合作型监管治理理论下外卖食品安全监管创新路径

陈惠娟

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

基于“互联网+市场”为市场有效配置资源提供重要平台和技术条件的优势，各行各业纷纷从传统的经济模式逐渐向这种新兴的经济模式转型，外卖行业就是结合“互联网+”新兴经济模式的典型。商家通过入驻美团外卖、百度外卖、大众点评等第三方平台，为广大消费者提供各种各样的美食送货上门的服务，大大节省了广大消费者的时间和精力，深受消费者的青睐，外卖行业也呈现一片繁荣的景象。

根据《2018Q1中国在线餐饮外卖市场研究报告》艾媒咨询数据显示，2017年中国在线餐饮外卖用户规模较2016年增长19.1%，正式突破3亿人，2018年预计将达到3.55亿人。[1]外卖行业大规模发展为消费者带来便捷的同时食品安全问题也愈演愈烈。在2016年央视3.15晚会上曝光“饿了么”外卖平台商家无实体店“黑作坊”现象，引发了广大消费者对于外卖食品安全的担忧。之后政府出台相应的监督管理办法来明确平台对商家资格审查的义务，以遏制外卖商家违法经营问题。然而办法实施才短短一年多又出现新问题。2017年11月中国产业经济新闻网等多家媒体新闻爆出了外卖商家为应付平台资格审查，推出的新手段——“代开代办入驻”的服务，也就是帮助无实体店外卖商家入驻平台，以造假手段逃避监管。外卖商家屡屡违规，透露出政府对于新经济时代下外卖行业监管的低成效。

一、我国外卖食品安全监管存在的问题

以2016年为分界线，2016年以前，外卖基本上属于无政府监管的情况，2016年“3·15”晚会上曝光了外卖食品各种食品安全乱象之后，才引起了政府的关注。2016年7月13日食药总局发布了《网络食品安全违法行为查处办法》首次对外卖进行规制。该办法明确了外卖监管主体为国家食品药品总局和县级以上的食品药品局。监管的对象为网络外卖的第三方平台以及入驻商家相关经营活动。明确第三方平台承担对入驻平台商家的资格审查义务，加强平台对违法无证经营商家进行清理整治。然而该办法的效果并不是很明显，大量的无证商家、空壳商家仍然活跃在各个外卖平台。店面环境脏乱差、实物图片造假、证件过期仍违法经营等商家违法事迹还是频频曝光，外卖食品安全隐患依旧很大。2017年11月6日食药总局又出台《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》强化对平台自身备案义务，包括对商家审查登记、食品抽检、配备人员、机构设置信息公示、投诉平台的建设等提出了更多、更具体的要求。同时也对商家提出了规制其经营行为的具体要求。然而针对办法的出台一些电商平台、信息中介平台推出新的策略“入网代办入驻”，以逃避资格审查。这也暴露了平台专注于追求用户注册量，没有正真有效履行自身资格审查职责。平台为扩大市场竞争力而故意包庇商家，所以“黑作坊”并没有消失，只是换了个形式存在，网络餐饮服务食品安全问题依然严峻。问题主要集中表现在以下几个方面：

（一）政府监管理念陈旧，监管失灵

1.监管理念陈旧

在我们国家普遍认为政府是市场监管主要的责任的主体，政府主要通过制定法律法规来规制市场主体的行为。这种传统命令、控制强制性理念根深蒂固，过于强调政府的监管主体的地位。这种理念引导下，现行立法在《食品安全法》第5条、6条、14条等，《网络餐饮服务食品安监督管理办法》第3条,《网络食品安全违法行为查处办法》第3条规定外卖食品安全监管主体为食药局、工商总局、农业部、卫计局、质监局等多个政府部门。对于政府部门之间来说，多头监管容易导致监管主体相互推诿或者相互争夺监管权力从而造成监管出现冲突，监管不及时的局面。网络外卖商家存在着数量多、规模小、分布散、实际的商家位置隐蔽性等问题，这对政府的传统监管方式、手段都提出新的挑战。政府本身也面临监管经费、人力、物力、信息技术等方面的限制，从而加剧政府监管失灵的局面。

2.政府监管手段单一、刻板

监管手段多数通过强制命令、行政处罚的形式来规制市场主体违法的行为，缺少激励手段。相关立法条文大部分是对被监管主体的义务和惩罚相关的规定。而这种“令行禁止，违令则罚”也被称为“以牙还牙”监管，是长期以来传统监管模式的主要控制手段，在很多方面严格的处罚手段对于规范市场秩序有着突出的效果。[2]然而对于被监管者来说，却也不可避免对企业造成利益的损害，打击生产经营者的积极性，对政府的监管产生抵触逆反的心理，失去配合政府的积极性，从而加大监管难度。

