现货中远期网络交易平台交易的法律规制研究

2018-03-12何文杰

社会科学研究 2018年2期

何文杰

近几年里，我国现货电子交易发展迅猛，一大批电子交易平台横空出世。截至2015年底，我国32个省市直辖市大宗商品电子类交易市场共计1021家，同比增长38.2%，实物交易规模超过30万亿元。〔1〕在现货电子交易立法方面，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会制定有《商品现货市场交易特别规定(试行)》，该规章于2014年1月1日起已施行，其既包括对现货即期交易的规制，又包括对现货中远期交易的规制。①《商品现货市场交易特别规定(试行)》第九条第二款规定，本规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。这里的立即交收就是指现货即期交易，一定期限内交收指的则是现货中远期交易。根据该规章第十条规定，“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。”②具体内容可参见国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)和国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号)。从立法精神看，立法者是禁止现货电子交易市场从事期货及类期货交易的。然而，“国内却大部分采用标准化交易形式，少有市场采用标准化交易与现货接轨的混合形式，只有极少数市场采用即期现货形式。”〔2〕我国中远期电子仓单市场采用了部分期货交易的制度与规则〔3〕,琼胶事件、华夏事件、“蒜你狠”事件2008年7月上旬，华夏商品现货交易有限公司总裁郭远峰携交易商的保证金1.7亿元出逃美国，此为华夏事件；2009年投机者在大蒜之乡——金乡县多家现货电子交易市场进行疯狂操作，致使全国半年大蒜价格上涨40多倍，此为“蒜你狠”事件；琼胶事件详见http://finance.sina.com.cn/stock/s/20041119/07121166034.shtml.等一系列事件的爆发对我国现存的现货中远期电子交易平台及其交易模式提出了严峻的挑战。然而，此问题并没有引起法学研究者的足够关注，截至目前仍没有成熟的可行性较强的研究成果问世，笔者在此不揣谫陋，拟就现货中远期网络交易平台交易的法律规制予以探究，并求教于方家。

一、相关概念界定

人类贸易可以发展归结为四个进程：以物换物、商品现货交易、商品远期交易和商品期货交易。〔4〕现货合同交易，也简称为现货交易，是指买卖双方基于对实物商品的需求与销售目的，根据商定的支付方式与交货方式，采取及时或在既定的时间内进行实物商品交收的一种交易方式。〔5〕这个定义中包括现货即期交易和中远期交易，它们都以实物商品的交收为目的。现货交易是指以当前市场价格或现货价格买卖商品，并预计该笔交易将实现商品实际交付的交易。〔6〕这个定义主要指现货即期交易。新加坡《商品交易法》第一章前言释义中所指商品远期合同，是指一方同意交付指定商品或指定商品的指定数量，另一方在指定的未来的某个时间以一个指定的价格支付款项的合同，但不包括商品期货合同。〔7〕这个定义指的就是现货中远期合同。

现货交易是由买卖双方签订合约，规定在未来的某一个时期交割一定数量和一定质量等级的某种商品。〔8〕从广义上说，现货远期合约交易仍属现货交易范畴，买卖双方在签订远期合约时，互相协商好一个交货价格，从而降低当价格出现变动时遭受损失的风险。这就在一定程度上为买卖双方都减少或转移了价格风险。〔9〕需要强调的是，现货远期合约一般是商人之间签订的合约，通常发生在生产商、销售商(包括批发商和零售商)之间，生产商担心自己生产的商品到期价格大跌，销售商则担心自己经销的商品到期进货价格大涨，为了预防、转移及分担风险而创造了这样一个合约。一般农户、消费者都是呈现分散的状态，在未有效地组织起来之前一般是不会参与到这类合约当中去的。由此可见，现货远期合约的订立和履行自产生之日起就具有高度封闭性的特征。

由于商品现货交易、商品中远期交易都追求商品实物的实际交割效果，故都属于现货交易的范畴。互联网时代以降，互联网技术与商品现货即期交易、中远期交易模式进行结合后就产生了现货即期电子交易和现货中远期电子交易，又由于电子交易是以互联网交易平台为核心的，故现货中远期电子交易主要就是指现货中远期互联网交易平台交易。而大宗商品(GB/T18769-2003),是指“可以进入到流通领域，但非零售环节，具有商品属性，用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品；在金融投资市场，大宗商品指同质化、可交易、被广泛作为工业基础原材料的商品，如原油、有色金融、农产品、铁矿石、煤炭等。”〔10〕大宗商品属于现货范畴，且属于非常重要的现货类型，故现货中远期互联网平台交易又以大宗商品中远期互联网平台交易为主体。基于此，本文的研究也主要以大宗商品中远期互联网平台交易为对象。

