欧洲人权法院视野下被告人庭前供述的证据能力和证明力——以被告人翻供为主要研究视角

王　海，杨　琳

（1.四川省人民检察院 公诉一处，四川 成都 610031；2.成都市金牛区人民法院 少年审判法庭，四川 成都 610031）

当前，被告人当庭翻供现象屡见不鲜，已成为困扰我国司法实务的顽疾。被告人翻供后所带来的最直接问题是，如何看待被告人在此之前所作出的有罪供述，即在翻供条件下，这些庭前供述是否具有证据能力和证明力，以及有什么样的证据能力和证明力。为了更好地妥善解决这一问题，我们有必要站在国际公约的视野上进行审视。在这些公约中，比较著名的有《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》《欧洲人权公约》《美洲人权公约》和《日内瓦公约》等。然而，纵观这些公约，对被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力并没有明文规定。但是，我们不能因此得出，这些公约对这一问题不予调整和规范。实际上，这一问题主要体现在公约所确定的基本原则和精神之中，如无罪推定原则、沉默权、辩护权、公正审判权、生命权、禁止酷刑以及自由和安全的权利等。和其他国际公约一样，《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）虽然没有明确规定被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力，欧洲人权法院也不断地指出这是国内事务而不去直接评判，但在具体适用上，欧洲人权法院对这一问题并未完全保持沉默，近年来已通过calan v.Turkey、Jallohv.Germany、Allanv.theUnited Kingdom等一系列案例，将本由国内法调整的证据问题巧妙地上升到《公约》所保护的核心权利和利益之上，间接地对国内法院采信被告人庭前供述是否正确施加影响，引领了适用《公约》评价证据问题的发展趋势。本文选择近年来最具代表和典型的 Panovits v.Cyprus①、Alchagin v.Russia②和Gfgen v.Germany③案为例，并结合其他相关案例，充分阐释欧洲人权法院对这一问题的基本立场。

一、Panovits v.Cyprus案

（一）基本案情

申请人塞浦路斯国民Mr Andreas Kyriakou Panovits，出生于1982年8月14日，当前正在尼科尼亚中心监狱服刑。2000年4月19日，警察因调查一起谋杀和抢劫案，将刚满17周岁的申请人及其父亲传唤至利马索尔警察局。警察告知他们，有大量证据表明申请人与该起犯罪有关，即将对其下达逮捕令。

据申请人所述，他立即陈述他是清白的。但警察告诉他，隔壁审讯室的同案犯，已经作出和申请人共同实施谋杀的有罪供述。然后，另一个警察持逮捕证告知申请人，他因涉嫌谋杀已经被逮捕。此后，申请人被带到另一间审讯室，有五六名警察诱导申请人作出有罪供述，并许诺如果申请人作出供述，他们将会帮助申请人。他们审讯了大概30～40分钟，但是申请人一直说，他记不起任何事情，因为他在前一天晚上喝了很多的酒。在审讯期间，警察将手枪放在审讯桌上，并告诉申请人要赶快说，因为他们还有其他的事情要做。警察告诉他，如果他想要回去，他就应该作出供述。随后，根据警察的建议，申请人作出了承认有罪的书面供述。

据政府陈述，警察当时依法向申请人出示了逮捕证，告知了逮捕的原因。申请人回答到，他除了表明他是清白的以外，其他的无话可说。申请人被带到不同的审讯室接受审讯。在被审讯前，警察再次解释了申请人被逮捕的原因，并告知申请人，根据侦查，有证据表明申请人与本案有关，他所说的话在接下来的程序中可能成为指控他的证据。申请人回答到，他并没有蓄意谋杀任何人，并开始对该事件作出解释。在审讯期间，申请人对该起犯罪作出了有罪供述。

当事人双方同意，当申请人被带走接受审讯时，他的爸爸仍留在警察教导员办公室内。申请人的父亲非常震惊，在几分钟以后，他告诉警察不应该对他的儿子施加暴力。警察教导员回答到，警察并没有使用暴力，但是本案具有严重性，而且有证据表明申请人与本案有关，并告知其寻找一名律师和听取律师的建议是非常重要的。警察教导员问申请人的父亲，当他的儿子接受审讯的时候，他是否想要在场。申请人的父亲拒绝了警察教导员的建议。几分钟以后，负责审讯的警察进入房间，告知警察教导员和申请人的父亲，申请人已经作出了有罪供述。警察教导员要求申请人的父亲到审讯室参加对他儿子的审讯，以便他能够听到他儿子所承认的事情。申请人的父亲则宁愿在审讯室外面等候。

申请人被指控犯有谋杀罪和抢劫罪。在审判期间，申请人当庭翻供并拒绝认罪，坚称他向警察作出的有罪供述并不是出于自愿的，而是警察采用欺骗、心理压力、许诺以及其他足以使人产生恐惧的结果。他也辩称，他在向警察作出陈述的时候喝了很多的酒，因此，他不能够精确地记起他向警察所描述的事实。而且，申请人争辩到，在他被逮捕以后和在接受审讯之前，没有立即接受到法律方面的建议，并被诱使在书面陈述中签字。2001年2月7日，塞浦路斯国内法院认定，警察在取得申请人的有罪供述时，申请人并未受到任何过度的或不适当的压力，申请人是在自愿的情况下作出的供述。因此，申请人的供述在证据上具有可采性。2001年5月24日，申请人被判犯有谋杀罪和抢劫罪，分别判处有期徒刑14年和6年。申请人不服提出上诉，2003年7月3日，塞浦路斯最高法院驳回了申请人的上诉。

2003年12月31日，申请人向欧洲人权法院申诉。2009年3月11日，欧洲人权法院认为，塞浦路斯警察最初审讯阶段缺少对申请人提供法律帮助，违反了《公约》第6条第1款和第3款C项；塞浦路斯法院在对申请人的审判中使用了申请人的有罪供述，违反了《公约》第6条第1款。

