论我国《刑法》中特殊没收性质的定位与完善

种 政(中央财经大学 法学院， 北京 100081)

一、问题的提出

在各国刑事法律中，没收分为两类，一类是一般没收，一类是特殊没收。一般没收是指不问财产与犯罪的关联性，将犯罪人合法所有的财物收归国有，进而剥夺犯罪人合法的财产权，特别没收是指没收与犯罪有密切联系的特定物，一般包括违法所得、犯罪工具、违禁品等。由于一般没收对公民财产侵犯过度，许多国家刑法中没有规定一般没收，只规定了特殊没收。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中既规定了针对涉案财物的特殊没收，也规定了作为附加刑的一般没收。一般没收规定在《刑法》第五十九条和第六十条中，特殊没收(后文简称为没收)则规定在《刑法》第六十四条中。

《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”仅从法条的文意上看，没收的对象为违禁品和供犯罪所用的本人财物，实则不然，没收的对象范围更为广泛。一般认为，《刑法》第六十四条中规定的“追缴”与“责令退赔”实际上并非终局性处置措施，而是程序性的司法措施，是指有权司法机关对刑事涉案财产予以勒令撤回，而对于被追缴的财产进一步如何处置，并无所指[1]85-89,129。可以认为，“追缴”与“责令退赔”中包含了“没收”与“返还”两种终局性处置可能，只是“追缴”针对的是涉案财物本身，“责令退赔”针对的是涉案财物被毁损消耗后的替代财产。对于“追缴”和“责令退赔”的财产，其中属于被害人的合法财产或者合法财产的替代财产应当返还给被害人，不属于被害人合法财产或者合法财产的替代财产的应当予以没收，上缴国库。

因此笔者认为，《刑法》第六十四条中没收的对象是违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物。它与“返还”一样属于终局性处理措施，没收意味着财物被上缴国库，返还意味着财物被送回给被害人。

没收的含义相对清楚，但是没收的性质却扑朔迷离。一直以来，我国《刑法》第六十四条对没收这种处置措施的性质没有定论，有附加刑罚说、保安处分说、行政处罚说、不当得利衡平说等观点，因此，对没收的性质进行准确的定位有重要的意义。众所周知，我国《刑法》第六十四条存在较多问题，有学者将其总结为“立法粗疏、概念模糊、规范笼统”[3]54。仅凭文意，该条中“追缴”“责令退赔”“没收”“返还”“上缴”等概念之间逻辑关系十分复杂，交叉矛盾。立法的粗疏必然导致一些必需的措施被法律遗漏：应当被细致规定条件、对象的追征制度，在六十四条中仅为“责令退赔”四个字；应当特别规定的善意第三人或者无辜第三人所有的涉案财物处置方式，六十四条中仅有“供犯罪所用的本人财物”稍有提及；对于没收的限制规定，六十四条更是没有提及，这会为公民的合法权益保护蒙上了阴影。对涉案财产的处置是一个系统复杂的问题，用一个法条予以高度概括，必然会造成立法粗疏，难以为司法实践提供有力的支持。反观域外法律，美国、英国、澳大利亚、德国、日本，乃至我国台湾地区，无不通过设立单独的犯罪收益追缴法、在刑法典中设置专章等方式，对没收进行系统的规定，规定的内容也涉及没收的含义、条件、对象，追征制度的条件对象，对第三人所有的涉案财物的处置方式，以及对没收进行限制的过苛条款。

综上所述，改革我国《刑法》第六十四条之规定势在必行，对没收的性质做出定位在其中起到了重要的基础作用和指向作用。如果没收、追征属于刑罚，那完善没收制度必然要以罪责为基础，以罪行的社会危险性为标准，从报应的角度出发，设计各种措施。如果没收追征是保安处分，那就脱离了行为的社会危险性，专注于以行为人的人身危险性为基础对行为人再犯进行预防，不受罪责刑相适应原则的限制。如果没收、追征属于其他性质的处置，还会有其相应的原则。没收、追征的性质体现了该制度的目的与诉求，决定了实践操作遵守的原则，明确没收、追征制度的性质是细化构建违法所得处置体系的必经之路。