《商品现货市场交易特别规定(试行)》第三条规定，“本规定所称商品现货市场，是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。”这里通过互联网交易平台进行的商品现货交易就属于现货互联网交易平台交易，可简称为现货互联网平台交易。目前最常见的现货即期互联网交易平台主要有淘宝网、京东商城、当当网、亚马逊等，由于现货即期互联网交易平台交易中交收时间较短，不以实物交割为目的投机套利行为比较罕见，运行相对也比较规范，为此本文主要选取现货中远期特别是大宗商品中远期互联网平台交易的法律规制为主要研究对象。此外，在本文中，除非特别说明，作者对现货中远期交易、现货中远期合约交易、远期合同交易、远期合约交易、远期交货交易做相同内涵和外延上的使用。

二、现货中远期互联网平台交易模式运行状况及存在问题

现货中远期互联网交易平台交易是现货中远期交易模式和互联网技术相结合的产物。网络交易平台，是指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。〔11〕由于网络通信技术的积聚效应，一个交易平台往往可以积聚起千万数量级的用户进行交易，由此产生了大量的公共性秩序问题。〔12〕

网络交易平台交易法律关系是“互联网+交易”的民法表现形式，是由一个复杂的法律关系群构成的法律关系集合体。〔13〕现货即期网络交易平台交易法律关系完全符合法律关系集合体的特征，网络交易平台并没有切断销售者、服务者与消费者之间的买卖或服务合同关系，它只起到了为买卖合同或服务合同的双方当事人提供平台服务的第三方的作用。

就现货中远期网络交易平台交易模式和交易法律关系的实然状况而言，大宗商品现货交易平台不断增强其融资和投资功能，一定程度上模糊了大宗商品中远期现货交易与期货交易的法律边界，也带来了一定的法律风险。〔14〕“大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易。”*参见国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见(国办发〔2012〕37号)该定义其实是对我国当下社会生活中大宗商品乃至于整个现货中远期网络交易平台交易状况的真实反映。

在当前商品中远期网络交易平台交易法律关系中，网络交易平台通过拟定标准化合约或标准化仓单、组织集中交易、收取保证金等形式实际上已经切断了销售者与买受人之间的买卖合同关系，而将其转变为销售者与平台之间的买卖、平台与买受人之间的买卖合同关系，也就是将个别法律关系转化成了集体法律关系。造成的结果就是卖方不知道买方是谁，买方也不知道卖方是谁，交易双方的征信机制受到破坏；在交易平台扮演做市商角色的情况下，交易平台更是直接和客户发生着买卖法律关系。最为严重的是，大宗商品中远期网络交易平台交易不再以追求实物交割为目标，就容易异化为投机套利和套期保值的道场。

然而，现行法律对此行为并没有予以确认，有关决定和规章则是严厉禁止和取缔的*参见国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)，国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见规定》(国办发〔2012〕37号)。，但也都存在规定不够明确、相关规范权威性不够的问题，再加上互联网软件交易的复杂性和高科技特征以及监管权责配置过于分散和混淆不清，导致监管不力和各地法院对同类案件做出迥然不同判决的情况广泛存在。*如江西省乐安县人民法院民事判决(2015)乐民初字第116号和青岛市黄岛区人民法院对同类案件的判决结果截然不同。但2017年6月22日，最高人民法院驳回了陕西西北黄金珠宝交易中心的再审请求，认定其以现货为名实际从事的是非法期货交易，为此应全额赔偿投资者。于是，现实生活中的此类交易行为时而爆棚时而受到抑制，风险事件频频发生*2008年以来，一些中远期现货电子交易市场相继出现了操纵价格、挪用客户资金、交易所与客户对赌等现象。参见韩刚《我国中远期现货电子交易市场的制度性缺陷分析》，《常州工学院学报》，2011年第8期。，受损者的维权行动接连不断，生产秩序和社会稳定都受到了一定程度的影响。

