探索中国自由贸易试验区仲裁制度的创新路径

文/孙南翔

孙南翔 中国社会科学院国际法研究所助理研究员

自2013年以来，中国自由贸易试验区从规则、机构等方面入手，创新发展仲裁制度。2016年12月，最高人民法院出台《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，加大对自由贸易试验区仲裁的支持力度。然而，中国自由贸易试验区仲裁制度的进一步发展面临制度性难题。随着“一带一路”倡议的深入推进和自由贸易试验区改革的新需求，我国应循序渐进推动仲裁制度国际化的顶层设计，并充分发挥自由贸易试验区的先行先试功能，以此更大程度地发展我国自由贸易试验区仲裁制度。

自2013年以来，中国自由贸易试验区建设取得多方面重大进展，形成一批惠及全国的可复制、可推广的改革经验。在自由贸易试验区的建设中，法治工具提供重要的机制保障，并进一步巩固先进经验和开放成果。其中，仲裁制度创新系中国自贸试验区法治探索的重要内容，并肩负着提升我国涉外经贸纠纷解决主导权和话语权的重任。

中国自由贸易试验区仲裁机制的新举措

2016年8月，继上海、广东、天津、福建之后，辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西7地成为我国第三批国内自由贸易试验区。至此，我国“1+3+7”自由贸易试验区雁阵式格局形成，11个自由贸易试验区共同肩负探索可复制、可推广经验的重任。其中，最为重要的自贸区经验之一是通过法治的手段推动、巩固和发展对外开放的成果。作为纠纷解决的重要途径，完善的仲裁制度有利于保障国内外投资者的合法利益，营造有序化、规范化、高效化的纠纷解决氛围。因此，中国自由贸易试验区相继从规则、机构等方面入手，创新发展仲裁制度。

第一，创设尊重当事人意思自治的仲裁规则文本。当前，上海、广东、辽宁、天津、福建等建立起自由贸易试验区仲裁规则文本。以上海自由贸易试验区为例，为打造国际仲裁中心，上海国际仲裁中心借助先行先试的政策，最大限度地吸收国际仲裁规则的先进制度。该中心于2014年5月发布《上海自由贸易试验区仲裁规则》，创新性地纳入了开放仲裁员名册、仲裁第三人等制度，并细化完善了仲裁临时措施、合并仲裁制度、仲裁证据制度。总体而言，现有的自贸试验区仲裁规则更大程度地尊重当事人意思自治，不断扩大仲裁庭的权力范围，增加纠纷解决的灵活性，打造出公正、自治、高效的纠纷解决机制。

第二，大力开展自由贸易试验区的仲裁机构创新。随着自由贸易试验区的深入发展，各地先后建设自由贸易试验区仲裁院、仲裁中心。2013年10月，上海国际经济贸易仲裁委员会率先设立上海自由贸易试验区仲裁院，为区内当事人提供便捷高效、与国际接轨的仲裁法律服务。2017年12月25日，华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）与深圳仲裁委合并为深圳国际仲裁院，以推动打造国际一流营商环境、建设国际仲裁高地。仲裁机构也创新运用先进的互联网技术，最大化满足当事人的需求。例如，深圳国际仲裁院发布《网上仲裁程序特别指引》，允许当事双方通过收发电子邮件、使用其他电子通讯工具、参加网络视频庭审等展开仲裁活动。

第三，司法保障自由贸易试验区仲裁制度的创新成果。2015年，在“西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司仲裁裁决案”中，双方当事人均为在中国注册登记的企业法人，合同约定的交货地以及交付的标的物所在地均在我国境内。虽然从表面来看本案不具有涉外因素，然而，由于争端双方均为在我国上海自贸区内注册的外商独资企业，与境外的投资者有密切联系，因此，我国法院认为本案中合同的主体具有涉外因素。该案推动我国自贸区涉外司法审判领域的改革。2016年12月，最高人民法院出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，加大了对自贸区仲裁的支持力度，更大程度地认定仲裁协议效力，扩大仲裁在解决纠纷中的管辖范围。不仅如此，上海市二中院也出台《关于适用〈中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则〉的仲裁案件司法审查和执行的若干意见》，设立专项审判组织，严格审查时限，响应和支持自由贸易试验区仲裁规则的实施。