二、现有的争论

对于我国没收违法所得的性质，主要有附加刑罚说、保安处分说、行政处罚说。附加刑罚说将没收违法所得视为一种附加刑，其理由主要有以下几点：

其一，具有报应痛苦。有学者在评价罚金刑时，认为财产属于“凝固化的或是具体化的自由”，剥夺一定财产的实质是剥夺了一种特别形态的自由，会造成犯罪人因无法满足相应物质享受的间接痛苦[4]279。这种论断也适用于特殊没收，没收违法所得会给犯罪人带来剥夺性痛苦，可以视作报应刑。

其二，符合刑法规定。根据我国《刑法》第六十四条将没收的财物和罚金并列，可以解释为二者性质相同，这等于《刑法》变相承认了特殊没收的财产刑属性；而且《刑法》将其规定在“刑罚的具体运用”一章，也说明没收属于刑罚。

其三，利于实现公平正义。有三方面原因：首先，将没收视为刑罚，没收就必须遵循罪责刑相适应原则，没收的财产必须与罪行轻重相适应；其次，将没收视为刑罚，就可以适用《刑法》第六十条之规定(1)，有利于保障第三人的合法债权；最后，若将特殊没收视为刑罚，根据《刑法》第五十九条的规定，当没收的对象是犯罪分子的所有财产时，可以为其个人和扶养的家属保留必需的生活费用。因此附加刑罚说在均衡原则、维护无辜者合法权益以及保障犯罪分子人权方面具有优势。

有学者认为我国《刑法》第六十四条规定的没收性质是保安处分[5]25-36。保安处分是指为了保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处罚。关于保安处分的性质，绝大多数国家都认同二元主义，即保安处分与刑罚是不同的处分，刑罚主要是对犯罪的非难和报应，保安处分则不具有非难的内容，它针对行为人的危险性，为了保护社会安全，预防将来的对社会的侵害。保安处分的适用原则一般有必要性原则和相当性原则。必要性原则是指适用保安处分，必须考虑行为人的危险性和社会安保的需要，只有适用保安处分才能消除危险，才有适用的必要，否则不能适用保安处分。相当性原则是指，保安处分的适用必须与行为人的危险性和社会的保安需要相当，成相当比例关系[6]433-436。保安处分说的理由主要有：

其一，特殊没收的目的是特殊预防。没收供犯罪使用的本人财物是为了防止行为人再次利用其实施犯罪，通过剥夺再犯能力实现特殊预防。没收伴随一定的痛苦并不能说明它是刑罚，因为没收的目的不是非难和报应。事实上，很多保安处分都带有对自由的剥夺，并伴随着一定的痛苦，比如强制医疗、收容教养。

其二，刑法的明文规定。附加刑罚说很难逾越的一个障碍就是，规定没收的《刑法》第六十四条不在刑罚的种类一章中，它独立于没收财产和罚金刑，将其视为刑罚有违罪刑法定原则。没收的财物和罚金在六十四条中并列出现不能说明没收属于刑罚，没收违法所得和供犯罪所用的本人财物与没收违禁品在同一条中被规定，也可以推出没收具有特殊预防的目的。《刑法》还规定犯罪分子违法所得一切财物都应当予以追缴和责令退赔，如果其属于刑罚，自然需要根据责任轻重判断没收的程度，不能一概而论地没收，所以没收违法所得属于保安处分，而非刑罚。

其三，保安处分不必考虑责任。若将没收违法所得视为附加刑，就无法将其应用于无刑事责任能力人，而保安处分则可以不考虑行为人的责任，以特殊预防为目的，可以适用于所有违法犯罪的行为人。

