国际货物买卖中的“习惯做法”——基于CISG案例的实证研究

罗 芳

（厦门大学嘉庚学院，福建 漳州 363123）

引言

在国际商事交往中，习惯做法发挥着极其重要的作用。人们在使用这一表述时有广义和狭义之分。广义上的习惯做法包括两类，一是特定当事人之前的习惯做法，二是某一区域或某一行业商人们普遍认可的习惯做法，前者也被称为“主观惯例”，后者则被称为“客观惯例”。[1]狭义上的习惯做法则专指特定当事人之间的“主观惯例”，与“客观惯例”相区别。

《联合国国际货物销售合同公约》第9条（以下简称“公约”或“CISG”）分别规定了习惯做法（practice）和商事惯例（usage），其中“习惯做法”专指特定当事人之前的习惯做法，即上文中提及的“主观惯例”；“商事惯例”则指在一定范围内被普遍接受的习惯做法，即上文所提之“客观惯例”。

本文以下所称习惯做法，均指与商事惯例相区别的狭义上的“习惯做法”。本文的研究对象限于特定双方当事人之间的习惯做法，仅对特定当事人双方具有约束力，并不为外人所普遍知晓、遵循。[2]

一、习惯做法的认定要素

习惯做法是特定交易中的合同双方当事人之间，在先前交易中重复采用的、并且诚信的当事人有理由相信会在今后的交易中再次出现的交易行为，它可以用于解释当事人的意图和其他行为。[3]基于现行公约和国内立法的规定，习惯做法的约束力已无需存疑。但现行规则未就如何认定习惯做法设置具体标准和指引。习惯做法的确立应当同时具备客观要素和主观要素，包括客观上的重复行为和主观上的内心确信。

重复行为和内心确信存在于相对封闭的当事人之间，居中裁判者需要根据个案的具体情况判定是否存在“重复行为”和“内心确信”。以下从实证角度分析法官在认定“重复行为”和“内心确信”时所遵循的标准和路径。①

（一）客观要素——重复行为

大量的案例说明，习惯做法的确立需基于一定的时间持续（lasted for some time)和数次的合同往来(multiple contracts)。[4]“重复行为”的存在需要两个条件：一是充分条件：当事人之间的交往持续一段时间；二是必要条件，双方当事人之间存在多次相同行为。因此，客观要素的考察有两个标尺，一为时间标尺，二为频率标尺。

第一，时间标尺：重复行为需要建立在一定长度的时间轴内。一般来讲，合作时间越长，经常出现相同行为的可能性越大。在CISG官网所公布的一系列关涉习惯做法的案例中，当事人之间大都持续了较长时间的贸易往来，在一定时期内保持着稳定的合作关系，短则一年，长则数十年，最常见的是保持了两年以上的贸易往来。在斯洛伐克最高法院审理的一个案件中，二审法院认为，买卖双方在几年（several years)的交易中，通过习惯做法确立了付款时间。②荷兰阿纳姆地区法院在2007年所作出的判决中，则明确指出，当事人之间虽然有交易，但没有稳定的商事交往，无法认定已经确立习惯做法。③

第二，频率标尺：重复行为是指“多次”相同做法。何谓“多次”没有一个确定的标准，相关判决书中多见“several,dozen of，multiple ”等措辞，也有的提及具体的行为次数。如，西班牙巴塞罗那省法院在2014年的一个判决中，认为双方通过6次重复行为，确立了习惯做法——买方此前接受了卖方开出的6张发票，发票均使用意大利语，卖方可以循习惯做法继续提供使用意大利语的发票。④

部分案例则从反面说明何谓“非多次”。如，瑞士巴塞尔地区法院在1997年的一个判决中否定了原告认为两次相同行为构成习惯做法的主张。⑤同样，德国杜伊斯堡地区法院在2000年的一个判决中指出，尽管双方在之前的两次交易中均采用了相同的方式，但两次的频次过低，无法确立习惯做法。⑥

习惯做法一般要求当事人之间的商业往来持续一段时间，且达到一定交易次数。司法实践一般认为，在仅有的两次以同样方式处理的情况下，这种持续时间和重复次数的绝对值较低，不具有重复性。[5]