创新中国自由贸易试验区仲裁机制的难点

自由贸易试验区是贸易货物流、资金流、订单流的中心，其必然将产生多种类型的争议，甚至可能引发国家间的争端。2015年，国务院批准并印发《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》。该方案提到，上海自贸区要探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。建设知名的区域性和全球性仲裁中心是以上海自由贸易试验区为代表的开放高地的重要使命。然而，当前打造仲裁中心仍面临制度性的难题。

（一）三特定仲裁制度需与国内法相衔接

最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中指出，在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。此为我国司法机关首次认可三特定仲裁制度。3个月后，横琴新区管委会和珠海仲裁委员会在横琴自贸片区联合发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》。该规则意味着临时仲裁在中国境内的真正落地。然而，临时仲裁或三特定仲裁在我国仍面临制度性的风险。

虽然最高人民法院保障自贸试验区临时仲裁制度，然而司法解释或法律适用为制度创新提供的空间非常有限。例如，我国仲裁法规定，仲裁协议必须包括选定的仲裁机构，有权管辖申请撤销仲裁裁决案件的法院为仲裁委员会所在地的中级人民法院。然而，临时仲裁不依附于仲裁机构，若仍以仲裁机构所在地作为管辖权标准，此举不符合实情。本质上，临时仲裁规则的制定与实施无法完全摆脱法院对仲裁的司法监督与制约。由此，如何对临时仲裁裁决进行司法审查、如何对临时仲裁员行为进行规范等仍需要进一步厘清。

（二）投资仲裁裁决需在我国得到承认与执行

投资者与东道国争端可以诉诸解决国家与他国国民间投资争端中心（ICSID）、专设仲裁庭或其他仲裁机构。在ICSID方面，中国仅同意将因征收和国有化而导致的补偿问题提交中心管辖。由此，理论上，ICSID对我国投资争端的管辖是有限的。在实践中，由于ICSID等国际仲裁庭面临裁决非一致性、过度限制东道国合法的规制权等问题，重塑国际投资争端解决机制的呼声日渐高涨。

作为替代性方案，国内仲裁引入投资仲裁是一种可行的路径。2017年10月1日中国国际经济贸易仲裁委员会开始施行《国际投资争端仲裁规则（试行）》。该规则的出台填补了我国国际投资仲裁领域仲裁规则的空白。然而，除规则文本的建设，投资仲裁制度在我国的落地还面临制度性问题。最为严重的问题体现在承认与执行上。在加入《纽约公约》时，中国作出了“互惠保留”和“商事保留”。即《纽约公约》只适用于“按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议”。换言之，国外的投资仲裁裁决将无法通过《纽约公约》得到救济。同时，我国投资仲裁裁决也难以通过《纽约公约》寻求域外国家的单边承认与执行。如果得不到承认和执行，那么我国投资仲裁裁决将极可能沦为一纸空文。

（三）境外仲裁机构需获得在自贸区开展业务的合法性

2015年，《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》指出，上海自贸区要进一步对接国际商事争议解决机制，优化自贸区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。截至目前，香港国际仲裁中心、国际商会国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心、韩国商事仲裁院、斯德哥尔摩国际商会仲裁院等机构在上海自贸区设立办事处。虽然涉外合同的当事方在国内就可以进行境外仲裁，降低了当事方的境外仲裁费用，但是目前入驻的国际仲裁机构均未能受理并管理案件，其业务更多还只是停留在市场推广、协助境外受理案件在中国大陆开庭等领域。随着中国内地当事人日益广泛参与境外仲裁，我国涉外法律服务业务不断壮大，我国仲裁的国际性和公信力需要提高，境外仲裁机构需获得在自贸区开展业务的合法性。