三、存在问题的原因分析

(一)混淆了期货市场与现货中远期市场各自的功能及定位

众所周知，期货一般指期货合约，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。〔15〕套期保值、投机套利、价格发现是期货市场的基本功能。一些大宗商品中远期网络交易平台交易模式的拥护者们大多持现货市场也具有价格发现功能的观点，认为我国是某些大宗商品的供给和消费大国，像铁矿石和原油的对外依存度都在50%以上，但在定价权上我国却没有发言权；当我们进口时价格居高不下，当我们出口时价格又突然大跌，国家利益受损较为严重，为了取得大宗商品的国际定价权，我们必须大力发展现货中远期网络交易平台交易市场和“准期货”交易模式，并且将其理解为是一种创新。可立法没有先行，其实这是对传统现货中远期市场功能和定位的误读、误解。

现货中远期交易模式最基本的功能就是预防、转移和分散价格风险。以现货苹果为例，出卖方担心将来苹果价格大跌，而买受方也担心苹果价格大涨，于是买卖双方在2018年3月20日约定，双方在2018年9月10交割10万吨苹果，每公斤按3月20日市场价4元计算。到了交割日期，若现货即期市场每公斤3元，合约的出卖方当是获利一方，可赚10万*1000*1=1亿元；买方则要亏1亿元。当然，买受方还会随机在现货即期批发市场上再购买一部分用以零售以减少损失。这样一来，价格风险就在买卖双方之间进行了分担，当然这里的卖方主要是苹果生产商、买方主要是苹果批发商，消费者等公众一般是不会参与到这种买卖当中的。要说明的一点是，这种价格风险最终是会反映到零售市场上的，消费者最终也是价格变动的承担者。

就价格发现功能而言，在期货市场上，由于大量的买方和卖方可以持续地以各自的价格与数量进行竞争，所以可以在最大公约数上取得均衡价格。〔16〕目前，期货价格已经成为世界主要金融产品和大宗商品价格的风向标，成为维护一个国家金融和经济安全的重要工具。〔17〕为此，发达国家重要的大宗商品交易平台大都采取了期货交易所的模式，典型的如新加坡商品期货交易所、美国芝加哥商业交易所、纽约商业交易所、日本东京工业品交易所等。

远期合约的价格通常是交易双方单对单敲定的，不具有广泛的代表性，不能形成市场认可的、比较合理的预期价格。〔18〕由于这种交易方式未能对商品质量和交货期限规定统一的标准，在交易中常发生违约的情况，而且缺乏在远期合同签订后，任何一方均不得推翻合同中约定的细则。因此，远期合同的流动性非常低，期货合约遂应运而生。〔19〕正是由于远期合同非标准化、价格事先固定、流动性低甚至缺乏流动性等特征的存在，才使得其价格发现功能受到影响。从国外经验来看，期货市场实现大宗商品的定价，而现货市场则承担商流、物流的职责。〔20〕所以，要获得国际大宗商品的定价权，根本的途径就在于大力发展期货市场，试图通过大力发展现货中远期交易市场以求获得大宗商品的国际定价权的做法其实是开偏了药方。

其次，现货中远期交易也具有转移和分散价格变化风险的功能，但主要局限于生产商与销售商内部，且仍以实物交割、转移商品的所有权为主要目的，且通过后者而确保前者目标的切实实现。由此也决定了现货中远期交易中，在交割期到来之前，不可以自由地在市场上转卖、回购、依据价格的差额来结算。而作为金融衍生品的期货，其交易的目的并不在于所涉及的基础金融商品所有权的转移，而在于转移与该金融商品相关的价格变化的风险或通过风险投资获取的经济利益。〔21〕由此就决定了，在交割期到来之前，还可以自由地在期货市场上转卖、回购、依据价格的差额来结算，则是“期货交易”的一种特殊形态。〔22〕

(二)缺乏对期货与现货中远期交易全面、系统的比较区分

远期合同交易与期货交易的区别有如下几点：

1.首先在于二者的功能定位不同。前已述及，远期合同交易主要是实现现货经营风险的转移和转移现货实物的所有权；期货交易则具有转移经营风险、投机套利、价格发现、资金转化的功能。在转移经营风险方面，两者转移风险的范围也不同。如果说远期交易使现货经营风险从生产领域转向了流通领域，那么期货交易则使这种风险从经营现货商品流通的企业转向了投机者，从而实现了经营风险的再次转移。〔23〕远期合同的交易者大多为专业化生产或交易商，而期货市场则是一个较大众化的市场，因此市场较活跃，流动性与效率均比较高。〔24〕为此，期货交易也就具有了将消费资金向生产经营资金转化、外部资金向内部资金转化的功能，而远期合同交易则不具备这个功能或者该功能微乎其微。由于在未来交割的期货合约中价格是可变的，因此期货交易不仅为生产过程的调整提供了时间，还提供了明确的指示信号，有助于遏制大规模的经济波动，减少再生产过程中资源的错误配置和浪费现象。〔25〕现货远期合同交易在这方面的功能较弱。

