“大数据”对律师法律服务的影响和应对

2018-03-08包运成

理论月刊 2018年4期

□包运成

（贵州师范大学法学院，贵州贵阳 550001）

“大数据”的崛起已经并将继续对社会各方面产生影响，法律服务也难以避免。然而，人们对于“大数据”对律师法律服务产生的影响及应对问题仍鲜有研究，故本文力图做些探索，以抛砖引玉。

一、“大数据”及其属性和功能

尽管“大数据”已经成为一个热点，但关于“大数据”却没有一个公认的定义。关于“大数据”的定义代表性的有：麦肯锡全球研究院2011年的一份报告认为“‘大数据’是用传统数据库软件工具无法摄取、储存、管理和分析的数据集。”[1]（p1）我国一些学者认为：“一般意义上，大数据是指无法在可容忍的时间内用传统IT技术和软硬件工具对其进行感知、获取、管理、处理和服务的数据集合。”[2]（p648）国内外许多定义从数据或者数据集合的角度来定义“大数据”，这种定义揭示了数据或者数据集合是“大数据”的基础，也强调了“大数据”时代的数据与以往的不同。但是将“大数据”仅仅定义为数据或者数据集合是值得商榷的，因为：“数据是对信息数字化的记录，其本身并无意义；信息是指把数据放置到一定的背景下，对数字进行解释、赋予意义。”[3](p35)“大数据”应限于数据或者数据集合，数据也难以反映“大数据”特性、功能及影响，人们日常提及的“大数据”也不仅仅指“大”的数据。国际数据公司认为“大数据并不是一个实体，而是一个横跨许多IT边界的动态活动。”[4]这一定义并没有将“大数据”局限于数据，而将其看作是一个活动，这揭示了“大数据”所包含的不断变化的现象，但是这也没有示人以清晰的“大数据”概念。

综观“大数据”发展及其表象，笔者不揣冒昧地认为，“大数据”是指以数量众多、形式多样、不断产生的数据为基础，依据一定的标准摄取、储存、分析这些数据并使其结果可供利用的现象。基于此，“大数据”具有以下几个方面的特性：（1）“大数据”以数量众多、形式多样、不断产生的数据为基础。“大数据”的数据不同于传统的数据主要表现为：一是数据量大。“大数据”时代的数据远远多于过去，因为不仅单个生产者产生的数据大大增加，而且数据生产者的数量远大于以往。二是数据的形式多样。过去，数据主要体现为数，而“大数据”的数据除了体现为数以外，还包括图形等在内的各种形式的数据，包括结构性的数据和非结构性的数据。不同的数据与特定对象的联系存在着或近或远、直接或间接等不同差别。三是数据不断产生。相关数据不断产生，从而使数据的量不断增加。四是数据涉及的领域广泛，而且许多数据是碎片式的。（2）依据一定的标准获取、储存、分析数据。获取、存储、分析数据，首先得具有相应的能力。“大数据”的数据在量、形式等方面都远超以往的数据，处理数据的传统方法根本无法处理好，这就必须借助新型的数据处理工具、方法，以提高数据处理能力。其次，数据的获取、储存、分析应依据一定的标准进行。究竟依据什么的标准？这需依据获取、储存、分析数据的目的而决定。（3）数据分析的结果可供利用。首先是存在数据分析处理的结果。社会的需求是多样的，而且是不断更新变化的，为满足社会的需要，需要依据一定的标准获取、储存、分析数据，以取得相应的结果，从而运用这些结果满足社会需要。其次，数据处理的结果能为需求者得到。只有需求者得到这些数据处理的结果，才能加以运用，以满足其需要。如果因为信息不对称、成本等方面原因，而使需求者得不到所需求的数据处理结果，这也难以发挥“大数据”应有的功能。