事实上，我国立法者也曾表示《刑法》第六十四条规定的没收制度性质为“强制处理方法”，并非刑罚[7]57。

还有学者认为，可以将《刑法》中的没收违法所得的性质等同于行政处罚，原因是：

其一，将没收视为行政处罚，有利于被没收人及时地维护自己的权利，因为提起行政复议比起上诉更为快捷。

其二，将没收视为行政处罚，可以直接适用行政法中的比例原则，有利于限制国家强权，保障公民私权。

但是，将《刑法》中的没收违法所得视为行政处罚措施，与《行政处罚法》中规定的没收违法所得性质相同，存在诸多障碍。《刑法》中没收的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”“供犯罪所用的本人财物”和“违禁品”，这表明除了违禁品之外，没收指向的，都是已经被认定为犯罪的行为中的财物，或者在刑事程序中得到其他终局性认定的行为的产物。只有有权司法机关才能予以认定，《刑法》六十四条中的“没收的财物和罚金，一律上缴国库”，也表明没收的财物和罚金一样，都由法院来没收。对违法所得、犯罪工具和违禁品的没收也常常被写入判决书。这些都说明，刑法中的没收不可能是行政行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第一百七十三条第(三)款(2)将行政处罚、行政处分与没收违法所得作为并列的几种处置方式，也说明刑事领域内的没收违法所得的属性不属于行政处罚。

综上所述，对没收性质的争议，主要集中在附加刑说与保安处分说之间。

三、确定没收性质需要考虑的因素

笔者认为，确定没收性质需要考虑两方面因素，一是没收制度存在的目的，二是没收制度需要完善的内容。考虑前者是因为没收制度的目的和作用是其存在的基础，其性质理应与目的相一致。考虑后者是为了给日后没收制度的改进与细化留足空间，不合理的性质定位会限制没收制度的发展，与其功能相矛盾。

(一)没收制度的目的

笔者认为，没收制度的目的主要有两方面：

第一，为了排除因为不法行为所导致的违法财产分配状态，保证“任何人都不能从犯罪中获益”(crime doesn’t pay)。没收、退还、追征等制度致力于用不同方式、从不同层次剥夺犯罪行为人的所有不当得利，一方面，使得犯罪人不能保有犯罪收益，另一方面，也可以在一些情况下保护、补偿被害人的合法财产权。从经济的角度出发，长远来看，犯罪收益被再投资到合法经济中，会影响合法企业之间的正常竞争，最终导致国家税收损失[8]127-129。

第二，为了预防犯罪。前一个目的更多地来说是一种手段，预防才是这一制度的真正规范目的。如果行为人会失去他们的违法所得与犯罪工具，这对于未来的可能犯罪是重要的震慑[9]987。对违法所得进行处置在刑法中发挥的预防功能，主要有以下几点：首先是针对行为人直接发生特别预防的效果，即剥夺通过违法犯罪行为所取得的财产以及犯罪工具，使得行为人或犯罪组织无法将违法所得和犯罪工具再次投入到下一个犯罪行为中，这种方式在对付以获取经济利益为导向的组织犯罪时，效果最为明显。有学者指出：“有组织犯罪是现代社会中最复杂和危险的犯罪之一，它存在的基本动机就是获取违法所得。有组织犯罪团伙非常倚仗他们拥有的经济实力，并不那么倚仗他的构成人员，因为这些团伙中的很多成员是可以替代的。因此，刑事司法系统的传统对策，例如让犯罪人服刑，可能达不到理想的结果。在犯罪人被处置的同时，他们的犯罪收益若是保留了下来，那么就给予他们足够的动机去冒着失去自由的危险来实施有利可图的犯罪。出于这些原因，现代国家对有组织犯罪的打压应当集中在剥夺违法所得上，这已经被证实是打击有组织犯罪和其他经济犯罪的有效手段。因为经济实力是这些犯罪力量的源泉和引擎”[10]79。其次是针对社会大众产生的一般预防效果。处置违法所得，对于想要通过犯罪牟利的潜在行为人而言，可以产生劝阻的效果。对于以获取经济利益为目的的犯罪行为人和组织而言，犯罪行为是一种经济行为，没有利润就没有为此铤而走险付出成本的必要。德国的“总额原则”，即在计算利得没收的范围时不扣除成本，对于潜在行为人而言，相当于发出了一个信号：企图通过违法犯罪行为获利的人可能会血本无归，对于趋利避害的人而言，会形成心理强制，降低犯罪动机，进而达成负面一般预防的目的。而处置违法所得可使因为违法犯罪行为而变动的财产状态恢复到合乎法秩序的功能，则有助于强化受规范者对法秩序的忠诚，进而产生稳定法秩序的效果，这是正面一般预防上的效果[11]156-157。