2.两者的法律关系不同

远期交货交易与一般的交易(民法、商法上的交易)一样，合约双方是“卖方A对买方B”的特定对象，这种合约关系将一直持续到结算终了。而期货交易则是在各个卖方和买方之间存在着交易所的介入，卖方、买方的合约关系被切断了〔26〕，合约关系变为“卖方集团对买方集团”，单个的买方与卖方的债权债务关系就被切断，而由第三方机构对每个交易进行清算、担保。〔27〕两者法律关系的不同是根本的不同，其他的差异也因此而生。交易所作为中央对手方或者承担中央对手方的职能，为期货交易提供集中履约担保。〔28〕而网络交易平台提供者并不对买卖双方的履约进行担保。

3.二者的属性不同。期货属于金融衍生产品，远期交货交易则只是一种远期合同。金融衍生产品交易时不必缴纳相关资产全部价值，而只需提供一定的保证金或以信用为保证即可达到原来需要用大量现金才能达到的交易目的，体现了金融衍生产品的融资和信用性，此特点亦可称为“杠杆性”。〔29〕由此决定了期货具有很强的金融属性，需要国家的金融监管和调控；远期交货交易则不需要提供保证金，买受方通常需要付全款或缴纳一定的定金，或者约定违约金，其不具备杠杆性或杠杆率极低，双方权利义务按照合同法规则处理即可，不需要特别的金融监管和调控。

4.履约方式不同。远期交货交易是一种履行期限较长的合同，它以实物交收为合同的全面履行，中间若有变化，则需要双方重新协商以变更合同，否则要承担相应的违约责任；期货交易则有实物交割和对冲平仓两种履约方式，而且以对冲平仓为最主要的履约方式。

(三)互联网交易平台如何与现货中远期交易实现有机结合缺乏理性设计

互联网时代已经来临，互联网技术已经和即期现货交易模式实现了很好的融合，无论是沪深股票电子交易系统，还是淘宝、京东、当当、亚马逊等电子交易平台，都采用互联网技术将买卖双方有效地组织起来进行交易。现货中远期交易如何与互联网技术实现有机结合，如何通过互联网交易平台实现现货的中远期交易，现货中远期互联网平台交易相较于现货即期互联网平台交易而言有哪些独特之处，需要设计那些特有交易规则，对这些问题我们都应深入思考。

诚然，传统的现货中远期交易与期货交易存在着巨大的差别，正是因为中远期交货交易的固有弊端，期货交易才逐渐替代了远期交易模式。有学者认为，“这种过渡性的合约，只应是在一定的社会经济条件下，特定的交易所中的短暂的形式；如果这种‘准期货合约’长期存在，则会混淆两种合约，不利于国家对市场的管理。”〔30〕况且，并不是所有的商品都能成为期货合约交易品种。〔31〕对于那些不具有或暂时不具有成为期货合约交易品种的商品，远期交货交易模式是否应该有一席之地，并作为向期货交易过渡的准备阶段和预演交易形式而存在？对于那些长久不适合成为期货合约交易品种的商品，是否应该长久保留远期交货交易模式？是否有必要和可能超越传统的现货中远期合同交易模式和期货交易模式，而创造出介于二者之间的新型的现货中远期互联网平台交易模式？对这些问题我们还缺乏深入系统的论证。

(四)立法方面存在着严重问题

在商品现货市场交易的法律规制方面，我国仅有一个部门规章《商品现货市场交易特别规定(试行)》可以适用，仅有区区26个条文，而且还是试行的。在市场准入方面，该规章对商品现货市场并未采取许可主义的立法模式，这就使得商品现货市场的门槛过低，增大了交易风险。在市场监管方面，该规章对监管主体的权责配置不清、权责配置过于分散。法律责任设置也是残缺不全，这一切都使得这部规章难以承担起为现货交易保驾护航的重任。尽管我国《电子商务法(草案二次审议稿)》公开征求意见也已于2017年11月26日结束，但该法并不涉及金融类产品和服务，也就无法涉及具有金融衍生品属性的新型中远期现货交易了。另外，我国《期货法》尚未出台，场外金融衍生品交易尚未纳入《期货交易管理条例》的调整范围，也没有专门的《场外衍生品交易法》，这就使得场外衍生品交易不能得到法律的有效规制。