根据“大数据”的涵义及其属性可知，“大数据”具有记录、识别、搜索和预测等功能。一是记录功能。随着科技的不断进步，记录工具越来越丰富和先进。通过这些工具，各实体的属性及行动等各方面都可能被记录下来，这就为相关事物的全景呈现提供了基础。二是识别功能。由于通过各个记录工具所记载的信息众多且全面，据此就可以更加准确地辨别事物的真假，区别不同的对象，更加精确的给对象定位。三是搜索功能。数据对于不同的人在不同的时间可能具有不同的意义，而大的数据库的存在，为各取所需提供了条件。所以，为了一定的目的，可以利用一定的工具按照一定的标准进行搜索，以便获得所需要的内容。四是预测功能。传统上的预测或推测，很大程度是建立在对样本分析的基础上的，但是“大数据”是在更多、更全面的信息分析基础上进行预测的。鉴于所记录对象的信息的全面性，也就可以依据一定的标准对这些信息进行分析，从而找出其中的规律性。通过分析对象的过去、现状及其规律性，进而预测对象将来的发展情况，这就为决策和具体的行为提供了基础。

二、“大数据”对律师法律服务的积极影响

“大数据”有着独特的优势，对于律师法律服务具有积极的影响，特别是对于法律服务效能的提高、法律服务范围的拓展、法律服务供需匹配的合理化、法律服务环境的改善等具有极大的促进作用。

（一）促进律师法律服务效能的提高

律师法律服务包括诉讼法律服务和非诉法律服务。“大数据”对于诉讼方面法律服务效能的积极影响主要体现在以下几个方面：一是“大数据”对厘清案情的影响。收集案件证据、厘清案情常常成为律师法律服务重要内容。传统上，因缺乏相关的信息而使得案情的厘清存在较大的困难。而在“大数据”时代，易于形成对人、事、物等的全景式记录。正因为这样，人们可以获得的案件的证据更多，这对于厘清案件事实和明确案件的性质极为有利。因此，利用“大数据”，将极大地促进案件证据的收集、案件事实的厘清。二是“大数据”对法律适用和案件性质的推测的影响[5](p31)。“大数据”为法律服务提供丰富的证据材料，律师即可在厘清案件事实后，根据这些案件事实以及现行有效的法律规范，对具体个案的性质及法律适用作出预判，推知该个案案件性质、应适用什么样的法律规范、有关当事人享有的权利和承担的义务。三是“大数据”对诉讼方案的制定、思维框架的确定的影响。利用“大数据”获得大量的有关案件的信息后，通过对案件大量相关信息的分析，就可更好地弄清案情，从而有针对性地设计案件的诉讼方案，并确定案件处理的合理思维框架，这对于诉讼法律服务是极为重要的。四是“大数据”对法庭庭审技巧的影响。通过“大数据”收集整理大量的包括过往案例等信息，从而提早为法庭庭审做好针对性的准备，以不断提高法庭庭审技巧。五是“大数据”对裁判执行的影响。通过“大数据”可收集大量的有关被执行人及其财产的信息，可揭穿“老赖”们不履行裁判的谎言，为裁判的及时、有效执行提供条件。

“大数据”在律师非诉法律服务方面的积极影响主要体现在以下几个方面：一是对法律咨询的影响。借助“大数据”，律师能根据丰富的相关信息，有针对性地解答客户的疑问，防止或者减少涉法风险的发生，同时也可针对已经出现的法律问题提出解决的方法和途径。二是对文书服务的影响。借助“大数据”全景式记录的信息，律师可针对性地为客户代写法律文书、提出法律意见和律师函。三是对非诉法律行为的代理和协助以及对合同等履行的监督的影响。如公司收购和兼并、国际融资、产权转让代理等都涉及复杂的事实调查和法律问题，需要收集整理众多相关的信息，才能做出适当的决策，而传统上鉴于时间、精力等方面的原因，难以获得足够的信息，利用“大数据”就可以获得足够多的信息，从而为做出适当的决策和采取相应的措施提供条件。四是对参与拟订计划和谈判的影响。企业的设立和发展、兼并重组等相关事项调查，这些都需要有计划地进行，律师在这些行为中起到重要作用的前提就是掌握详细的相关信息，传统上往往难以获得必要的信息，而“大数据”却可以为此提供丰富的信息，可以借助“大数据”为计划的制定和谈判提供优化的方案。五是对服务对象内部规章制度制定的影响。只有在充分掌握相关信息，同时了解相同或者类似主体的经验和教训的基础上，才能制定适合特定主体的内部规章制度，而“大数据”既能提供全景式的记录信息，从而客观地、全面地认识特定主体，又能借助对大量信息的分析，找出相同或相似主体的经验和教训，还可以将它们进行比较，从而促进适当内部规章制度的制定。六是对商务资信调查的影响。商事主体众多且涉及的事项也是五花八门的，传统上，律师进行商务资信调查受到资信不足、被调查对象保密等多方面的制约，而律师利用“大数据”却可以获得丰富的资讯以及对大量相关资讯的分析，从而更好地为调查特定主体商务资信奠定基础。