（二）平台监管浮于形式

按照现行出台外卖监管的相关办法，第三方平台的主要义务在于履行平台自身对商家的备案登记、资格审查、实体店相关信息公布以及商家违法违规等监督义务。但是实际上真正的落实情况却不尽如人意。在美团外卖平台APP上，随机抽取100个商家进行调查，针对商家上传的营业执照、食品卫生许可证是否齐全（双证）、商家实体店面照片是否上传、平台实际入驻商家和营业执照登记的商家信息是否一致这几个方面，调查结果如表1。

表1 入驻平台的商家持有营业执照情况表Tab.1 The business license of themerchants stationed on the platform

从表1可以发现，两证齐全以及公示商家店面只是少数，大半部分商家证件不齐，有的仅仅只是上传一份营业执照副本，没有食品经营许可证或餐饮服务许可证，而且存在商家上传的证件照模糊信息不清的问题，如营业执照有效期、经营范围模糊、执照上的名称和平台上的名称不符等现象。由此可见平台存在包庇行为是显而易见的，并且比例很大。

究其原因，一方面，商家的注册数量是平台竞争的核心，关系到平台市场份额占有率，可以说商家和平台是共存亡的关系。所以如果平台严格清理这些违法商家，对平台自身会带来很大的损失，使得平台经营者在该市场失去竞争力。另一方面，平台与政府之间信息不对称，平台并不能够凭自身完全准确的判断商家提供的经营证件的真实性，包括非法买卖、“借用”“入驻代办”方式作假的情况下，依靠平台单方的力量是不够的。由此可见政府和平台之间的信息共享机制不完善也是导致平台审查无效的原因。

（三）消费者、行业协会等社会力量发挥不足

1.消费者维权难，监督不积极

外卖服务了上亿的消费者的就餐问题，但是由于商家、平台、消费者之间的信息不对称的问题，消费者对商家的了解局限于平台提供的信息，消费者往往扮演着事后监督的角色。消费者无法了解外卖制作和配送的过程状况，再加上平台的信用评价体系不健全，消费者的知情权和参与权难以充分表达，在外卖服务过程中，消费者在权益遭受侵害时往往面临着投诉处理效率低下、举证困难、维权成本高的问题。因此打击消费者监督的有效性和积极性，使得消费者的监督作用没能够积极发挥起来。

2.行业协会作用不足

行业协会是会员自愿组织起来的团体，是介于政府与市场之间的互益型组织，他们既服务于会员企业，又承担部分公共服务和公共治理的职能，在社会经济建设中发挥着重要作用。[3]但我国目前与食品相关行业协会包括中国餐饮产业发展协会、中国饮食行业协会、中国品牌行业协会等对于外卖的食品安全方面的作用还是比较有限，这些行业协会的设立主要是为了保障餐饮行业内部商家的权益而设立，很少涉及关于食品安全的监管方面的内容。行业协会对外卖市场主体引导规范作用十分有限。行业协会在食品安全监管方面作用的发挥，在西方国家效果比较显著。美国食品行业协会所制定的行业标准往往高于国家所制定的食品安全标准，而行业协会对于企业的保护力度和惩治措施也较之政府机构更富有成效。而我们国家的食品相关的行业协会大多是依附于政府而设立，行政性的色彩比较浓厚，缺乏自主治理权。外加缺乏财政的支持使得对行业监管的积极性不高，导致行业协会应有的行业规范功能没能够很好发挥出来。

3.其他社会力量重视不够

除了消费者、行业协会还包括消费者协会、第三方检验、检测机构等社会力量都是可以作为政府监管的补充手段。但是从现状来看政府对这些社会力量在外卖食品安全监管中的作用还尚未充分利用起来，政府对这些社会力量在外卖食品安全监管中的重视程度还不够。

二、合作型监管治理理论下外卖食品安全监管启示

新模式外卖服务食品安全监管不能只停留在表面，要从更深一层次去思考就要深入政府监管理念层面分析问题。在政府监管领域，中国政法大学杨炳霖提出合作型监管治理理论，合作型监管治理理论的核心观点在于“政府在国家治理的过程中不应该忽视社会监管力量的存在，政府应当积极利用非政府监管力量以形成协同监管治理的格局，提高政府监管效率的同时促进社会力量对于公共事务的参与度也有利于宣扬民主政治”。具体来说，为了实现政府与非政府监管合作目标，政府必须改变唯一监管主体的自身定位，要通过职能进行制度建设，保证其他非政府组织的主体地位，激发它们自我监管的意愿和能力。政府要把监管权在政府和非政府组织之间进行合理的分配，这就需要尽可能发挥非政府组织的作用同时还要政府在宏观上提供战略威慑以及对其他主体监督管理。