（二）欧洲人权法院的基本立场

欧洲人权法院重申，处理国内法院所述称的事实错误或者法律错误，并不是欧洲人权法院的职责所在，除非该错误侵犯了《公约》所保护的权利和自由。尽管《公约》第6条确保每个人有获得公正审判的权利，但是它并未制定关于证据可采性的任何规则，该证据规则主要由国内法来调整和规制④。作为一般原则，决定某一证据是否具有可采性，并非欧洲人权法院的角色。欧洲人权法院必须回答的问题是，作为一个整体的程序，包括证据所取得的方式等，是否是公正的。在决定一个程序在总体上是否公正的时候，主要阐明了以下几点：

一是《公约》第6条也适用于审前阶段。欧洲人权法院强调，就刑事案件而言，即使《公约》第6条的主要目的是确保对“任何刑事指控”进行一个公正审判的话，那么也不意味着该条款不应适用于审前程序。一个案件被送到审判之前，一个公正的审判很可能会受到不遵守《公约》要求的审前阶段的损害。《公约》第6条第1款和第3款（c）项，要求在最初的调查阶段就应该予以遵守。为了判断《公约》第6条所要实现的目的，即是否构成一个公正的审判，就必须在案件中考虑整个诉讼程序，这当然包括审前阶段⑤。二是保持沉默的权利和不自证其罪的权利是否受到了应有的尊重。欧洲人权法院重申，保持沉默的权利和不自证其罪的权利通常被认为是国际标准，是《公约》第6条所隐含着的核心概念。他们的基本原理是保护被指控人免受官方不正当强迫，因此有助于避免司法不公和实现《公约》第6条的目的⑥。尤其是不自证其罪权利，假定在刑事案件中，控方在证明被指控人有罪时，不依靠通过使用强迫或镇压从而摧毁被指控人意志的手段所取得的证据。这一权利与《公约》第6条第2款所规定的无罪推定的内容紧密相连⑦。三是在决定一个程序在总体上是否是公正的时候，也必须要考虑辩护权是否受到了尊重。尤其是，必须审查申请人是否有足够的机会对证据的真实性和反对使用该证据提出了挑战和质疑。四是证据的质量也应该被考虑，包括对该证据的可信性或精确性是否达到排除合理怀疑的程度。当所取得的证据没有出现不公平的问题，而又缺乏其他实物证据支撑时，即使该证据的证明力非常强大并且没有不可信的风险，支持该证据的需求也应当减弱⑧。

（三）在本案中的运用

第一，欧洲人权法院注意到，《公约》第6条中所珍藏的“公正”概念，要求在警察审讯的初始阶段给予被指控者获得法律帮助的利益。在申请人的审讯期间缺少法律帮助，将会构成对申请人辩护权的一个限制，因而对整个诉讼程序的公正性造成了损害。本案申请人在接受讯问时，实际年龄只有17岁。根据《公约》第6条的判例法，欧洲人权法院认为，当对一个孩子进行刑事指控时，在处理方式上必须要考虑他的年龄、成熟水平、智力和情感接受能力；而且，必须采取他能够理解和参与刑事诉讼程序的步骤⑨。未成年被指控者所享有的有效参加刑事审判的权利，要求必须适当地考虑他在刑事调查阶段的易受侵害性和接受能力，特别是在警察对其进行审讯的时候。权威当局必须采取步骤，尽可能地减少其易受到恐吓和压抑的情感，并确保被指控的未成年人对调查的本质、其所处的处境等有着一个广泛的理解，这包括让其理解对其施加惩罚的重要性、他有获得辩护的权利，尤其是他有保持沉默的权利⑩。欧洲人权法院发现，在申请人被警察审讯之前，缺少对申请人足够地告知其有权获得律师帮助的权利，特别是申请人是一名未成年人，他在接受审讯时未获得监护人的帮助，因此违反了申请人的辩护权。

第二，关于申请人的诉求，其有保持沉默的权利。欧洲人权法院注意到，政府坚持认为，警方按照国内法在逮捕申请人以及在申请人作出书面陈述时，已经警告了申请人，申请人对此没有异议。欧洲人权法院认为，根据国内法，申请人被告知他没有义务说任何事情，除非他愿意这样做，以及他所说的话将被记录下来并在接下来的程序中用作证据。考虑到本案的情况，申请人是未成年人，他在没有法定监护人以及没有被告知他在接受审讯前有寻求律师帮助的情况下接受了审讯。因此，仅仅根据国内法的一个警告，不足以使申请人对他所享有的权利有着一个充分的理解。

第三，欧洲人权法院认为，尽管申请人在对抗制程序下有着是否有律师代理的选择，但是，在本质上他仍然受到了损害。因为审前程序阶段对正当程序的违反，并没有在接下来的程序中受到补救，而是在后来的程序中认定申请人的庭前供述具有自愿性，并因此认定该供述在证据上具有可采性。通过以上情况所取得的申请人的有罪供述，构成了指控申请人有罪的一个决定性证据，因而在实质上抑制了申请人在审判中的辩护权。而对该辩护权的损害，在接下来的程序中并未得到救济。

综上，由于警察在对申请人进行审讯的最初阶段，缺少了对申请人的法律帮助，在审判中使用了通过违反正当程序而取得的庭前供述，不可挽回地破坏了申请人的沉默权、不自证其罪特权和辩护权。因此，违反了《公约》第6条的规定。

二、Alchagin v.Russia案

（一）基本案情

申请人Alchagin出生于1973年，居住在俄罗斯阿尔泰地区的比斯克。2003年10月13日，申请人因涉嫌盗窃被带到比斯克的警察局，并被关押在临时羁押设施内。2003年10月15日，申请人接受了医学辅助检查，在其身上没有发现伤痕。2003年10月21日，申请人被指控犯有盗窃罪，2003年10月24日他被转移到比斯克监狱。根据申请人所述，从2003年10月13日至24日，警察对他讯问期间，用脚踢他，使用了一个防毒面具限制他呼吸空气，并对他进行了电击。由于受到了所谓的恐吓，申请人作出了一个有罪供述。根据俄罗斯政府的观点，申请人作出有罪供述时，其辩护律师在场。