（二）促进律师法律服务范围的拓展

传统上，特定律师的法律服务范围常常局限于某一个领域、某一特定的地域，拓展到其他领域或者其他地域常常有一定的难度，原因可能是多方面的，其中的原因可能是因为信息透明度的缺乏、收集的信息量少、法律服务数据开发能力弱等，基于此，律师鉴于时间、精力、成本等方面的考虑，也就不能、不愿将服务范围拓展到其他领域、其他地域。

利用“大数据”，不仅可以使律师易于将其法律服务拓展到其他领域、其他地域，还可以使其向深度拓展，这主要是基于“大数据”本身的特性及其被充分利用所致。

一是“大数据”全景式记录为法律服务范围拓展提供信息基础。“大数据”拥有丰富的数据，这些数据不仅涉及服务对象、相对方等相关数据，而且包括有关案件或者事项的丰富数据，如法律规范、原来的相关判例等方面的数据。律师通过“大数据”，易于厘清案件事实，比较准确地预测案件的法律适用、行为后果，从而减轻了律师或当事人的时间成本、经济成本等，进而促使律师将其法律服务拓展到更广的范围。如反倾销或者应对反倾销需要大量的信息，传统上即使动用了大量的人力、物力、财力都不一定能得到科学、合理的调查结果，最终采取的反倾销措施不一定公正合理。所以，许多企业特别是小型企业宁愿丢掉市场也不愿意聘请律师去应对反倾销，以免得不偿失；许多律师不能、不敢接手这样的法律服务业务。而律师利用“大数据”，易于获得丰富的相关信息，也就为成功应对反倾销提供了信息条件。另一方面，聘请律师应对反倾销取得成功，也会激起更多的企业聘请律师从事法律服务应对反倾销，从而形成良性循环。

二是“大数据”使得信息透明化增强，使律师得以突破传统的地域和圈子限制[6](p92)。“大数据”所提供的丰富信息，可使律师发现原来没有发现或者难以发现的法律服务领域，而因为“大数据”使信息更加透明化，客户也可能易于聘请律师为其提供法律服务。这样一来，律师就可以超越传统的地域和熟人圈子而获得更佳的法律服务业务。

三是法律服务“大数据”的开发利用为律师拓展法律服务范围提供了新的手段。“大数据”不仅提供丰富的信息，还对大量的数据进行开发，针对法律服务的数据开发为律师提供新的手段，增强了服务的能力，如利用“大数据”对已结案件的分析[7]，不仅可以减少许多重复性劳动，让律师腾出手来处理其他方面的事务，而且可以进行合理的预测，提高处理事务的能力。这些都为律师拓展法律服务提供了条件。

（三）促进法律服务供需匹配的合理化

传统上，法律服务的供需主要是借助熟人关系而匹配的，是供需双方之间信息不对称、竞争不充分的结果，因为法律服务供需双方所获得的信息非常有限，他们只得在狭小的范围内进行选择，很多时候供需双方没有多大的选择余地，由于缺乏竞争，其结果自然是效率低下，既不利于提高律师法律服务能力，也难以使客户实现效益最大化。借助“大数据”巨量的相关信息以及对这些信息的针对性开发成果，就可以使这种局面得到大的改观。

