力的主体又有可能在分配中进行“寻租”。

拉瞻与辛格尔斯提出了解决以上问题的方案：对公司进行了无法抽回的专属投入的剩余索取权人(以上案例中的药品研发者)应在很大程度上放弃他们的“控制权”，并将其让渡给独立的第三方。独立的第三方在公司中不拥有专属投资，但其有权并有足够的专业知识控制团队的生产资源、并制定分配生产收益的方案。作为回报，其应享受一定激励制度(比如公司股票的期权)，以保证他们可利用自己的专业经验保证团队生产的有效性，团队的成员也可安心地进行企业专属投资[12]。该理论最重要的贡献在于公司的投资者应明晰当“寻租行为”及“工作懈怠”无法得到控制时，企业是无法吸引到针对企业专属的投入的。那么，为了最大化团队成员的利益，他们应让渡出控制权，将其授权给一个代理机构来行使。换言之，这种授权的受益者并非是代理机构，而是团队成员。布莱尔与斯科特指出大型公众公司采纳这种机制是非常普遍的，他们把这种机制称为“协调式的等级制度”(mediating hierarchy)。他们认为投资者们向企业法人让渡了他们的一些权力(比如团队生产所需要的资本)[13]，当企业资源的所有权转移给了企业本身，那么对资产的支配权、对收益的分配权就掌握在一个中立机关的手中，即公司的董事会。布莱尔与斯科特亦指出了“团队生产理论”适用的前提条件：首先，该理论一般只适用于大型公众公司而非小型私人公司。因为在股权相对分散的公众公司(以英美法国家为主)中，没有控股股东能对董事形成实质性的控制，只有调停式的授权机制可以发挥作用。第二，虽然董事处于整个授权系统的顶端，但其并不介入公司的日常经营管理。第三，虽然董事会是所有团队成员的受信人(trustee)，但法律并不要求这个中立机关的成员采取无私的利他主义(unselfish altruists)。与之相反，他们通过审慎而专业的工作可以获得非常可观的收入。

(二)与团队生产理论相关的公司法理论的发展

“团队生产理论”对公司法发展的影响是非常重大的，尤其是当代的美国公司法。首先，其确定了董事会的作用及其独立性，特拉华州公司法141条就明确指出“公司董事会应负责公司的经营”。 并且，美国法明确禁止单一股东或几个股东不通过正当程序，直接以个人名义向董事下达命令。在Bolton Engineering v Graham 案中，丹宁大法官更是董事把定义为公司的大脑(state of mind of the company)，董事会的独立性也是公众公司最大的特点之一，世界大多数主要经济体均要求其上市公司董事会的主要成员是独立董事。独立董事不仅具备专业的知识与经验，并且与公司内部人之间不存在关联关系[14]。依据他们的知识结构和工作经验，董事会把他们分派到董事会下设的各个委员会中，让他们来评测、管理公司的薪酬机制与风险防控等重要事项，独立董事制度充分实践了“团队生产理论”中“独立调解机制”的概念。与产权理论相比，该理论对公司董事会的功能做了重新定义。公司董事的主要职能并非仅仅是最大化股东利益，还要协调和保护所有向企业进行特定投资的团队生产成员，诸如债权人、职工等。比如英国2005年修订的《公司法案》175条就要求公司董事在进行经营决策时，应充分考虑利益相关者的权益保障问题。

该理论强调董事会的独立决策权力，这种权力的实现方式在法律上除去为董事会划定较大的权力范围外，还要尽量减轻或限制董事在经营决策中的责任。最具代表性的是美国公司法中的“经营判断原则”(不仅被多数英美法系国家，如加拿大与澳大利亚所接纳，日本最高法院在2010年的阿潘曼数普控股公司案(APAMANSHOP HOLDING CO.)中也援引了该原则，而德国《股份公司法》93条采纳了类似的规则来限制董事经营义务的范围。)。该法律规则背后的思路认为，即便对董事和经理层法律约束相对较弱，市场机制也可以提供完整的替代模式：产品市场、资本市场与公司控制的争夺，这些约束机制可以使董事专注于增加公司的利润[15]。也有学者认为弱化市场机制对董事的制约(比如，反收购的立法：毒丸计划、金色降落伞、白衣骑士等)是一种不正确的公共政策。比如在美国，各个州之间公司法的制度竞争也被一些学者认为是存在着突出问题的，这种制度安排过度地保护了公司经理人的利益，以至于侵害了公司股东的权益，并且这种州与州之间公司法的竞争会造成“竞差”(race to the bottom)的问题[16]。上市公司董事权力过大且不受制约的问题在2008年金融危机中已得到明显的体现，金融机构的高级管理人员肆意侵蚀上市公司中小股东和其他金融消费者的利益。对金融危机形成回应的《多德弗拉克法案》增强了股东对公司及管理层的控制，增加了股东对高管薪酬的建议权(say on pay doctrine)，增加了对董事薪酬披露内容的要求(如要求董事披露其薪酬与公司金融状况之间的关系)，对董事会结构的披露(如公司董事会主席同时担任公司首席执行官，那么就需要向美国证监会进行解释)。法案954条还明确了一个钩回条款(clawbacks doctrine)，当董事会未遵循联邦证券法对公司事务进行披露，董事此前三年内因公司激励制度而取得的薪酬都有可能被钩回[17]。