(二)我国没收制度需要完善的内容

笔者认为，我国《刑法》第六十四条规定的没收制度存在三点粗疏之处：

1.追征制度过于简单

追征是指在应没收之物由于犯人消费、丢失、毁损、混同、加工而处于不能没收状态时，作为替代，命令被告人向国库缴纳一定金额的处分。我国有学者将其称为“狭义的等值没收”，定义为“当犯罪所得被挥霍、转让、贬值或者灭失时，按照该犯罪所得的价值，以充抵的方式对犯罪人的个人财产实行没收”[12]1。该项制度致力于剥夺犯罪人通过犯罪获得的收益，其在日本、我国台湾地区被称为追征，在美国的民事没收制度中被称为金钱判决。这项重要制度在我国《刑法》中的规定只有“责令退赔”四个字，不仅“责令退赔”本身的含义欠明确，“责令退赔”的对象与条件统统没有规定。“责令退赔”在一些法律文件中的含义是退赔给被害人，比如1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：“……犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人……”而在一些法律文件及判决中则是指对赃款的没收。笔者查阅的判决书，对“责令退赔”的使用都非常简单，往往在判决书中一笔带过，没有详细的分析内容。有学者指出，责令退赔是赔偿被害人损失的重要方式，却变成了被架空的制度[13]88-90。司法实践中存在一些情形：刑事判决书对责令退赔的部分往往一笔带过，内容模糊，没有充分的论证说理，对退赔主体、数额等内容含糊其辞；责令退赔在实践中往往执行难，法院对责令退赔执行申请的态度与反应不一，有的不予受理，有的予以受理，并且大多执行不力。笔者认为，《刑法》规定粗疏是责令退赔遭遇实践困境的重要原因之一。

2.第三人所有的涉案财物如何处置存疑

我国没收制度粗疏的另一个理由是，没有规定如何处置第三人所有的涉案财物。《刑法》中“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”等绝对性、模糊性的规定不利于实践操作，仅有“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”似乎是肯定了第三人的善意取得。我国《物权法》也没有对赃款赃物的善意取得作出规定，可以推测立法者意在将此方面的内容交给有关刑事法律规制。我国有关司法解释也没有在一个整体的层面有所定论，有的完全排除善意取得(3)，有的认可善意取得(4)。1996和2011年的两个司法解释认可了善意取得原理在诈骗刑事案件违法所得的处置中的适用，并且对恶意取得的情况进行了详细的规定，融合了合同法中关于无效合同的规定与物权法中关于善意取得的规定，基本上是借鉴了民法中有关原理去作为刑事案件中的标准。

完善第三人所有的涉案财物处置制度具有重要价值。一方面，现代社会交易类型多样化，随之犯罪手段多样，隐匿性强，犯罪人不一定是违法所得的获益者，尤其是在集团犯罪、组织犯罪、经济犯罪等领域。如果能够彻底追查违法所得的流向，可以使得违法获利不再具有强大的诱因，进而起到预防犯罪的效果。当刑事违法行为流向犯罪行为人以外无权享有此利益的第三人时，也不应容忍第三人保有该不法利益。另一方面，向第三人追讨违法所得必须要有一定的限度，刑法的目的不仅是打击犯罪，还要保障人权，流通到第三人手中的违法所得不应一概处置，需详细区分情况。

在美国的民事没收制度中，有专门的无辜所有人辩护的规定。我国台湾地区的《刑法典》第38条之一规定了犯罪行为人之外的主体所有的犯罪所得应当被没收的情况：“明知他人违法行为而取得”“因他人违法行为而无偿或以不显相当之对价取得”“犯罪行为人为他人实行违法行为，他人因而取得”。我国《刑法》第六十四条也应当对第三人没收制度作出规定。

3.缺少没收的限制性条款

我国《刑法》对没收的限制没有作出规定，并且还使用了“一切”这样绝对的词语表达没收的无边际。但笔者认为，没收需要专门的条款予以一定的限制，这种条款中应当含有比例原则的精神。

假设一个案例：犯罪人家庭困难，用盗窃的财产为资本，开了一家小商店，商店的所有收入都用于家庭的生活开销、子女的教育和给自己的母亲看病，是否还要对商店的财产以及收入做彻底没收？从这个案例可以看出，缺少比例原则的调节，刑事违法所得处置会遭遇以下困境：