法律服务实现供需合理匹配的重要前提在于信息的透明化和充分的竞争。“大数据”可以提供足够的相关信息，借助互联网络供需双方可以获得足够的信息，从而实现信息透明化。律师可以借此知道哪些客户需要法律服务、需要什么样的法律服务，同时律师也可知道可能参与竞争的同行的多少及其实力。律师据此也就可以斟酌是否争取该项业务、需要采取什么措施等。当然律师也可以借助输入了“大数据”信息和特定程序的人工智能机器来作选择，以便根据自己的能力、业务量、回报等方面的情况选择最合适的业务，避免盲目而承接与自己能力、付出等方面不相称的业务。伴随信息透明化的是充分的竞争，律师为了在竞争中占据有利地位，必将适应竞争需要而提高自己的竞争力，力图向客户提供物美价廉的服务，如一些律师通过互联网平台推介自己，甚至通过网络提供搜索和比价服务[6](p92-95)。

客户借助“大数据”也可获知法律服务供需市场上的行情，可以了解提供相关法律服务的律师的情况，经过利益权衡，决定将业务交给最适合的律师，从而实现效益最大化。为达到这样的目的，客户可借助“大数据”及互联网络将业务信息发布出去，让尽可能多的律师获知，以让律师对该项业务形成充分竞争，而不是像传统那样只在有限的几个律师之间进行竞争。当然，由于一般的客户对于法律知之不多，对于法律服务的具体内容更不明白，所以当面对多个律师事务所和律师来竞争其业务时，客户仅凭其能力不一定能选择最佳的律师。对此，客户也可以借助“大数据”来进行选择，如现在已经有些机构在这方面进行了探索，制造了法律机器人，将“大数据”收集、整理、开发的相关信息输入到机器之中，当客户需要知道自己的业务应选择什么的律师来完成的时候，即可将业务信息和要求输入，机器就可以帮助客户选择律师[8]。这既可使客户能方便地利用“大数据”来做出适当的选择，同时又可弥补自己相关知识和能力不足而找到合适的律师，最终使自己的问题得到完满解决。

（四）促进法律服务环境的改善

法律服务环境的好坏对于法律服务具有十分重要的影响，而法律服务环境是由多种因素构成的，涉及公检法等公权力机关、当事人、一般民众以及律师等多方面。“大数据”的应用对于法律服务环境的改善具有很大的促进作用。

公检法等公权力机关是律师法律服务经常涉及的机关：在立案方面，目前虽然实行登记制，但还是要到现场去立案，材料提交、费用的缴纳等有着繁琐的程序；律师会见当事人、阅卷、开庭等方面的时间常常耽搁，这种耽搁许多时候并不是这些机关工作人员故意为之，而是他们与律师的时间存在冲突，这就降低了律师服务的效率。而如果充分利用“大数据”却可使这种局面得到大的改观。如推行“律师一卡通”和律师网上服务平台，提供“网上立案、网上办理、网上沟通、网上辅助、网上评价”等方面服务，律师可通过网上缴费、完成立案的各项流程；合理安排庭审时间，通过网络系统避免律师开庭日期的冲突；律师可以“网上阅卷、网上申请延期开庭、诉讼保全、调查令”，进行“网上证据质证、网上调解”[9]。这样一来，律师即可节约大量的时间，以用于更有价值的工作，同时这种平台使得信息更加透明、简便，不仅大大提高了律师服务的效率，而且使公检法等公权力机关的权力运行处于“阳光之下”，有利于对公检法等公权力机关的监督，也大大促进了“立案难”“阅卷难”“会见难”等问题的解决。近年来，我国有关机关开通了中国法律文书网、中国审判流程信息公开网、中国司法案例网等网络，将法律文书、审判流程信息、司法案例等予以及时公开，这不仅促进法律“大数据”的发展，也是法律服务环境改善的重要组成部分。