2003年10月22日，经法医检查发现，申请人左边腰部区域有一块擦伤，右颈部有一块7*0.3厘米的深擦伤，右膝盖关节处有一块3*4厘米的淤青，上嘴唇黏膜处有一块2厘米的伤疤。专家根据擦伤、伤痕和淤青的颜色得出结论，伤痕可能是在10月13日至16日之间由钝器、坚硬物体所致。专家进一步指出，以上伤痕并不会对申请人的健康造成伤害。对该事实，经比斯克市检察官办公室、比斯克市东方港地区法院和阿尔泰地区法院审查认为，没有证据证明在申请人被拘留期间受到了警察的强迫，申请人的伤痕并不必然意味着受到了警察的身体暴力。

2004年11月11日，阿尔泰地区法院经陪审团审判，审查了申请人在审前阶段以及在庭审中所做的有罪供述、申请人同案犯的供述、被害人陈述、目击证人证言、法医学检查报告、犯罪现场勘查报告等证据后，判决申请人犯有抢劫罪和五项盗窃罪，判处其监禁13年。申请人不服提出了上诉并翻供，声称陪审团是基于他的有罪供述对他作出的有罪认定，而该供述是在他被胁迫的情况下做出的。2005年2月10日，俄罗斯最高法院在上诉中维持了对申请人的有罪裁判。2005年8月3日，俄罗斯最高法院主席团经过监督审查，将申请人的刑期减至12年。

申请人不服申诉至欧洲人权法院。2012年4月17日，欧洲人权法院裁决认为，申请人在2003年10月13日至24日被羁押期间受到了虐待，俄罗斯政府的行为违反了《公约》第3条的规定；俄罗斯政府在审判中使用了被告人在被迫情况下所做的有罪供述，没有违反《公约》第6条的规定。

（二）欧洲人权法院的基本立场

在该案中，欧洲人权法院首先对俄罗斯政府是否违反《公约》第3条进行了审查。认为，俄罗斯政府对申请人受到虐待这一问题在程序上没有展开独立的、充分的、及时的有效调查，在实体上未尽到保护申请人免于遭受非人道的和有损人格的侮辱、虐待这一责任，因而违反了《公约》第3条的规定。

而后，对俄罗斯国内法院采信了被告人在被胁迫的情况下所做的有罪供述这一问题，欧洲人权法院重申，根据《公约》第19条规定，欧洲人权法院的职责是确保缔约各方恪守本公约和议定书的承诺。当国内程序发生的时候，代替国内法院对事实认定和法律适用进行评估，并非欧洲人权法院的职责。一般情况下，欧洲人权法院不代替国内法院来发现事实和判断证据，除非国内法院的做法侵犯了《公约》所保护的权利和自由。《公约》第6条虽然规定了任何人有获得公正审判的权利，但并没有制定像本案这样有关证据可采性的任何规则，这些证据可采性规则主要是通过国内法来调整规范⑪。因此，作为一般原则，决定某种证据类型是否系非法取得、是否具有可采性、申请人实际上是否有罪，这并不是欧洲人权法院所充当的角色。欧洲人权法院所必须回答的是，作为整个诉讼程序，包括证据所取得的方式，是否是公正的⑫。

在判断一个程序总的来说是否公平的时候，必须考虑辩方的权利是否受到了尊重。尤其是，必须解释申请人是否被给予了足够的机会对证据的真实性提出质疑，以及是否给予辩方机会对使用该证据提出反对意见。另外，还必须考虑证据的品质，即审查人员对证据的真实性或可信性引起怀疑的程度。而且，必须确保证据可采性的程序是公正的，这是确保证据可信性的前提和基础⑬。当某一国内法院使用了通过违反《公约》第3条规定所取得的证据时，总是会对程序的公正性带来严重的影响，即使承认这样的证据对被告人的定罪、量刑不会产生实质影响时同样如此⑭。当欧洲人权法院在考虑《公约》第6条所保护的利益处于危险之中的时候，也不得不关注《公约》第3条所保护的绝对权利。这一权利是绝对性的，即使在刑事调查中涉及公共利益等严肃问题时，也不足以反对它，否则将会破坏它绝对性的本质。欧洲人权法院强调，刑事定罪不能够以违反《公约》第3条遭受虐待的代价来获得，如果这样，将会牺牲《公约》所保护的价值以及对司法公正造成严重的不信任⑮。

（三）在本案中的运用

欧洲人权法院注意到，以前在处理违反《公约》第6条这一类似的诉求时，主要考虑了以下因素：一是被证明的受到虐待的事实，即是故意造成的还是非故意造成的，在此前的程序中被国内法院承认或发现的情况；二是当申请人在作出有罪供述的那一刻，所存在的法律上的缺陷，如是否存在缺少律师、律师不称职或权利放弃等情况；三是为了使申请人被定罪，这种有罪供述的使用情况，不论有罪供述是否被其他证据所证实，也不论这样的供述对刑事诉讼的结果产生什么样的影响；四是在对有罪供述的可采性和使用该有罪供述予以质疑的过程中，是否缺乏足够的保护措施⑯。

在本案中，欧洲人权法院发现，在2003年10月13日至10月24日申请人被警察拘留期间，申请人就遭受到了野蛮的和有损人格的虐待，违反了《公约》第3条的实质性规定。申请人声称，由于受到上述的对待，他才做出了一个有罪供述。根据俄罗斯政府所述，当申请人作出有罪供述的那一刻，他享受到了由他自己选择的辩护律师所提供的法律建议。申请人对这一主张没有提出争辩。欧洲人权法院进一步注意到，当事方在陪审团审判过程中并没有对国内法院使用申请人的有罪供述对申请人定罪进行争论。俄罗斯政府主张，申请人的有罪供述和其他在案证据能够证明申请人是有罪的，而且申请人在陪审团审判期间做出了有罪供述。申请人对在陪审团审判期间曾做出有罪答辩这一情况，没有否认。申请人在整个审判程序中有辩护律师为其辩护，在国内法院认可其供述的可采性和使用该证据时，申请人有足够的机会提出质疑，但申请人不仅没有提出，而且在庭审中又继续做出了有罪供述。在这种情况下，欧洲人权法院很难得出，国内法院使用申请人在庭前所做的有罪供述，将会导致指控申请人的整个诉讼程序是不公正的这一结论。最终，欧洲人权法院认为，俄罗斯政府没有违反《公约》第6条的规定⑰。

