宽恕政策与反垄断私人执行中证据开示制度的冲突解决——以欧盟《损害赔偿诉讼指令》为例

剌 森

(北京工商大学，北京 100048)

一、宽恕政策与证据开示的冲突

反垄断诉讼中的一大障碍在于原被告之间的信息不对称，原告作为垄断协议或行为的受害者往往缺乏必要的相关证据而难以在诉讼中证明行为的违法、因果关系及计量损害；同时，被告也有可能面对同样的证据上的困难。为此，欧盟在其《损害赔偿诉讼指令》(以下简称《指令》)中规定在成员国普遍建立一个最低限度的证据开示制度。相关条文为《指令》第5条到第8条，其中，第5条为欧盟境内的证据开示制度提供了基本规则和框架，包括原被告双方都可以向法院申请开示对方以及第三方所持有的证据，第6条和第7条分别规定了竞争执行机关持有证据的开示和使用证据的限制，第8条设置了开示制度的处罚条款。证据开示制度意在通过减轻举证的困难，以鼓励受害人提起反垄断私人诉讼，但其中有争议的是开示竞争法执行机关在公共执行中所持有的相关证据，尤其涉及宽恕申请人的相关证据，其可能在一定程度上抑制了原有公共执行中宽恕制度的有效性。

二、宽恕政策与反垄断私人诉讼证据开示的冲突

(一)宽恕政策对于私人执行的意义

宽恕政策对于私人执行最大的意义在于成功的公共执行可能带来大量的后继民事损害赔偿诉讼。反垄断公执行中的宽恕政策产生于美国反垄断法，其目标在于刺激卡特尔成员主动向执行机关坦承其违法行为，并且为调查提供必要信息。对于反垄断执行，宽恕政策毫无疑问会增加卡特尔的发现率。欧盟竞争法的宽恕政策于1996年引入，并且分别于2002年和2006年进行了较大幅度的改革。其中，2002年和2006年的改革主要是针对于提高其适用的透明性和确定性，目前委员会的通告(Commission’s Notice，2006)设计了一个阶梯状的罚款减免。以此，只有第一个申请人可以被授予罚款的免除，如果他提供的信息和证据足以使委员会针对卡特尔“开始执行一个有目标的调查”或“认定一项违法”。如果他们不能获得豁免，仍然有机会减轻罚款，如申请人提交具有“重要附加价值”(significant added value)的相关证据可能会获得罚款的减轻。[1]其中，减轻幅度为，第一个申请者可以获得30%～50%的罚款，第二个申请者为20%～30%的罚款，之后的申请人最多减轻20%的罚款。2002年和2006年的两次关于透明性和确定性的改革明显改善了欧盟宽恕政策的有效性，依据相关统计，在1996年到2002年，只有16个申请案件；2002年到2005年，这一数字提升到167件；2006年到2008年，申请案件数量为80件。在侦查卡特尔方面，1996年到2007年，宽恕政策针对34个申请案件带来共计45亿欧元的罚款。因此，透明性和确定性是宽恕政策能否成功的关键要素，换言之，其能最大程度鼓励卡特尔成员参加宽恕程序，故私人诉讼证据开示制度的设计应当考量宽恕制度的透明性和确定性的保护。

(二)欧盟法院与委员会的不同观点

欧盟《反垄断损害赔偿诉讼指令》提供了当事人从反垄断执行机关(包括欧盟委员会及国内竞争法执行机关)获得必要证据的途径。首先，《指令》设计了一个最低程度的开示制度，要求证据开示是基于合理正当的理由，包括有相关证据和事实足够支持诉讼的可信度，同时开示应当符合比例原则，即诉讼或抗辩能在多大程度上被相关证据和事实所支持，开示的范围和成本是否包含秘密信息、公共执行的有效性是否得以保障等因素都应合理考量。

与欧盟法院观点不同的是，在宽恕通告中，委员会明确表达了对于当事人获得反垄断执行机关所有证据的担忧，其担心这一证据获得制度可能会损害卡特尔成员与执行机关合作的有效性。委员会接着指出，这样一个不利的效果可能会损害第81条EC的公共执行有效性，并且进一步侵害私人执行(后继诉讼)。为此，委员会坚持对公共执行的完全保护，白皮书中建议在反垄断诉讼中建立“当事人之间的一个最低程度的证据开示”，并且“对宽恕申请人的合作声明(corporate statement)采取合适的保护”。委员会在National Grid案中提出观点，虽然罚款的免除或减轻不能免除(宽恕)申请人所应承担的因违反欧盟竞争法带来的民事责任，但关键证据的开示不可避免地将申请人置于一个不利的位置，因为申请人难以在后继民事诉讼中挑战委员会的意见。因此，相关的问题涉及是否所要求获得的文件符合诉讼的目标，是否有其他文件可以作为替代所要求获得的文件，以及是否文件是否运用于诉讼，而非敲诈和解或非法取证。