当事人法律意识对于律师法律服务具有重要影响。通过法律“大数据”的利用，当事人可以获得有关律师法律服务大量信息，有助于当事人对律师的法律服务给予公正、合理的评价，不因个人的偏见而提出不当、不法的要求，律师只要依法合理、尽职尽责地进行法律服务即可，这促使律师把精力放在不断提高自己的法律服务技能、尽职尽责进行法律服务上，而不是分心于无关的事务，这对于法律服务环境无疑是具有积极意义的。

一般民众对于某一特定的案件并无直接关系，但是众多具体案件将影响着法律服务环境，一般民众是在这样的法律服务环境中生活的，他们将把受到的这些影响反馈给社会。通过“大数据”，一般民众可获取有关法律服务的大量信息，并向社会进行反馈，从而促进法律服务环境的改善。

三、“大数据”对律师法律服务的挑战

“大数据”对律师法律服务的挑战也是多方面的，目前突出地表现在“大数据”不完善、未能正确使用“大数据”等引起的挑战。

（一）“大数据”不完善引起的挑战

数据量不足引发的挑战。“大数据”的优势之一在于拥有对事务进行全景式记录的巨量数据[10](p16)。通过有关某一事物的全部动态数据，律师就可以进行辨别证据的真伪、弄清案件事实、商务资信调查等法律服务。但目前“大数据”的数据量总体上仍然不够丰富，因“大数据”是近年来兴起的一个新生事物，从整体上来看，用以记录数据的设备等还不完善，因此，数据量有限，依靠有限的数据难以充分发挥“大数据”的作用。如我国“中国裁判文书网”建立的时间不长，尽管已经积累了一定的裁判文书，但上网公布的裁判文书也只是近年的裁判文书，在进行法律服务时企图通过现有的这些裁判文书进行分析等，其得到的分析结果并不一定准确。再如我国的征信系统仍不完善，人们的许多信用问题并没有记录，以致一些人尽管实施了不良行为，却因未被记录，并不为人知，这为弄清被调查者资信带来了困难。

对巨量数据的开发不足引发的挑战。面对巨量的、类型复杂的、价值密度低的数据，如果没有很好地有针对性地开发，也没有办法充分利用[11](p6)。“大数据”另外一个优势在于通过对巨量数据进行开发获得可以利用的结果。“大数据开发就是从大量的、模糊的、随机的数据中，挖掘出事先不知的、隐含的、具有价值的信息的过程。”[12](p8)为了法律服务目的而进行的“大数据”开发，既要符合法律服务的特定需要，又要具有较高的开发“大数据”的技术，最终通过这种技术对有关某一特定事物的数据的分析，确定该事物的相关事项。这种要求对于目前的法律服务“大数据”开发来说难度是很大的，因为：某些方面的数据不够多，使得这方面数据的利用开发难以有效进行；大多数律师身负法律服务重任，一时无力进行这样复杂的数据开发工作；法律服务“大数据”的开发需要由专门人来进行，但是“大数据”刚刚兴起，缺乏法律服务“大数据”开发的相关经验，相关的人才也极为缺乏。所以目前对“大数据”进行的开发还不能适应法律服务的需要：如希望隐藏于巨量数据中的一些数据作为证据，但是由于在这方面并没有理想的用于辨别这种数据的开发成果，以致不能认定该证据是否符合证据客观真实性、关联性和合法性要求。再如欲对现有的大量数据进行分析以便对案件事实做出推定或预测，由于数据量巨大，无法通过传统的方法进行推定，又由于缺乏对巨量数据进行开发也无法利用“大数据”办法做出合理的推定和预测。有关法律服务的数据量在不断积累，急需“大数据”开发得到改善，如果法律服务“大数据”开发不能及时跟上，必将严重影响法律服务的开展。

（二）未正确地使用“大数据”引起的挑战

“大数据”的价值在于应用，律师在进行法律服务时，应该正确、合理使用“大数据”，然而现实中，律师未必都能正确地使用“大数据”，而不能正确使用“大数据”势必影响律师法律服务的开展。