（一）基本案情

2002年9月30日凌晨1时许，申请人在火车站拿到了赎金。从那时起，申请人就处在警察的监控之下。他将一部分赎金存到银行账户，并将其余赎金藏在他的公寓里。当天中午，他在法兰克福机场被逮捕，并被送到法兰克福警察总局。警察M.告知他涉嫌绑架了J.，他有权为自己辩护，他有权保持沉默和咨询律师。与此同时，警察已经搜查了申请人的公寓，发现了一半赎金和关于犯罪计划的一封信。申请人暗示J.还在另一名绑架者手中。当日23时30分，根据申请人的要求，他被允许和律师Z.进行了30分钟的法律咨询。他随后表示，F.R.和M.R.已经将孩子隐藏在湖边的小屋中。

2002年10月1日早上，法兰克福警察局副局长Mr Daschner（D.）命令警察Mr Ennigkeit（E.），如果必要的话，可以对申请人施以暴力威胁，以便申请人能够说出小孩的下落。警察E.于是威胁申请人，如果他不披露孩子的下落，他将遭受皮肉之苦。根据申请人陈述，警察E.还声称要将他与两名高大的黑人关在一起，他可能因此会受到这两个黑人的性侵犯。警察还用拳头击打了申请人胸部几次，其中，有一次使申请人的头撞到了墙上。但德国政府对申请人提出的受到了性侵的威胁予以了否认。为了避免遭到上述威胁，申请人在10分钟后披露了J.尸体的藏匿地点，并带领警察找到了J.的尸体。通过现场勘查，警察发现了申请人开车所留下的轮胎印记。从抛尸地点返回的途中，申请人对拐骗和杀死J.的行为向警察M.作出了有罪供述。申请人然后在警察的带领下，找到了J.的作业本、背包、衣服和勒索信等其他涉案物品。

2002年10月4日，医生出具的诊断书证明，申请人的左边锁骨处有一个7*5厘米的血肿，左胸部有两个直径分别为5厘米和4厘米的血肿，左臂和膝盖处有皮肤挫伤和血液结疤，申请人的脚上起了水泡。在2002年10月4日、14日和17日由检察官进行的审讯，以及2003年1月30日由地区法官进行的审讯中，申请人都确认了他于2002年10月1日作出的有罪供述。

2003年4月9日的庭审当天，申请人翻供称，其在审讯期间和作出有罪供述以前，警察E.对其实施了虐待和性威胁，这违反了《德国刑事诉讼法典》第136条a⑱和《公约》第3条的规定，请求对其所作的有罪供述以及通过该供述而取得的实物证据予以排除，并请求终止对他的刑事诉讼程序。法兰克福地区法院认为，由于警察使用了被禁止使用的调查方法，迄今为止，申请人以前向警察、检察官和地区法官所作的任何供述都不具有证据能力。根据刑事诉讼法第136条a第1款的规定，这种证据的排除（Beweisverwertungsverbot），不仅包含使用非法威胁方法之后立即作出的供述，它还包含着自从申请人受到威胁之日起，申请人向侦查机关作出的所有供述。受到使用这种禁止侦查方法影响所导致的程序上出现的问题，只能采取这种形式予以补偿，即在对申请人随后所进行的审讯中，告知申请人他早期所作出的陈述由于遭受到疼痛威胁的影响，因而不能用作指控他的证据。然而，申请人仅仅被指示他有不作证的权利，而没有被告知通过不适当手段所取得的有罪供述在证据上不具有可采性。因此，在申请人作出进一步供述之前，他没有被给予必要的“合格有效的指导”（qualifizierte belehrung）。但是，法兰克福地区法院认为，根据比例原则以及本案的实际情况，对依据申请人有罪供述而获取的被害人尸体、衣物、包裹等实物证据没有排除。而且，驳回了申请人关于终止诉讼的申请。

在接下来的庭审中，申请人又当庭承认杀死了被害人J.。申请人的辩护律师表明，申请人虽然在2002年10月1日被施加了非法的审讯方法，但是申请人想要对他所犯下的罪行承担责任。2003年7月28日，法兰克福地区法院判决申请人犯有谋杀、绑架罪，判处终身监禁。2005年6月15日，申请人向欧洲人权法院申诉。2010年6月1日，欧洲人权法院裁决，德国政府违反了《公约》第3条的规定，申请人受到了非人道的待遇；德国法院对申请人的审判在总体上是公正的，没有违反《公约》第6条第1款和第3款的规定。

（二）欧洲人权法院的基本立场

欧洲人权法院首先认为，德国政府违反了《公约》第3条的规定，申请人遭受到了德国警察的非人道对待。然后，欧洲人权法院宣称，根据《公约》第19条，它的职责是确保公约成员国遵守该公约。除非侵犯了公约所保护的权利和自由，否则，其并不对国内法院的事实或法律错误作出评价。尽管《公约》第6条保证了有权获得公正审判的权利，但是并没有制定关于证据可采性的任何规则，这主要由国内法调整⑲。作为一个原则，决定任何证据类型——比如，通过违反国内法所取得的证据——是否具有可采性并不是欧洲人权法院的职责。必须回答的是，包括证据取得方式在内的整个诉讼程序，在总体上是否是公正的。这也涉及到国内法院对违法问题的审查，是否违反了《公约》所规定的权利⑳。在决定一个程序在整体上是否是公正的时候，必须考虑被告人的辩护权是否被充分地尊重。特别是必须审查，申请人是否被给予机会对证据的真实性和反对将其作为证据使用，进行了充分的挑战和质疑。也必须充分考虑证据的质量，必须考虑取得该证据的环境以及这些情况对证据的可信性和精确性是否产生了怀疑。尽管所必须的公正性上没有问题，但是对所取得的没有其他证据支撑的证据材料，必须注意到，该证据是否强大，是否存在不可信的危险，支撑该证据的需求是否相应地变得较弱。在这一点，欧洲人权法院进一步强调了，该争议的证据对诉讼结果是否起着决定性作用㉑。