四、“传统现货中远期”互联网交易平台交易的应然模式

传统的现货远期交货交易不涉及交易平台对交易的切入，不改变单对单的买卖法律关系，不涉及保证金等以小搏大的杠杆交易、不涉及对冲平仓的履约方式，我们把本部分讨论的这种不具有金融衍生品属性的现货中远期交易称之为传统的现货中远期交易，这种交易与互联网技术结合后就称之为传统的现货中远期互联网交易平台交易，而将第五部分要讨论的具有金融衍生品属性的现货中远期交易称之为新型的现货中远期交易，并有新型的现货中远期互联网交易平台交易与之相对应。

一般而言，像渤海商品交易所这样的互联网交易平台就可以满足提供现货中远期乃至大宗商品中远期互联网平台交易的需要，但由于在这种交易模式下传统的现货中远期交货交易与现代化的互联网技术实现了融合，所以需要对交易规则做出一些调整。

(一)“传统现货中远期”网络交易平台交易中的独特制度及其法律确认

在为从事传统现货中远期交易提供服务的互联网交易平台经营者的市场准入方面，商务部制定的第三方电子商务交易平台服务规范中(5.2市场准入和行政许可)规定，“平台经营者应当依法办理工商登记注册；涉及行政许可的，应当取得主管部门的行政许可。”由此可见，传统现货中远期互联网交易平台经营者并不一定需要经批准而成立。《大宗商品电子交易规范》规定电子交易中心依照国家有关规定批准设立，这里采取的是行政许可主义，但《大宗商品电子交易规范》仅是行业标准而已，并不具有强制约束力。其实，传统现货中远期网络交易平台特别是大宗商品中远期网络交易平台经营者的住所地要设在大宗商品的集散地，如生产、进出口、批发、储存或者货物运输的中心地带，这样更有利于网络交易平台经营者了解买卖双方，有利于交易商对潜在的交易对方进行集中统一考察，有利于准确地发布信息，也有利于了解大宗商品的紧缺状况，有利于货物的运输和整个交易。又由于在传统现货中远期互联网交易平台交易中，合同的履行期限较长，存在着较大的信用风险。而对于那些实践证明存在市场个体难以克服的系统性风险问题，也应当及时以适当的方式纳入负面清单，以降低市场自主运作的风险。〔32〕因此，对于为传统现货中远期交易提供服务的互联网交易平台经营者而言，应取得主管部门的行政许可后才允许注册登记，即必须实行核准主义。

互联网交易平台经营者还要建立对传统中远期交货交易的商品出售方、买受人的市场准入制度。传统现货中远期网络交易平台交易应属于发生在网络交易平台上的企业与企业之间(Business to Business，简称B2B)的交易。为此，平台经营者应该将买卖双方严格限定在企业之间，严格禁止自然人进入，以确保交易的专业化及防止危害公众利益。

在传统现货中远期网络交易平台交易中，买受方并不享有网络消费者的7日无理由退货的单方合同解除权，原因在于买受方也是专业的经销商，并非弱势群体，不需要进行倾斜性的保护。买受方若要退货必须具备法定或约定的条件，必须具备充分的理由。

在价金托管支付方面，大宗商品交易量巨大，所涉资金量也很大，在传统现货中远期交易中，资金由第三方支付平台保存的时间也比较长，这一切都会对第三方支付平台提出更高的要求。在世界范围内，诸如快钱、财付通、支付宝以及美国Paypal等第三方支付平台也处于快速发展中，应该能够满足传统大宗商品中远期网络交易平台交易对价金托管支付的需求。由于交货等待时间较长，可采取定金规则，可考虑将占总价款20%的定金先交由第三方支付平台予以保管。若买方违约时，其所交定金由第三方支付机构支付给卖方。合同履行期内，合约一般不得转让，买卖双方都可以通过在即期现货市场上的操作来与远期合约交易相配合，从而也达到一定的转移风险的目的。

合同内容的增减及合同主体的转移应严格按照合同法中有关合同的变更和转让来进行。特别需要指出的是，在传统现货中远期网络交易平台交易中，价格一般是不能变化的，否则就失去了转移和分担价格风险的价值。在传统现货中远期网络交易平台交易中，交易双方互享权利，互负义务，合同若要转让将会涉及权利义务一并转让问题，所以需要双方重新协商以达成新的协议来解决。正是有赖于交易双方及第三人的信用，所以转让概率比较低。