一方面是律师没有利用“大数据”进行法律服务。可能是基于以下原因：一是没有发现可以利用的“大数据”开发成果，因此而未能使用“大数据”。“大数据”是刚兴起不久的新生事物，一些律师未能获得可利用的相关“大数据”的信息因而未能利用“大数据”。二是律师未能充分认识到利用“大数据”的作用，未能给予足够的重视而不用“大数据”进行法律服务。面对巨量的、多种结构性的、不断更新的数据，律师如果采用传统的方法，无论是在辨别证据的真伪、案件事实的厘清等诉讼方面的法律服务，还是在商务资信调查等非诉业务方面的法律服务，都将面临困难。例如作为企业法律顾问的律师在参与企业经济项目的谈判准备活动期间，应利用“大数据”收集有关该项目的法律、政策以及谈判对方的经营财务状况、信誉等情报资料，如果仍然采用传统的方法，可能无法收集足够的信息，律师依据这些不全面、不准确的信息而向企业提出的法律意见或者建议，也就难以满足企业的需要，甚至给企业的经济项目谈判带来负面影响。

另一方面是律师错误地使用“大数据”进行法律服务。这可能是以下原因：一是律师认识不足。法律服务相关的事项是具体的、纷繁复杂的，对于某一具体的法律服务事项来说，应该启用适合其实际需要的“大数据”，只有这样，才能得出正确的结果。律师不能仅利用“大数据”对一般事务的分析来处理某一特定的事项，因为需要处理的事项几乎都是不同的，律师进行的法律服务时，既要考虑同类事项的一般规则，同时要考虑具体事项的实际情况，利用适合该特定事项的“大数据”进行法律服务，以满足客户个性化的需要。二是律师利用“大数据”的时间、地点、方法不当。某一特定的“大数据”开发成果不仅针对特定的事项，而且只适合于特定时间、地点的事项。如果时间和地点发生变化，记录该事物的数据也在不断变化，这就需要根据变化了的情况及其数据，按照新的数据及其开发成果进行分析和利用，否则，就难以得到准确的结果。律师如果根据某商务主体以前良好的资信情况，向其客户提供法律意见和资信调查报告，势必误导客户。

（三）对方使用“大数据”引起的挑战

对方当事人利用“大数据”可在以下几个方面给律师法律服务带来挑战。

一是对方使用“大数据”增加律师法律服务的困难。随着“大数据”的出现，律师法律服务范围将大幅度扩展，而律师不可能对所有事务都是精通的，即使是在其擅长的领域也存在弱点。当律师对某一领域并不熟悉，而且也不完全了解该领域法律服务“大数据”利用情况，而没有利用或没有适当利用“大数据”时，对方却较好地利用“大数据”，这无疑使自己处于不利的境地。对于那些未能及时跟上形势而不会利用“大数据”的律师来说更是如此。

二是对方使用“大数据”可能造成同质化恶性竞争。律师在利用“大数据”进行法律服务的时候可能形成的这样的情况：势均力敌的律师为了在法律服务竞争中取得有利地位，可能通过向客户让利等方式开展恶性竞争，最终可能使律师得不到合理的回报，而客户可能得不到满意的结果。

三是恶意利用“大数据”引起的挑战。现今，各方面数据的量在不断增加，而数据具有易于修改、易于传播等特性。“大数据”的利用，势必加剧律师法律服务的竞争，一些人可能利用“大数据”的特性实施不当行为甚至不法行为，在相关法律制度不完善的情况下，这种现象难以避免。“大数据”中存在着特定主体的行为习惯、偏好等方面的信息，如果滥用这些数据，则可能产生不良后果，如获知一定主体的健康方面的数据后，律师建议保险公司设计保险产品时特意排除这类主体，因而出现不应有的歧视现象[13](p106)。如在数字取证方面，存在着取证与反取证的斗争，反取证者会通过元数据覆盖、数据加密、利用恶意程序检测到数字取证时销毁证据等方法来对抗取证，这势必影响到取证的效果[11](p7)。在庭审中利用“大数据”可能影响庭审诉辩焦点甚至结果；在提供法律顾问意见时恶意利用“大数据”可能误导客户。总之，恶意利用“大数据”可能影响证据的核查等诉讼法律服务，还可能影响资信调查等非诉法律服务。