首先，法与情冲突的困境。在上述案例中，如果对商店及其收入全部没收，必然会使犯罪人及其亲属难以在社会中生存下去，有悖人情，造成法律与人情之间的冲突。

其次，犯罪预防与犯罪改造效果不佳的困境。处置违法所得以达到犯罪预防的原理在于，剥夺了犯罪人再犯的资金储备，打击了犯罪人获利的犯罪动机，但这种原理对于白领犯罪、有组织犯罪等比较有效，但对于因为贫穷、重大困难而犯罪的人影响就没有那么大，对违法所得追根究底甚至可能激化这些犯罪人的犯罪动机，使得其和其亲属在社会中更加难以生存，从而诱发新的犯罪。

最后，违法所得处置层次的丰富性被削减。如果对违法所得的处置属于裁量性处分，法官就可以根据个案不同的情况，具体裁量，对违法所得施以不同程度的处置，极大丰富了刑法调整手段，但是根据现有立法，只能一概处置“一切”违法所得，削弱了刑法的调节能力。

关于处置违法所得的限度，一些国家和地区刑法中均有自己的限制方式。日本刑法将没收视为刑罚，因为有罪刑均衡的原则进行限制；《德国刑法典》将没收制度规定为独立的处分措施，并在第74条b规定了均衡性原则(5)；我国台湾新刑法将没收规定为独立处分的同时，规定了过苛调节条款。台湾新刑法立法理由揭示：“为符合比例原则，兼顾诉讼经济，参考德国刑法第七十三条及德国刑事诉讼法第四百三十条第一项之规定，增订过苛调节条款，于宣告没收或追征与个案运用有过苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得价值低微之情形，得不予宣告没收或追征，以节省法院不必要之劳费，并调节没收之严苛性”[11]104。

因此，综上所述，没收的性质应当与它预防犯罪、恢复财产秩序的目的相一致，并且能容纳未来应当完善的追征制度、第三人所有的涉案财物处置制度、过苛条款等内容。

四、结论

笔者认为，没收制度应当由一个法条群构成，包含了没收的对象、追征的对象和条件、第三人所有的涉案财物的处置、没收的限制等系统性的规定，并且应当赋予没收制度一个新的独立的性质，附加刑性质和保安处分性质具有其局限之处，事实上，保安处分和刑罚的性质有时候也会重合，用某种性质去局限没收制度十分不合理。没收制度应当是一种中性独立的措施，兼具恢复财产制度和预防犯罪双重目的，既非刑罚，也非保安处分，原因如下：

其一，附加刑说的弊端之一在于违背罪刑法定原则。《刑法》第六十四条被放置在总则第四章“刑罚的具体运用”中，而非总则第三章“刑罚”中，无论如何解释，该条规定的内容都无法被强行归为刑罚。弊端之二在于限制了没收发挥作用的范围，扼杀了无罪责没收的存在。如果将没收制度定位为刑罚，那么它针对的行为必须被法院判决为犯罪，若是如此，无刑事责任能力人实行的犯罪行为、情节显著轻微危害不大的行为以及其他检察院决定不起诉的违法行为等已经进入刑事领域的情况所产生的违法所得和犯罪工具都不能归入没收的处置范围，并且还会与《刑事诉讼法》第五编第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及第一百七十三条第(三)款发生矛盾。因为《刑事诉讼法》中的这些规定都强调对尚未定罪的行为涉及的财物进行终局性处置。弊端之三在于与没收制度的目的不符。如前文分析，没收制度有两个目的，第一个不具有功利性，是出于任何人不能从犯罪中受益的执念，恢复财产秩序，第二个具有功利性，与保安处分相似，为了预防犯罪，而附加刑最主要的目的与初衷是报应，兼顾犯罪预防，这与没收制度相去甚远。弊端之四在于无法兼容第三人所有的涉案财物的没收。刑罚是对罪犯的报应，只能施加于罪犯，如果特殊没收也属于刑罚，那么该制度就没有对第三人所有的涉案财物进行处置的空间，刑罚无论如何也不能施加于非罪犯的人身上，这极大地限制了没收制度发挥作用。