合作型监管治理理论和传统命令、控制型理论相比较存在四个方面不同。首先，监管理念上。前者注重通过命令、处罚等强制手段来实现政府监管主体地位，后者注重非政府监管力量与政府监管的合作，来实现监管效率最大化。其次，监管主体上。前者视政府为唯一监管主体，后者除了政府以外，积极承认社会非政府监管主体地位，实现多元化监管。再次，监管方式上。前者主要通过政府的行政命令、处罚等手段来实现政府管理，后者监管手段多元化，注重奖惩结合，积极运用激励手段来激励被监管者同时保持政府监管的威慑力。最后，监管效果上。前者监管主体单一、手段落后，导致政府负担过重，不能及时有效解决问题，很容易造成政府监管失灵。后者政府与非政府监管力量结合，充分发挥双方各自的优势，有利于监管者与被监管者实现互利共赢，提高监管效率。杨炳霖认为：“西方国家已经从政府监管进入了监管治理时代。”[4]而我们国家因为一直以来都受政府强制执行力进行监管的传统思维观念束缚，监管治理理念还未能得到广泛的认可。

由此可见，由于传统政府监管方式的限制，政府面对于“互联网+”背景下成长起来的外卖这种新行业监管显得力不从心。而要寻求更高效的监管方式，为外卖食品安全监管寻找新的出路，前提就是要先改变监管理念，积极借鉴合作型监管治理理论中政府协同非政府力量共同治理的思想。外卖食品安全监管可以积极采纳此理论的核心思想，构建政府、非政府合作监管的模式。通过合作监管的方式丰富监管主体的同时改变监管手段以此提高外卖食品安全监管的效率。

三、合作型监管治理理论下食品安全监管的创新路径

（一）转变政府监管理念，革新政府监管手段

1.政府要跳出传统监管理念的禁锢

摒弃政府万能的思维，做有限的政府。首先，整合各个部门之间的权力，加强合作，解决多个部门分头监管导致“踢皮球”现象。2018年3月17日市场监督管理局新机构的成立整合了工商、食药、质检、卫计局等多个部门为一个部门，就体现了这个趋势。①这个举措很好体现了合作型监管理念，表明了政府监管理念正在发生转变。

2.重视社会力量的作用

要改变政府为唯一监管主体的认识，重视外卖平台以及消费者、行业协会非政府社会力量的作用。政府不是最接近市场者，外卖平台、消费者等是最接近这个行业服务现状的群体，它们分别有着不同的利益追求，对于对外卖行业的监督都有不同的侧重点。从外卖平台角度来说，平台能够较为及时获取商家经营信息，平台通过自身的制度要求商家提供符合要求的资料信息，能够获取商家在线经营状况、消费量、消费评价、投诉总体情况等政府无法直接有效获取的一手资料。从社会公众的角度，消费者是外卖服务水平最直接的服务接受者，对于商家提供食品的质量、包装、卫生状况等有着最深刻的体会，也最有发言权。通过社会公众消费体验来反映外卖商家食品安全状况获取最直接的信息。从行业协会的角度，行业协会可以为外卖经营者们提供信息交流平台、协调供应商与消费者之间关系、帮助会员们维护其正当权益、监督会员违法行为方面发挥比政府更方便的作用。政府重视它们的作用，有利于扫除监管盲区，形成监管合力。

3.革新政府监管手段

外卖食品安全不能只重视惩罚不重视奖励，要明确政府监管目的是为了让市场主体提供更好地服务，而不是压制市场主体的发展。虽然现阶段外卖发展存在很多问题，但是不能忽视它的良好的社会作用。政府监管的时候要严宽相济。例如，对于平台不能只局限惩罚规制，还要通过一些优惠政策、或者减免税收、政策倾斜等政策来激励平台重视平台遵守法律法规履行职责的好处，这既能够满足平台企业的追逐利益的心态又能够引导平台企业往更健康的方向发展。但是对于不履行职责的不良平台企业也要严格处罚，现阶段最高20万的处罚违法成本太低，对于强大融资的平台企业来说，根本达不到威慑力。所以政府对于平台违法违规者要加大处罚力度，对积极履行职责表现突出者要积极奖励并讲究诚信，力求在相互信任的基础上合作共赢。

（二）重视平台监管作用，落实平台监管职责

1.加强政府与平台信息共享机制的建设

平台要真正落实自身对商家资格审查的职责，但单靠平台的力量是不够的。政府与平台信息共享有利于信息及时有效沟通，更好地解决外卖商家通过“代办入驻”非法方式入驻平台的问题。例如，政府通过利用互联网技术搭建信息共享平台，将合法持证上岗的商家详细信息通过信息平台共享给外卖平台。包括营业执照、食品安全许可证、店面照片、地址、经营者等信息。外卖平台在通过信息共享，可以查阅相关商家相关信息，在线上审核入驻商家的申请时对照政府登记的信息，辨别商家信息的真伪。此外平台线下还需要不定期派员实地核查，清退违法违规入驻商家，以确保平台资格审查义务有效落实。