四、完善法律以利用“大数据”促进法律服务

利用“大数据”进行法律服务，既需要巨量的数据，也需要对巨量数据的开发，当然这些都需要在法律的范围内进行。

（一）利用“大数据”提供法律服务需要法律的规制

发挥“大数据”对律师法律服务的积极作用和抑制其消极影响，都离不开法律的规制。数据的收集、储存、开发、利用等各个环节和各个方面都需要法律来调整。一是数据的采集需要法律的规制。收集足够多的数据，是“大数据”得以发挥作用的基础。随着科技进步，人们对数据的采集更为便利，但是并不是每个人都可以随意收集数据，也不是所有的数据都可以任意收集的，常常只能由具有一定条件或者资格的人才能收集数据，而且所收集的数据的范围也应有限，因为数据的采集可能影响到国家利益、公共利益或者他人利益。公共数据涉及的利益重大、涉及的人员众多，因此，对于公共数据的采集更应受到限制。当然，一些主体拥有大量的数据却不公开，他们之所以不公开数据，可能基于不同的原因：因惧怕数据公开造成国家、社会、他人的不良影响；希望通过垄断数据以阻止他人对数据的利用，等等。大量的数据没有公开，他人也就难以收集到足够数据，而“大数据”作用得以发挥的前提之一在于拥有足够多的数据，因此有必要借助法律的调整，使数据尽可能地得到公开并被采集和利用。二是数据的储存也应受到法律规制。数据由谁储存、存多久不是任意的，因为一些数据被他人知悉进而使用，很可能给信息权利人带来负面影响，这就需要进行限制，欧美国家法律对此做了一些规定，如规定了“被遗忘权”。数据的储存者需具备合法有效的安全保障机制，以保障数据的安全，同时，当出现数据的不当、不法泄露，给国家、社会、他人造成损失时，及时进行救济，并追究相关方的责任。三是对于数据的开发、利用需要法律规制。巨量数据的重要价值在于被开发、利用，而数据的开发、利用凝聚着相关工作者的劳动，需要法律对这些劳动予以肯定、鼓励和保护，以便数据开发、利用者能够获得相应的利益。而数据的开发和利用，存在滥用数据、扭曲数据等风险，因此需要法律进行调整，以便防止或减少数据的滥用、扭曲，并给予相关受害者及时有效的救济。

律师得以很好地利用“大数据”开展法律服务的基础，正在于相关法律制度的完善。

（二）我国现行有关法律仍难以适应利用“大数据”促进法律服务的需要

我国一些法律对“大数据”有关事项已经进行了一些规定，如：《保守国家秘密法》对国家秘密的范围、密级、保密制度、监督管理等方面进行了规定；《治安管理处罚法》作了计算机信息系统等方面的规定；《刑法》作了非法获取、使用数据等方面的规定；全国人大常委会颁布了《关于加强网络信息保护的决定》。这些规定对于数据及其相关处理进行了规范，但是这些法律规定并没有完全覆盖利用“大数据”进行法律服务的各个方面，存在相当多的空白地带，即使是现有的相关规定也存在过于简略、缺乏针对性等方面的缺陷，如：数据的权利问题是数据交易和利用的前提和基础，但是法律对于这一问题并没有明确的规定：数据究竟属于什么类型的权利，是所有权、知识产权还是其他什么权利？数据的权利属于数据的生产者还是数据的持有者？如何划分数据控制和使用权利的界限？再如，目前在我国，个人信息被滥用的现象众多，《个人信息保护法》仍未出台，现有法律规范“对互联网法律服务提供商的保密义务、安全管理责任的规定还过于简略，缺乏对用户个人信息和隐私保护的相关规定。”[6](p97)如何防范和规制个人信息被滥用等问题，需要法律明确规定。毫无疑问，这都将影响到“大数据”的开发和利用。