对于以上“传统现货中远期”网络交易平台交易中的独特制度，部分应通过修改《商品现货市场交易特别规定(试行)》来解决，在条件成熟时应将该规章升格为条例；部分应通过制定行业协会章程、平台交易规则来体现。其中平台经营者及交易商的市场准入、合同的变更以及各方的权利义务应由规章来规范，其余部分则可交由行业协会章程、平台交易规则来规定。此外，“传统现货中远期”网络交易平台交易也要遵循即将出台的《电子商务法》的一般制度和交易规则。

(二)对“传统现货中远期”互联网交易平台经营者及交易的监管

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”国务院有关决定和部门规章已明确规定，“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”期货业务需要特别许可方能从事也已被期货交易管理条例明文规定。为此，从事以上交易的市场主体除非经国务院或国务院期货监管机构批准，否则不应该为其颁发许可证，工商行政管理部门也不应给其颁发营业执照。

在监管对象方面，当前还是注重对机构监管而忽视对行为监管。证监会负责批准和监管合法主体从事的期货交易行为，而当现货市场有关主体从事非法期货交易时，证监会则仅有认定非法从事期货交易行为的权利而没有监管权力，该监管权力归并不专业的县级以上人民政府拥有。这是典型的按照被监管对象的不同来配置不同的监管权力，而不是按照主体实施行为的性质来配置监管权力的路径，其结果就是权力配置不对口，监管不够专业，监管效率低下。这也是大宗商品互联网交易平台交易乱象丛生、风险事件频发的重要原因。很显然，要从对主体的监管向对行为的监管方向转变，即不论是合法主体，抑或是非法主体，任何主体从事期货交易及类期货交易行为都应该在国务院期货监管部门的监管范围之内，其不履行监管职责即构成行政不作为。从应然角度而言，已经合法成立的其他市场主体从事以上业务的，有关执法部门应视其情节予以警告、罚款、责令停业整顿甚至吊销营业执照。构成犯罪的，还应追究其刑事责任。非法主体从事以上业务的，应参照合法主体从事同类行为予以处理。

在监管主体方面，就当下而言，《商品现货市场交易特别规定(试行)》第二十条规定，“县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作，国务院期货监督管理机构的派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”*《期货交易管理条例》第七十四条规定，“非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔。”对于现货中远期互联网平台交易存在的非法组织期货交易活动、擅自从事期货业务行为的，县级以上人民政府商务主管部门、中国人民银行分支机构、国务院期货监督管理机构的派出机构、县级以上地方人民政府貌似对其都享有监管权，但实际上监管权力被严重肢解——证监会派出机构仅享有非法期货交易认定权，且这种权力运行实行一种被动的不告不理的启动机制。而且即使认定为非法期货交易，证监会派出机构也并不享有监管权，要对其进行监管，则必须由县级以上地方人民政府来采取行动。结果就出现了懂业务的没有监管权，有监管权的不懂业务，相互掣肘的结果就是多个机构出现消极履行职责乃至相互推诿的局面，监管效率大减，受损者投诉无门，非法期货交易猖獗不衰。所以，必须赋予证监会集中统一的期货监管权力，这种权力是认定和处理的统一，是机构监管和行为监管的统一。任何非合规主体，只要其从事了期货交易及类期货交易行为，证监会就有义务履行监管职责，否则就是行政不作为，这一点应该通过制定《期货法》来予以纠正。

在监管的内容方面，在“宽进严管”背景下对市场主体的信用监管显得愈发重要。针对传统现货中远期交易中存在的各种乱象，应通过对互联网交易平台经营者、会员及其董事、监事和其他高级管理人员的商业信用进行多环节多渠道的监管来增进交易安全和效率。通过主管部门、行业协会的，通过第三者信用评价机构的，通过交易相对人等市场主体的，通过各种媒体的监督从而达到信用信息的全面充分供给，再通过财产罚、资格罚、行为罚以及声誉罚使违法违规的平台经营者、会员单位及其董事、监事和其他高级管理人员为其违法违规行为付出应有的代价，从而还给现货中远期网络交易平台交易一片蓝天绿地。

五、可能的制度创新

是否有必要和可能超越传统现货中远期交易模式和期货交易模式，而创造出介于二者之间的新型的现货中远期互联网平台交易模式？毫无疑问我国目前有1000余家大宗商品电子交易平台，当前都应该按照现行的“互联网+交易”的模式进行交易。如果为了提升部分平台的价格发现等功能，创造出介于二者之间的新型现货中远期互联网平台交易模式，并作为向期货交易的过渡形式，在金融衍生品层出不穷的今天，这种创新的必要性和可能性还是有的。此外，对于现实当中屡禁不止的大宗商品地下变相期货电子交易，宜疏堵结合，疏的方面就是制度创新，但也只能作为一种辅助的交易模式适用于极少数的大宗商品中远期互联网平台交易中。