三、可能的冲突解决方式

如上所述，欧盟的反垄断损害赔偿诉讼指令意图在公私执行中寻求一个平衡，在允许受害人有机会从公共执行机关获得相关证据的情况下，为卡特尔成员申请宽恕制度的积极性提供一个基本的保护。《指令》中规定的暂时禁止基本上不会妨碍当事人获得这一证据，因为时效会因公共执行中止或中断。[2]一个较为有争议的并且同时可能会影响当事人起诉的问题是宽恕声明的完全禁止，即宽恕声明在私人诉讼中是否有不可替代的关键作用。

首先需要注意的是，在后继诉讼中，卡特尔的受害者仅需要证明其承受的损害以及被诉行为与损害之间的因果关系，无需再证明违法行为的存在。大多数欧盟成员国法院，如英国、德国法院普遍对原告在因果关系证明责任上要求较高(99.9%)，而对于损害计算上证明责任较低。针对卡特尔的因果关系，《指令》第17条第2款规定：“卡特尔的违法应被推定为造成损害。侵权人应有权反驳这一推定。”这一推定很大程度上减轻了原告证明因果关系的负担。除此之外，《指令》为了减轻间接购买人证明损害的证明责任，在第14条第2款设计了一个对于间接购买人承受损害的可反驳推定，这一推定也包含了因果关系的推定。总的来说，在目前的指令规定下，卡特尔受害者在后继诉讼中证明因果关系的难度已经有很大程度上的减轻。

当然，如果被告能够证明卡特尔不产生损害的可能性，以上因果关系的推定不再适用，原告就需要再次证明因果关系的存在。以德国水泥卡特尔(后继诉讼)的审理为例，在证明因果关系上，计量经济学分析被运用于证明受害人承受的损失与卡特尔之间的因果关系，为此，法院所任命的专家、被告所任命的专家及德国联邦卡特尔局都分别提供了相应的计量经济学分析。尽管计量经济学被普遍认为是证明卡特尔损害的最佳方式，但其是否能在诉讼中被适用取决于是否有足够的数据支持回归分析。因此，基本上来说，原告的举证负担的减轻会减弱证据开示的需要，但在个案中还存在需要披露执法机关掌握的相关信息或数据的必要性，因此欧盟法院所坚持的个案审查具有一定的合理性。

四、结论

我国也在《反垄断法》第46条第2款中规定了宽恕制度，以鼓励垄断协议的参加者主动向执行机关提供“重要证据”，并获得处罚的减轻或免除。与欧盟宽恕制度仅限于卡特尔所不同的是，我国《反垄断法》规定的垄断协议不仅包括横向协议，还包括纵向协议，尽管纵向协议通常不具有横向协议的隐蔽性。自2008年反垄断法实施以来，宽恕制度已经相当程度地被运用在发改委和工商总局的执行过程中，所涉案件诸如2010年的广西米粉价格卡特尔案、2012年的广东海沙价格卡特尔案、2013年的婴幼儿配方奶粉案(维持转售价格)和浙江保险价格卡特尔、2014年的汽车零部件价格卡特尔案等。一个需要回答的问题是，反竞争协议或行为的受害人是否可以向公共执行机关申请相关证据，这对于反垄断的后继诉讼意义重大。在反垄断民事诉讼司法解释中没有关于执行机关意见在民事诉讼中的效力以及证据获得的相关条款，需要解决的问题包括：是否执行机关的最终意见在民事诉讼中具有证明效力；是否一个公共执行的利害关系人可以被允许申请查看不涉商业秘密的被公共执行机关持有的证据；在民事诉讼缺乏证据开示的传统之下，是否执行机关可以作为法庭之友参加民事诉讼并提出相关意见；是否公共执行所持有的证据能够通过《民事诉讼法》中第64条第2款规定的法院依职权调查取证获得。