证据问题是律师进行法律服务特别是进行诉讼法律服务的关键问题，尽管我国的《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》都已经明确将“电子数据”作为证据类型之一，一些司法解释也作了细化规定，但这些规定仍然显得过于概括，特别是在电子数据的提取、保存、出示、审查及认定等方面仍然需要法律规范作进一步细化规定。“大数据”的巨大优势之一在于通过对巨量数据的分析来确定和预测某一事项，但对于利用“大数据”进行分析及依据该分析得出的结论可否在诉讼中被认定等问题，目前法律并没有明确的规定[14](p54-57)。律师也就难以充分地利用“大数据”来进行法律服务。

（三）完善我国相关法律促进法律服务的策略

强化“大数据”法律规范，具体可以采取这样的策略：

一方面是充分利用现有的规范。法律的修改或者新法律的颁布都是需要一个较长的过程，而“大数据”发展及利用“大数据”进行法律服务又是客观的现实，为了使“大数据”实践中的有关事项不至于失范，可以对现有法律的相关规定及原则依法进行扩大解释，以解燃眉之急。实践中，我国的一些机关已经运用著作权法、反不正当竞争法等法律规范解决了许多数据保护相关纠纷[14](p55)。同时可以利用我国《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》和国务院《促进大数据发展行动纲要》等的相关内容指导、规范相关事项的处理。

另一方面是积极修订现有法律和制定新的法律，具体来说，下面这些方面是值得考虑的：

一是相关法律的修订和制定应坚持规范与促进发展相结合的原则。这既需要考虑“大数据”发展的需要，为其发展提供足够的空间，因为“大数据”发展以及利用“大数据”来促进法律服务是一个新生的事务，对于新生事物，我们不能完全按照原来的条条框框去限制其发展（如限制言论自由权），以尽可能发挥“大数据”的活力。同时又必须让“大数据”的发展在有序的轨道上进行，因为“大数据”发展及“大数据”在法律服务中的应用涉及到多方面的利益，如果不能对其进行有效规范，任其发展，有可能带来消极影响，损害相关方的利益（如国家安全、私有财产权、隐私权、通讯自由权）。

二是在法律修订和制定的具体方面应该对利用“大数据”促进法律服务的整个过程进行规制。就数据收集来说，数据必须是由合法的主体遵循合法的程序利用合法的方式收集的，可借鉴西方发达国家的经验，如对敏感数据的收集予以严格限制，以得到信息权利者同意为前提条件，而对于一般数据的收集只要信息权利者不反对收集即可[15](p50)。规定以违反法律的禁止性规定或者以损害他人利益的方式收集的数据不能作为定案的依据[16](p40)。当然应禁止不当垄断数据，因为只有拥有足够多的数据，才能充分发挥“大数据”的作用，而大量数据被人为垄断将阻碍“大数据”的开发和利用，所以需要通过反垄断法等法律规定尽可能地使数据被合理合法地利用，如对于政府数据的公开问题，可修订《政府信息公开条例》，使政府数据在风险可控原则下最大程度开放。就数据的储存来说，要求数据的储存者必须具备保证数据安全的条件和机制，以免数据被盗、遗失、泄露，也应遵循法律规定和当事方约定，及时销毁数据或者使数据脱敏，从而满足信息相关者“遗忘权”的要求。就数据的开发利用来说：数据的开发利用不能扭曲或者歪曲原有的数据；数据的收集、开发、利用具有独特性、创造性的，应授予相应的权利；建立健全“大数据”开发利用规则，以促进数据的开放、数据资源交易机制和定价机制的建立[13](p107)；“可考虑设置数据使用时效机制、大数据使用者惩罚机制、新技术强制适用机制”[17]。进一步细化三大诉讼法关于“电子数据”证据的规定，以使作为证据的“电子数据”的提取、保存、出示、审查及认定具有更强的可操作性。同时就利用“大数据”对案情及法律关系进行分析以及依据该分析得出的结论在诉讼中的认定等问题进行明确具体的规定。当然，“大数据”涉及律师提供法律服务的事项非常广泛，且将进一步扩展，因此法律规范的制定者需要根据现实的需要及时对相关法律规范进行立、改、废，以便为律师提供良好的法律服务环境。

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