2.维护平台的利益，重视平台监管的优势

首先，政府对于表现良好的平台企业要给予积极的奖励政策，维护其利益以激发平台履行职责的积极性。其次，平台不仅仅作为被监管的对象来对待，还要注重平台治理的重要性。平台可以通过对商家采取分级管理方式以提高管理的效率。分级管理就是按照商家日常的表现对不同的商家实行评分评级制度。评分参照的标准包括消费者好评量、投诉量、政府公布的违规违纪情况、遵纪守法情况等。按照每一个季度的分数高低来决定监管的层级。对于表现好的商家平台可以给予相应的物质、精神上的鼓励并在一定时期内可以适时减少检查的次数，对于表现差的商家除了必要的惩罚之外，要加大检查力度，以更好规制商家不良的市场行为。这有利于提高对商家经营行为的监管效率又有利于形成长效机制。平台可以通过自身收集的信息以及政府共享的信息制定科学、合理、高效的监督管理制度，从源头上监督商家的行为来保障食品安全，也有利于减轻政府的监管压力。

3.完善消费者投诉处理机制

平台要重视消费者投诉诉求，不能只是通过提供优惠券、简单退货这种治标不治本的方式来安慰消费者，要责任真正落实到商家。例如消费者投诉后，平台积极主动介入调查，信息属实的情况下，平台要依据平台自身的信用评价体系对商家采取不同的处理。例如扣分、降低信用、严重者取消入驻平台的资格等方式。平台还需要完善投诉系统，如在平台公示投诉的具体流程，以及平台、商家处理过程的动态信息展示，消费者可以通过投诉通道查看处理流程。消费者能够意识到投诉的问题在实际中得到处理。这有利于提高顾客的满意度，优化平台对商家的管理。

（三）充分发挥消费者、行业协会等社会力量的作用

1.提高消费者监督能力与积极性

消费者作为外卖食品安全风险最终承担者，应当是食品安全监管的重要主体。消费者能够通过最直接方式在与商家平台的接触中发现问题、反馈问题。所以要重视消费者在外卖食品安全中的监督作用。为了实现消费者积极监督作用，要提高消费者自身的维权意识。一方面，政府通过线上微信推文、政府信息公开、线下法治宣传活动等各种形式加强相关法律知识宣传提高消费者维权意识；另一方面，平台和政府完善信息公示制度，信息公开制度的完善解决经营者和消费者信息不对称的问题。公示的信息包括对于商家违法违规状况、信用评价等级状况、食品服务安全等级、商家地址具体信息公开化、维权服务热线、维权方式等。这使得消费者在消费的同时也能够及时获得相关维权信息，提高消费者监督能力。

2.建立专门外卖行业协会

行业管理协会在促进行业自律，维护行业公平和市场秩序方面发挥着重要作用，是市场监管的重要力量。[5]政府应积极认可、支持对行业协会在外卖行业监管中作用。以财政支持或者购买服务等方式，使得行业协会参与到外卖食品安全监管中来。建立专门的外卖行业协会，加强经营者之间的信息交流，化解经营者之间的矛盾。通过理念倡导、制定外卖行业标准，为市场提供更高质量的外卖服务，让相关经营者在行业标准规范下，注重经济利益的同时重视质量的提升，督促外卖经营者更好履行社会责任。行业协会也可以成为连接市场与政府的桥梁和纽带，通过积极获取政府相关政策信息，引导外卖经营者遵守相应政府法律法规、响应政策规定，使得整个行业在法治轨道上健康发展。

3.重视其他社会力量作用

政府在外卖食品安全监管的各个环节监管充分有效，除了上述相关非政府主体还包括消费者协会、第三方检验、检测机构等也可以在拓宽消费者权益维护渠道、食品质量检测、数据监测等方面作为政府监管的补充手段，弥补政府人力、物力、技术等方面的不足。

外卖食品安全监管，要提高监管效率，政府不能实行闭门造车式监管。政府需要在借鉴合作型监管治理理论的基础上，重视平台、行业协会、消费者等社会力量作用以形成监管合力，提高外卖食品安全监管效率的同时促进外卖行业健康发展。

注释：

① 第十三届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定（2018年3月17日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过）组建国家市场监督管理总局。将国家工商行政管理总局的职责，国家质量监督检验检疫总局的职责，国家食品药品监督管理总局的职责，国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。