欧洲人权法院重申，使用违反《公约》第6条所取得的证据导致审判整体上是否是公正的，这要考虑案件的具体情况，包括对申请人辩护权的尊重程度、所争议证据的质量和重要性㉒。然而，特别要考虑对通过违反《公约》第3条所取得证据的使用情况。通常来说，适用违反《公约》所规定的核心的和绝对权利所取得的证据，总是会对程序的公正性产生严重的问题，即使所承认的证据在认定被告人有罪中不具有决定性时，同样如此㉓。相应地，关于违反《公约》第3条即采用酷刑或其他虐待方法所取得的被告人供述是否具有可采性问题，欧洲人权法院认为，将该供述作为证据会导致整个诉讼程序在总体上是不公正的。这种态度，无需考虑该供述的证明价值，以及该供述在证明被告人有罪的证据链条中是否起到决定性作用㉔。关于在审判中对违反《公约》第3条禁止虐待的方式所直接取得的实物证据的使用问题，欧洲人权法院考虑到，证明被告人有罪的这一实物证据是由于暴力行为所取得的，如果那些行为被认定为酷刑的话，无论其证明价值有多大，至少不应该依赖它来证明被告人的犯罪行为。使该证据合法化的任何结论，都是公约起草者所应斥责的行为。换句话说，这是“披上了残忍的法律外衣”。关于违反了保持沉默的权利和不自证其罪特权所取得证据的使用问题，欧洲人权法院重申，这些通常被国际标准承认为是隐藏在《公约》第6条公正审判权中的核心概念。他们的基本原理，是保护被指控人免受当局的不适当强迫，以避免司法不公和实现《公约》第6条的目的。特别是不自证其罪特权假定，控方在刑事诉讼中在不依靠通过强迫或抑制被指控人意志的情况下来力求证明他们的案件㉕。

（三）在本案中的运用

正如《公约》第6条第3项辩护权和不自证其罪特权被看做为《公约》第6条第1项公正审判权的一个特别的方面，欧洲人权法院对这两个条款结合起来进行审查。

欧洲人权法院认为，在审查指控申请人的刑事诉讼程序在总体上是否是公正的时候，必须考虑侵犯《公约》所保护的利益性质以及对所取得的证据的抨击程度。本案中，警察E.2002年10月1日所获取的申请人有罪供述，违反了《公约》第3条的规定。警察根据申请人的供述所取得的J.的尸体、尸检报告、轮胎印、J.的背包、衣物以及申请人的打字机等实物证据，也是因警察在审讯中违反《公约》第3条所取得的。因此，只要因违反《公约》第3条所取得的这些证据，没有在申请人的刑事审判中被排除使用，就会产生违反《公约》第6条的问题。在刑事诉讼中，无论是使用了基于违反《公约》第3条而取得的一个人的供述，还是使用了基于酷刑所产生的实物证据，都使得该程序在总体上是不公平的，违反了《公约》第6条的规定。

欧洲人权法院进一步认识到，本案在危急时刻存在着不同的、相互抵触的权利和利益。一方面，在审判中排除通常是可信的且以强迫形式获得的实物证据，将会妨碍有效地指控犯罪。无疑，犯罪的被害人和他们的家庭以及公众，在指控和惩罚犯罪方面有着利益，这种利益又是相当的重要。而且，当时的情况是，取得这些实物证据的目的不是进行刑事侦查，而是进行一个预防性的目的，即为了挽救一个孩子的生命。因此，其目的是为了保护《公约》第2条所规定的核心权利，即生命权。另一方面，被告人在刑事诉讼中有获得公正审判的权利，如果国内法院使用了违反《公约》第3条这一核心利益和绝对权利所取得的证据，那么对该程序的公正性就会产生质疑。这在确保司法诚信方面也存在着至关重要的公共利益。

欧洲人权法院强调，《公约》第3条中蕴含着一个绝对的权利。无论是对生命的保护，还是为了进行刑事定罪，都不能以《公约》第3条所保护的免遭虐待的绝对权利为代价，如果那样做，将会牺牲那些价值观念并对司法产生不信任。《公约》的确要求缔约国来保护生命权，然而，《公约》并没有强制缔约国通过违反《公约》第3条所禁止的方式或违反第6条公正审判权来保护生命权。纵然本案中，国家机构处在一个非常困难和局势紧张的情况下，所采取的是挽救生命的行为，但并没有改变一个事实，即他们是通过违反《公约》第3条所取得的供述和实物证据。如果承认这些通过违反《公约》第3条所取得的证据，会对执法者产生一个使用绝对禁止的方法来获取证据的动机。因此，原则上在审判中对违反《公约》第3条所取得的被告人供述和实物证据均予以排除。否则，该审判总的来说是不公正的。