这种模式既具有一定的杠杆性，相较于期货交易又降低了对交易主体资质的要求，又具有高于传统中远期交易而又低于期货交易的转手率；既具有现货中远期交易的转移和分散风险功能，又具有期货交易的投机套利、价格发现等功能，其杠杆率要低于期货交易，实物交割率则要高于期货交易。从理论上来说，这种创新是可能的。但肯定要涉及交易平台对交易的切入，要改变单对单的买卖法律关系，要涉及保证金等以小搏大的杠杆交易、要涉及对冲平仓的履约方式，而这一切都具有金融衍生品交易的属性。在此情形下，又要与期货交易相区别，则必须进行较为全面的制度创新，即进行一种新型的不同于期货的金融衍生品及其交易规则的制度创新。创新的基本思路就是一增一减，所谓一增，就是相较于期货交易而言，在交易规则方面提高要求，所谓一减，就是相较于期货交易而言，在主体资质等方面降低标准，但又要高于当前现货中远期交易平台经营者和会员的资质标准，只有这样才能使新型现货中远期互联网平台交易成为介于传统现货中远期交易与期货交易之间的一种新型交易机制。下面用图表的方式对期货交易的属性和笔者设想的新型现货中远期网络交易平台交易的属性进行比较分析：

期货交易新型现货中远期网络交易平台交易1场内金融衍生品场外金融衍生品2具有价格发现、套期保值、投机套利的功能也具有一定的价格发现、规避风险和投机投资功能,但也强调一定的实物交割3会员制期货交易所不以营利为目的平台经营者可以营利,但也不得参与市场交易,可通过收取手续费获利;会员单位则通过(佣金)获利4组织并监督交易、结算和交割组织并监督交易、结算和交割5期货公司须经批准会员单位也须经批准才可设立6期货公司注册资本为实缴资本,最低限额为人民币5000万会员单位注册资本为实缴资本,最低限额为人民币1000万7期货公司可以从事期货自营业务,目前不允许会员单位不得从事自营业务8保证金比例低,为5%左右保证比例高,为25-40%9以公开竞价的集中交易方式为主竞价和做市商均可10一般交割率不超过5%要求实际交割率在35%以上11T+0T+5或T+312国务院期货监督管理机构监管国务院期货监督管理机构监管

依据以上图表对比，笔者认为具体应从如下几方面进行创新：

(一)必须坚持由国务院期货监管机构予以许可的市场准入模式

契约性、诺成性和双务性、合同交易对象的虚拟性、合同交易目的的多重性(套期保值、投机、套利和资产负债管理)、融资和信用性(杠杆性)是金融衍生品的重要特征。〔33〕我们要创新的这种制度采用远期标准化合约或标准化仓单、保证金杠杆、对冲平仓、双向操作、T+3等交易机制，已完全符合金融衍生品的上述特征，属于不同于期货的典型的其他类金融衍生品。

期货交易所、证券交易所都具有组织交易和监管交易的职能，其设立不仅要具备法定的要件，更重要的是要经过严格的审批程序。新加坡《商品交易法》规定，除非明确予以豁免，进行任何种类商品交易(包括商品远期合约交易、差价贸易、杠杆商品交易、现货现钱交易)的组织和个人都必须获得许可。〔34〕如果要建立具有公众性的具有价格发现、投机等金融属性的现货中远期网络交易平台，通过交纳保证金、双向交易、对冲平仓和实行3日无负债结算的形式吸收公众参与投资或投机，则实行许可主义的市场准入模式是必需的。这个审批部门不应是省级人民政府或商务部，而必须是国务院期货监管部门。鉴于这类平台交易具有金融衍生品的属性，其审批部门目前应非证监会莫属。

(二)必须对现货远期网络交易平台经营者和会员的资质有更高的要求

按照前面的思路，相较于期货交易而言，在新型现货中远期网络交易平台经营者和会员的资质方面应该做减法，即降低要求，但相较于当下的大宗商品中远期互联网交易平台经营者和会员的资质而言，必须提高要求和标准，这样一方面可以降低交易风险，另一方面又使该类交易主体资格的取得比期货交易主体资格取得容易一些。期货交易所不以营利为目的，现货中远期网络交易平台经营者可以营利，但主要应限制于收取手续费，且手续费要严格控制在一定的比例内。另外，对现货中远期网络交易平台服务者的最低注册资本应限定为2000万元，且必须是实缴资本。对会员的最低注册资本应限定为1000万元，也必须是实缴资本。大宗商品中远期网络交易平台上的交易额动辄亿元以上，交易平台服务者及其会员若没有一定的资金实力则很难组织及参与这样大规模的高风险的交易，所以必须提高其资质标准，当然要低于期货交易所和期货公司的标准。此外，对新型现货中远期网络交易平台服务者和会员的董事、经理、监事等高级管理人员也应有严格的资质要求。