新时代创新我国仲裁制度的可循路径

随着“一带一路”倡议的深入推进，投资者、项目建设者、当事人、东道国政府之间可能发生争议。然而，遗憾的是，诸多外商企业在争议发生时选择在伦敦、新加坡等地进行仲裁。党的十九大报告指出，要赋予自由贸易试验区更大改革自主权。推动仲裁制度的国际化不应在自由贸易试验区改革中缺位。在继往开来的新时代，中国自由贸易试验区的仲裁制度应迎接新挑战、抓住新机遇、完成新使命。

（一）循序渐进推动仲裁制度国际化的顶层设计

2018年1月，中央全面深化改革领导小组第二次会议强调，要建立“一带一路”争端解决机制和机构，要坚持共商共建共享原则，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制。为依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端，我国应推进仲裁制度国际化的顶层设计。

在法律修订方面，我国应适时启动仲裁法的修改。当前，仲裁制度国际化的推动主要源自司法层面，其空间非常有限。毫无疑问，仲裁法的修改应增加临时仲裁在我国的承认、执行与监督机制，并增加投资仲裁机制的承认和执行机制。同时，建议适时制定国家豁免法，明确外国政府财产的豁免条件和情形，以此保障我国在投资仲裁中的合法利益。

在国际条约方面，我国可在双边或多边投资协定的缔结或修订中，个案明确投资仲裁裁决的适用范围和方法。例如，我国与其他国家可在双边投资条约中规定“任何投资条约相关的仲裁应在《纽约公约》缔约国内进行”，以及“各方应在其领土内采取一切必要措施以有效执行投资仲裁的裁决，并应为执行以其作为当事方的程序作出的裁决提供便利”。由此，可解决投资裁决在国内外承认和执行的难题。

（二）充分发挥自由贸易试验区的先行先试功能

2017年，国务院批准并印发《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，其要求在商事纠纷调解和仲裁等方面积极开展业务合作。仲裁业务合作的目标在于提升我国法律服务并加快成为区域性和全球性的仲裁中心。在下阶段，我国自由贸易试验区应坚持创新仲裁制度，亮明中国争端解决法治化的决心与毅力。

第一，在商事仲裁外，自贸试验区应加紧探索投资仲裁机制。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”的界定非常宽泛，允许将投资者与东道国争端纳入其中。因此，作为对接国际最高标准，在不修改仲裁法律体系的前提下，我国自由贸易试验区的推进探索可先由全国人大常委会授权在自由贸易港中止实施仲裁法的涉外仲裁部分，并引入示范法，拓宽仲裁解决的范围，更大程度提升我国在投资争议解决中的话语权。

第二，积极对接“一带一路”争端解决中心与制度。“一带一路”争端解决机制和机构的建设旨在化解“一带一路”商贸和投资争端。作为“一带一路”建设的桥头堡，我国自由贸易试验区要加紧探索公正、高效、便捷的多元化争端解决机制，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。我国仲裁裁决制度的创新应以实现当事人意思自治为宗旨，不断扩展仲裁机构和仲裁员的国际知名度，并保障仲裁裁决的公正性、合理性、可承认性与可执行性，提升国内外投资者对中国仲裁制度的信任感。

第三，自由贸易试验区可设立境外仲裁机构，探索建立非诉争端解决中心。为发展我国涉外法律服务业，我国应适时允许境外仲裁机构在自由贸易试验区开展仲裁业务。同时，我国也应畅通网上纠纷解决通道，提升纠纷解决的速度和能力。在满足特定条件下，我国也可探索允许特定的仲裁机构适用境外法律。例如，中国（广东）自由贸易试验区的前海法院曾适用中国香港法律。

第四，通过司法监督功能确保公正的、高水平的仲裁裁决。司法是实现自由贸易试验区法治化发展的必要保障。因此，自由贸易试验区应建立公正高效的纠纷解决机制。在自由贸易试验区的法治保障中，司法机关可确保争端当事人的意思自治，鼓励使用协商、斡旋、仲裁等相结合的多元化纠纷解决机制，并将中国的调解经验介绍到涉外仲裁制度中。当然，若自由贸易试验区内的仲裁裁决违反我国根本价值，我国法院应及时介入，依法维护我国司法主权。