欧洲人权法院注意到，在本案中，德国法院对申请人所犯的罪行予以认定，唯一地依靠了申请人在审判中所作出的新的、充分的有罪供述。而且，德国法院也考虑了新的供述的本质特征，该供述同样地在认定申请人有罪和判刑中起到重要的作用。在审判中所承认的额外证据并没有被国内法院用来证明申请人有罪，而是来检测申请人供述的真实性。这些证据包括J.死亡原因的验尸报告、申请人汽车留下的车辙印以及孩子尸体被发现的地点。德国法院进一步提及了相关的辅助证据，即申请人在取赎金并将其赎金藏匿在公寓中时已经被警察盯住了行踪。这一证据并没有受到《公约》第3条的污染，再结合J.姐姐的证词、勒索信、在申请人公寓中发现的犯罪计划日记以及在申请人公寓中发现和存入账户中的赎金等证据，能够证实申请人实施了本案的犯罪行为。可见，申请人所指责的实物证据在本案中并不是必需的，也没有被德国法院用来证明申请人有罪或者来对申请人量刑。同时，在本案的庭审中，申请人没有选择任何辩护，而是当庭向德国法院作出了供述。而且，申请人在作出供述以前，被告知了有权保持沉默以及其以前所作出的任何供述都不会用作指控申请人的证据。因此，德国立法和司法实践对通过《公约》第3条所禁止的方式取得的供述给予了足够的重视，在这方面，申请人已经恢复到了违反《公约》第3条之前所存在的状态。

欧洲人权法院得出结论，在本案中，德国法院没有排除受争议的实物证据，对申请人的定罪和量刑没有影响，申请人的辩护权和不自证其罪特权本身已经受到了尊重。因此，德国法院对申请人的审判在总体上是公正的，没有违反《公约》第6条第1款和第3款的规定。

四、对欧洲人权法院立场的评析

结合以上案例，我们不难看出，欧洲人权法院在对待被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力上采取了如下立场：

第一，欧洲人权法院的职责是确保缔约国恪守《公约》的义务，作为一般原则，除非国内法院采信被告人翻供后的庭前供述侵犯了《公约》所保护的权利和自由，否则，欧洲人权法院对国内法院采信该供述是否正确不去直接评判。欧洲人权法院在上述案例中多次强调，根据《公约》第19条规定，欧洲人权法院的职责是确保缔约各方恪守公约和议定书的承诺。当国内程序发生的时候，代替国内法院对事实认定和法律适用进行评估，并非它的职责。尽管其不受国内法院认定事实的约束，但一般情况下，欧洲人权法院不代替国内法院来发现事实和判断证据，除非国内法院的做法侵犯了《公约》所保护的权利和自由。《公约》第6条虽然规定了公正审判权，但对某一份证据是否具有证据能力和证明力问题，并没有设定具体的规则。这些都是各个国家国内法的重大问题。欧洲人权法院在《公约》第6条之下，并不拥有相应的管辖权去重新展开国内法律程序，或者用它自己对事实或国内法的认定来取代国内法院的认定。

就被告人翻供后的庭前供述而言，和其他证据一样，是否具有证据能力和证明力，以及有什么样的证据能力和证明力，这都是国内法院的事情，欧洲人权法院并不去直接评判。但是，欧洲人权法院对这一问题并未完全保持沉默。欧洲人权法院在面对申请人关于国内法院采信庭前供述的申诉时，总是将这一证据问题巧妙地上升到《公约》所保护的权利和利益之上，即通过审查国内法院的做法是否违反了《公约》所保护的核心权利和利益，来间接地对国内法院采信被告人翻供后的庭前供述是否正确施加影响和评价。这其中所保护的利益，既包括《公约》第3条不得施以酷刑以及不得施以非人道的或有损人格的惩罚或待遇，也包括《公约》第6条公正审判权中所确立的不自证其罪特权、沉默权、辩护权等权利，以及《公约》所保护的其他权利，甚至包括《公约》第8条规定的私生活和家庭生活受到尊重的权利，等等。我们知道，欧洲国家在刑事诉讼中，有的侧重于控辩制，有的则重于纠问制，在规范被告人翻供后的庭前供述方面有很大差异。欧洲人权法院将这一证据问题上升到其背后隐藏的核心权利和利益之中，通过审查作为整个诉讼程序是否是公正的来对国内法院采信被告人翻供后的庭前供述作出评价，既遵守了《公约》第19条的规定，又协调了欧洲各国的刑事证据制度，阐明了自己的态度和立场。

第二，欧洲人权法院主要通过《公约》第6条的公正审判权，来间接地对被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力作出评判。我们知道，证据能力与公正审判权虽具有重要的关联性，但二者并非同一概念。证据能力属于证据法的范畴，是指法律为证据进入法庭审判程序所设定的资格和条件，由国内法调整和规范[1]。而公正审判权源于英美法中“正当法律程序”理念，是指受到刑事指控的人以及在诉讼案件中权利和义务有待被确定的人，在侦查、起诉、庭审以及审判后所享有的不自证其罪、获得律师帮助、公开审判、上诉、刑事错案赔偿、不受重复追诉等一系列权利的总称[2]。公正审判权是权利的一种保障机制，属于广义上的人权法范畴，可由国际公约规范，如主要规定在《公约》第6条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条和第15条等条款中[3]。然而，在面对申请人对国内法院采信被告人庭前供述进行申诉时，欧洲人权法院并没有受到这一界限的禁锢，而是主要通过考察国内法院是否违反了被告人的公正审判权，来对整个诉讼程序包括国内法院采信庭前供述是否公正作出评判。主要包括以下方面：

一是国内法院在整个刑事诉讼过程中是否尊重了《公约》第6条的规定，这不仅包括审判阶段，也包括审前阶段。如在Panovits v.Cyprus案㉖中，欧洲人权法院强调，就刑事案件而言，即使《公约》第6条的主要目的是确保对“任何刑事指控”进行一个公正审判的话，那么也不意味着该条款不应适用于审前程序。一个案件被送到审判之前，一个公正的审判很可能会受到前面阶段不遵守《公约》要求的审前阶段的损害。《公约》第6条第1款和第3款（c）项，要求在最初的调查阶段就应该予以遵守。为了判断《公约》第6条所要实现的目的，即是否构成一个公正的审判，就必须在案件中考虑整个诉讼程序，这当然包括审前阶段。这就将被告人庭前供述的获取情况纳入整个诉讼程序进行总体评价。