(三)必须建立以国务院期货监管部门为主体的监管体系

必须处理好金融创新与监管的关系。对于这种介于传统现货中远期交货交易与期货交易之间的新型的现货中远期互联网平台交易，由于其已经具备了公共性、高风险性、对于宏观经济的重要影响性及杠杆性等金融衍生品的特征，所以对其必须加强监管。前已述及，我国对现货交易监管主体的监管职权职责配置很不合理，证监会派出机构、商务主管部门、中国人民银行分支机构以及县级以上地方人民政府，在对现货交易主体及交易行为的监管方面存在着分权监管、互相推诿的情况，也存在着重视对主体监管而轻视对行为监管的倾向。为此，在对新型现货中远期互联网平台交易的监管方面，必须建立一种统管和兼管相结合的机制，以克服分管加协调的机制容易出现互相扯皮乃至无人管理的弊端。结合当前的国务院机构设置情况，对新型的现货中远期互联网平台交易的日常集中统一监管还是应交由证监会及其派出机构来进行。此外，必须从侧重对主体的监管转变为行为监管和主体监管兼顾，行为监管优先，特别是要重视对非法主体实施的同类行为的监管。

(四)交易规则要以期货交易规则为参照并提高要求

前已述及，相较于期货交易而言，在大宗商品中远期互联网平台交易的交易规则方面要提高要求。具体做法如下：提高保证金比例，如提高到交易总额的25%-40%；严厉打击用虚拟保证金进行交易的行为；实行T+3或T+5交易制度，即必须在买进或卖出后的第三个或第五个交易日才能进行对冲平仓；将交割期限限缩在6个月以内，并要求实际交割率在35%以上。通过提高要求来降低杠杆率、降低交易风险、防止过分投机，但又保留了一定的杠杆率和投机性，可以辅助期货交易所实现一定的价格发现、套期保值及投机套利的功能。

(五)必须坚持立法先行、交易后行的原则

美国《商品交易法》将所列商品的远期交割合约列入该法的调整范围，涵盖了期货交易、期权、涉及远期交割商品或金融工具的交易、合约或执行交易的行为。《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》还将场外衍生品市场纳入监管范围，大多数场外衍生品必须在交易所内通过第三方结算进行交易。〔35〕由此可见，对于新型现货中远期互联网平台交易这一场外衍生品交易还是要做到立法先行，交易后行。

新型的现货中远期互联网平台交易属于在期货交易所之外进行的金融衍生品交易，有学者主张“我国应以《期货法》立法为契机，从法律上明确对场外衍生品市场的统一监管体制。”〔36〕还有学者认为，场外衍生品市场交易的标准化合约，适用期货法。〔37〕另有学人主张制定《大宗商品中远期交易管理条例》，条件成熟时再制定《中远期现货电子交易法》。〔38〕鉴于我国已制定有《商品现货市场交易特别规定(试行)》，里面对传统的现货中远期网络交易平台交易已经有所涉及，但仅限于传统的远期交易内容，而欧美国家在美国发生金融危机后都加强了对场外金融衍生品的法律规制，所以我们对作为金融衍生品的新型现货中远期网络交易平台交易必须加强立法规制。笔者认为，我国应在期货法中确立期货监管机构对新型现货中远期网络交易平台交易的统一监管职责，可将新型现货中远期网络交易平台交易原则性地纳入到期货法的调整范畴。根据前面的论述，期货交易规则和中远期现货网络平台交易规则还是有一定的差异，上海期货交易所“期货法”立法研究课题组等研究者拟定的《期货法(建议稿)》仍未包含场外衍生品的交易规则，其将场外衍生品市场交易的标准化合约纳入《期货法》也仅仅是原则性的。由于交易和法律规制经验仍需继续积累，故建议先通过制定《新型中远期现货电子交易条例》或《期货法实施条例》来对新型现货中远期网络平台交易进行具体法律调整，待有一定积累后可考虑由《期货法》吸收其内容。

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