其二，保安处分的弊端之一在于与过苛条款、比例原则存在冲突。如上文所述，没收制度需要引入比例原则进行限制与调节，这种做法在域外法律制度中也多有体现，可保安处分强调犯罪预防，能达到预防犯罪才是其作为的界限，带着这种功利性的思维，没收制度很可能成为国家公权力侵犯私权力的缺口，无辜所有人的财产也可能因犯罪预防的名义而被侵犯。弊端之二在于目的与没收制度不符。在犯罪预防的目的上，没收制度预防犯罪更多着眼于物的危险性，考察财物本身的危险性、在犯罪中发挥的作用、与犯罪联系的紧密程度，而保安处分更多着眼于人身危险性，以人的再犯可能性为基础。在防止任何人从犯罪中获益这一点上，二者则没有任何相同之处。

其三，制度的效果不能代表制度的属性与目的，不同的处置对于不同的效果也不是垄断的，并非只有刑罚有惩罚报应的效果，也并非只有保安处分有特殊预防的效果，以民法中剥夺杀害被继承人的继承资格，其功能有惩罚与预防继承人为了早点获得遗产而杀害被继承人，但并不能说明这种处置具有刑罚性质。没收犯罪人的违法所得与犯罪工具是会让犯罪人感受报应的痛苦，但报应并非没收制度的本意，也不应当左右没收制度未来改革的方向。

我国台湾地区刑法正是改变了没收的性质，将延续了百年的“附加刑罚”，转型为“准不当得利之衡平措施”。笔者认为，“准不当得利之衡平措施”这个定位是否严谨暂且不论，但将没收制度从刑罚与保安处分中解放出来意义重大。笔者期待特殊没收制度在未来能被构建成一个中性独立的处置措施，在《刑法》中有系统细致的法条群予以规定。

注释：

(1)《刑法》第六十条规定，“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”

(2)《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第(三)款规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”

(3) 1992年《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》引用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部1965年《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》中的相关规定，认为对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。

(4) 1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情况之一的，应当依法追缴：(一)对方明知是诈骗财物而收取的；(二)对方无偿取得诈骗财物的(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

(5) 《德国刑法典》规定，“(1)如果没有规定没收，那么，不允许在第74条第2款第1项和第74条a的情形中命令予以没收，如果没收与所实施的行为的重大性、和与对承受没收的行为人或者参与人或者第74条a情形中的第三者进行的谴责不相称。(2)在第74条和第74条a的情形中，法院命令保留没收和采取较轻的措施，如果也能通过它实现没收的目的……”

参考文献：

[1]曲升霞，袁江华. 论我国《刑法》第64条的理解与适用——兼论我国《刑法》第64条的完善[J]. 法律适用，2007，(4)：85-89.

[2]张磊，李建国. 《罗马规约》中的犯罪收益没收制度：比较与借鉴[J]. 法学杂志，2009，(11)：128-130.

[3]蒋娜. 英国刑法现金追缴制度对我国洗钱犯罪收益追缴的启示[J]. 学术交流，2010，(2)：52-54.

[4]林山田. 刑罚学[M]. 台北：台北商务印书馆，1983：279.

[5]万志鹏. 比较法视野中的保安没收——兼论我国刑法中保安没收的缺陷及其改正[J]. 海南大学学报(人文社会科学版)，2011，(6)：25-36.

[6]张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京：清华大学出版社，2007：443-454.

[7]胡康生，郎胜. 中华人民共和国刑法释义[M]. 北京：法律出版社，2006：57.

[8]Johan Boucht. Extended confiscation and the proposed directive on freezing and confiscation of criminal proceeds in the EU: On striking a balance between efficiency, fairness and legal certainty[J]. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2013,21(2):127-162.

[9]Ivan Peare. An overview of the proceeds of Crime Act 2002[J]. Commonwealth Law Bulletin,2003,29(2):986-998.

[10]Darian Rakitovan. Extended confiscation-sui generis measure[J]. Journal of Eastern-European Criminal Law, 2016, (2):78-97.

[11]林钰雄. 没收新制(一)：刑法的百年变革[M]. 台北：元照出版有限公司，2016，104-157.

[12]黄风. 等值没收及可追缴资产评估规则探析[J]. 比较法研究，2015,(5)：1-14.

[13]袁辉. 责令退赔空判现象实证研究——以L市两级法院刑事判决为中心的考察[J]. 法律适用，2015,(1)：88-92.