二是国内法院是否充分尊重了辩护权。欧洲人权法院强调，在判断一个程序总的来说是否公平的时候，必须考虑辩方的权利是否受到了尊重。尤其是必须解释，申请人是否被给予了足够的机会对证据的真实性提出质疑，以及是否给予辩方机会对使用该证据提出反对意见。如在Alchagin v.Russia案㉗中，被告人在侦查阶段作出有罪供述，虽然该供述是在违反《公约》第3条所保护的绝对权利下取得的，但被告人在一审陪审团面前没有翻供仍然作出了有罪供述，而是在二审上诉阶段才翻供。欧洲人权法院认为，此种情况下，申请人的辩护权在一审阶段进行了有效救济，没有违反辩护权，因而国内法院认定该庭前供述具有证据能力和证明力，没有违反公正审判权。而在Panovits v.Cyprus案㉘中，被告人在侦查阶段作出了有罪供述，该供述仅仅是在违反了辩护权的基础上取得的，但在审判阶段被告人对侦查阶段的有罪供述进行了否认和翻供，国内法院仍旧采信了侦查阶段的有罪供述。欧洲人权法院认为，此种情况申请人的辩护权没有得到充分的救济，因而国内法院认定被告人庭前供述具有证据能力和证明力，违反了公正审判权。

三是保持沉默的权利和不自证其罪的权利是否受到了应有的尊重。欧洲人权法院重申，保持沉默的权利和不自证其罪的权利通常被认为是国际标准，是《公约》第6条所隐含着的核心概念。他们的基本原理是，保护被指控人免受官方不正当强迫，因此有助于避免司法不公和实现《公约》第6条的目的。尤其是不自证其罪权利，假定在刑事案件中，控方在证明被指控人有罪时，不依靠通过使用强迫或镇压这种摧毁被指控人意志的手段取得证据。这一权利与《公约》第6条第2款所规定的无罪推定的内容紧密相连。

四是国内法院所采信的证据质量，包括对该证据的可信性或精确性是否能够达到排除合理怀疑的程度。当在程序上没有出现不公平问题但所取得的证据缺乏其他证据的有力支撑时，即使该证据证明力非常强大且不存在不可信的风险，在采信该证据时亦应当慎重。而且，还必须确保证据可采性的程序是公正的，这是确保证据可信性的前提和基础。由此，欧洲人权法院通过对申请人辩护权、沉默权和不自证其罪特权的保护，间接地对国内法院认定被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力是否正确作出了评价。

第三，欧洲人权法院在判断国内法院采信被告人翻供后的庭前供述是否违反《公约》第6条时，不仅要看《公约》第6条本身所包含的不自证其罪、沉默权、辩护权等权利，而且还要考虑在取得该供述时，是否违反了《公约》所保护的生命权、禁止酷刑等其他权利。欧洲人权法院认为，在审查指控申请人的刑事诉讼程序在总体上是否是公正的时候，必须考虑侵犯《公约》所保护的利益性质。通常来说，适用违反《公约》所规定的核心的和绝对权利所取得的被告人供述等证据，总是会对程序的公正性产生严重的问题，即使该证据在认定被告人有罪中不具有决定性时，同样如此。欧洲人权法院在上述案例中，着重阐明了采信违反《公约》第3条获取的被告人庭前供述，对《公约》第6条所带来的影响。主要包括：

一是原则上，当某一国内法院认定通过违反《公约》第3条规定所取得的被告人庭前供述具有证据能力和证明力时，不论被告人翻供与否，总是会对程序的公正性带来严重的影响。如在Alchagin v.Russia案㉙中，欧洲人权法院宣称，《公约》第3条所保护的权利是绝对性的权利，刑事定罪不能够以违反《公约》第3条遭受虐待的代价来获得，如果这样，将会牺牲《公约》所保护的价值以及对司法公正造成严重的不信任。

二是欧洲人权法院进而强调，无论采信违反《公约》第3条所取得的被告人庭前供述，还是采信由此获取的实物证据，都会导致整个诉讼程序是不公正的。如在Gfgen v.Germany案㉚中，欧洲人权法院宣称，将违反《公约》第3条取得的被告人庭前供述作为证据，会导致整个诉讼程序在总体上是不公正的。这种态度，无需考虑该供述的证明价值以及该供述在证明被告人有罪的证据链条中是否起到决定性作用。并进而宣称，如果证明被告人有罪的这一实物证据，是通过违反《公约》第3条所取得的，那么，无论其证明价值有多大，至少不应该依赖它来证明被告人的犯罪行为。任何使该证据合法化的结论，都是《公约》制定者所应斥责的行为。换句话说，这是“披上了残忍的法律外衣”。

三是欧洲人权法院对违反《公约》第3条取得的被告人庭前供述和实物证据采取绝对排除的立场做了阐述。如在Gfgen v.Germany案㉛中，欧洲人权法院陈述到，一方面，在审判中排除通常是可信的且以强迫形式获得的实物证据，将会妨碍有效地指控犯罪。而且，当时的情况是取得这些实物证据的目的，不是进行刑事侦查，而是进行一个预防性的目的，即为了挽救一个孩子的生命，其目的是为了保护《公约》第2条所规定的核心权利，即生命权。另一方面，被告人在刑事诉讼中有获得公正审判的权利。如果国内法院使用了违反《公约》第3条这一核心的利益和绝对的权利所取得的证据，那么，对该程序的公正性就会产生质疑。这在确保司法诚信方面，也存在着至关重要的公共利益。欧洲人权法院最后强调，《公约》第3条中蕴含着一个绝对的权利。无论是对生命的保护，还是为了进行刑事定罪，都不能以《公约》第3条所保护的免遭虐待的绝对权利为代价。如果那样做，将会牺牲那些价值观念并对司法产生不信任。《公约》的确要求缔约国来保护生命权，然而，《公约》并没有强制缔约国通过违反《公约》第3条所禁止的方式或违反第6条公正审判权来保护生命权。因此，原则上，在审判中对违反《公约》第3条所取得的被告人供述和实物证据，均予以排除。否则，该审判总的来说是不公正的。

四是国内法院违反《公约》第3条取得了被告人的庭前供述，并不绝对地意味着违反了《公约》第6条的规定。实际上，违反《公约》第3条只是判断是否违反《公约》第6条的因素之一。如在Gfgen v.Germany案㉜中，申请人的有罪供述是在违反《公约》第3条下取得的，而且在庭审当天申请人就翻供了。德国法院审查后告知申请人，迄今为止其以前向警察、检察官和地区法官所作的任何供述，在证据上都不具有可采性。但在接下来的庭审中，申请人被告知享有沉默权的情况下，又当庭作出了有罪供述。据此，欧洲人权法院认为，德国法院对申请人所犯的罪行予以认定，唯一地依靠了被告人在审判中所作出的新的、充分的有罪供述。申请人已经恢复到了违反《公约》第3条之前所存在的状态，因而认定没有违反《公约》第6条的规定。

综上，虽然《公约》没有明确规定被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力问题，欧洲人权法院也不断地指出这是国内事务而不去直接评判。但是，欧洲人权法院在这一问题上并未完全保持沉默，而是将这一证据问题上升到《公约》所保护的核心权利和绝对利益中，对国内法院采信被告人翻供后庭前供述的证据能力和证明力，作出间接的评判。

注释：

①ECHR,Panovits v.Cyprus,no.4268/04,11/12/2008.

②ECHR,Alchagin v.Russia,no.20212/05,17/01/2012.

④ECHR,Jalloh v.Germany,no.54810/00,11/07/2006;ECHR,Teixeira de Castro v.Portugal,no.25829/94,09/06/1998.

⑤ECHR,Ocalan v.Turkey,no.46221/99,12/05/2005;ECHR,Imbrioscia v.Switzerland,no.13972/88,24/11/1993.

⑥ECHR,John Murray v.the United Kingdom,no.18731/91,08/02/1996;ECHR,Funke v.France,no.10828/84,25/02/1993.

⑦ECHR,Saunders v.the United Kingdom,no.19187/91,17/12/1996;ECHR,Heaney and McGuinness v.Ireland,no.34720/97,21/12/2000;ECHR,J.B.v.Switzerland,no.31827/96,03/05/2001;ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,05/11/2002.

⑧ECHR,Khan v.the United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000;ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,05/11/2002.

⑨ECHR,T.v.the United Kingdom,no.24724/94,16/12/1999.

⑩ECHR,T.v.the United Kingdom,no.24724/94,16/12/1999;ECHR,S.C.v.the United Kingdom,no.60958/00,15/06/2004.

⑪ECHR,Schenk v.Switzerland,no.10862/84,12/07/1988;ECHR,Jalloh v.Germany,no.54810/00,11/07/2006;ECHR,Teixeira de Castro v.Portugal,no.25829/94,09/06/1998.

⑫ECHR,Jalloh v.Germany,no.54810/00,11/07/2006;ECHR,Khan v.the United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000;ECHR,P.G.and J.H.v.the United Kingdom,no.44787/98,25/09/2001;ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,05/11/2002.

⑬ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,05/11/2002.

⑯ECHR,Yaremenko v.Ukraine,no.32092/02,12/06/2008;ECHR,Pavlenko v.Russia,no.42371/02,01/04/2010;ECHR,Shishkin v.Russia,no.18280/04,07/07/2011.

⑰本案中，申请人在一审陪审团审判期间没有翻供，而是在二审上诉期间翻供，并对庭前供述提出了质疑，但欧洲人权法院没有单独评价。

⑱《德国刑事诉讼法典》第136a条，对禁止使用的审讯方法规定如下：“（1）被指控者有根据自己的意志作出决定的自由，不应受到虐待、引诱、疲劳审讯、身体干涉、施加药物、痛苦、欺骗或催眠的不正当对待。在刑事程序中，强制仅仅适用于法律所允许的情况。在刑事诉讼中对不允许被指控者施加威胁措施，向被指控人表达不真实的前景依法被禁止。（2）不允许使用损害被指控者的记忆力或理解和接受一个被给与情景的能力的措施。（3）即使在被指控者同意的情况下，也不得适用（1）和（2）的措施。通过违反这一禁止所取得的陈述将不得作为证据使用，即使被指控者同意使用也同样如此。”

⑲ECHR,Heglas v.the Czech Republic,no.5935/02,01/03/2007;ECHR,Schenk v.Switzerland,no.10862/84,12/07/1988;ECHR,Teixeira de Castro v.Portugal,no.25829/94,09/06/1998.

⑳ECHR,Khan v.the United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000;ECHR,P.G.andJ.H.v.theUnitedKingdom,no.44787/98,25/09/2001;ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,05/11/2002.

㉑ECHR,Khan v.the United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000;ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,05/11/2002.

㉒ECHR,Khan v.the United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000;ECHR,P.G.and J.H.v.the United Kingdom,no.44787/98,25/09/2001;ECHR,Bykov v.Russia,no.4378/02,10/03/2009.

㉕ECHR,Saunders v.the United Kingdom,no.19187/91,17/12/1996;ECHR,Heaney and McGuinness v.Ireland,no.34720/97,21/12/2000;ECHR,Jalloh v.Germany,no.54810/00,11/07/2006.

㉖ECHR,Panovits v.Cyprus,no.4268/04,11/12/2008.

㉗ECHR,Alchagin v.Russia,no.20212/05,17/01/2012.

㉘ECHR,Panovits v.Cyprus,no.4268/04,11/12/2008.

㉙ECHR,Alchagin v.Russia,no.20212/05,17/01/2012.

参考文献：

[1]陈瑞华.刑事证据法学 [M].北京：北京大学出版社，2014：91-92.

[2]熊秋红.公正审判权的国际标准与中国实践[J].法律适用，2016（6）：23-27.

[3]张吉喜.公正审判权引论[J].河北法学，2013（12）：2-11.