（二）主观要素——内心确信

习惯做法应为双方所知晓并予以接受，双方由此产生将来在同等环境下采取相同行为的合理期待，即彼此对习惯做法存有内心确信。

第一，知晓和接受

一方当事人的重复行为若要成立习惯做法，约束双方当事人，必须为对方所知晓，并得到对方的接受和认可。如上文提到的2014年西班牙法院审理的案例中，买方收到卖方寄送的发票后，虽未作出任何意思表示，但随后接收了卖方所发送的货物。买方接收货物的行为，说明买方主观上认可卖方寄送发票即订立合同的缔约方式。相反，2007年荷兰斯海尔托亨博斯法院否定了卖方基于习惯做法将所有权保留条款并入某一交易的主张，⑦卖方在发票中列明了所有权保留条款，这一条款始终出现在之前的发票中。一审法院认为，买方收到发票后未提出异议，视为接受所有权保留条款。二审法院则认为，尽管双方之间有长期的交易（regular basis)，但买方的沉默不能视为接受这一条款。

在奥地利最高法院审理的一个案件中，法院也指出，习惯做法必须依据公约第8条第1款⑧得以确立，即一方应当知晓对方的意图。⑨本案中，卖方主张，双方磋商过程中卖方提出的标准条款应当视为合同的一部分。一审法院认可卖方的主张，二审法院推翻了一审的认定，最高法院最终支持了二审法院判决。最高法院认为，尽管双方经过磋商可以形成习惯做法，但本案中卖方的所主张的标准条款并未被买方所知晓和认可，未构成习惯做法。

第二，合理的期待

双方经过重复行为，就这一行为的持续产生了合理期待，就此形成习惯做法，约束当事人此后的行为。在法国格勒诺布尔上诉法院审理的一个案件中，卖方在连续数个月之内履行了买方的订单，并未要求买方立刻履行付款义务。后卖方将国际业务的收款事项委托代理人，因代理人不接受买方的账户，卖方立刻中止了与买方的合作，未就新的订单发货。法庭认为，依据买卖双方多年合作所建立的习惯做法，买方有理由相信卖方会履行订单下的发货义务，卖方未善意考虑买方利益，突然中止与买方的合作，应承担违约责任。⑩

相反，在2014年4月22日荷兰海牙法院判决的案件中，！法庭则认为，虽然买卖双方之前已经签订过七份协议，但当在之前交易中，买方未曾注意到合同中的一些标准条款，且之前的交易中并未用到这些条款。卖方未能证明其告知过买方这些条款，且未能证明买方有合理的机会注意到这些条款。所以，卖方认为这些标准条款成为合同的一部分的主张不符合合理期待，不构成习惯做法。

（三）证明责任

与商事惯例的证明责任一样，主张存在习惯做法的当事人需证明习惯做法已确立。我国《合同法司法解释（二）》第7条也有相应的规定。@

就习惯做法的客观要素而言，当事人需证明彼此交易的稳定持续和相同行为的多次发生。主张习惯做法的当事方想要证明双方存在一段时间稳定的商业往来，并不困难，订立合同和履行合同的证明均可以作为证据。实践中，有的当事方提供合同项下的发票，有的提供证人证言，有的提供往来的文件资料，以证明双方多次合同下的重复行为。

就习惯做法的主观要素而言，当事人需证明双方的知晓和合理期待。纵观本文所搜集的案例，法官较少专门就习惯做法的主观要素进行分析和论证。这并非意味着习惯做法的确立无须考虑主观要素，相反，这恰恰说明主观要素往往附随着当事人的客观行为不证自明。重复行为是当事人之间的相互往来行为，其存在理应为双方当事人所知晓。当一方重复某一行为，另一方一直予以接受，这一接受就在双方之间产生了默认和合理期待，即在将来的交易中一方可继续相同的行为，另一方也将继续接受。一般而言，除非当事人提出反证，证明某一重复做法并未被自身所知晓和接受，对方的期待并不合理，才能否定“重复行为”构成习惯做法。

综上，习惯做法的确立需符合两个要素，一是客观要素，即双方的贸易往来持续了一定的时间（一般在一年以上），并存在重复行为（一两次相同行为不构成重复行为），主张习惯做法的当事人需举证证明；二是主观要素，即双方之间对该行为的继续存在心理上的认可和合理期待。当客观要素成立，主观要素往往不证自明，否定习惯做法的一方需证明主观要素不成立。

（四）例外

上述案例和分析表明，一般情形下，双方之间有多次合同交易，且在交易中多次采用相同做法，才能确立习惯做法，实践中也存在一些例外。

第一，当事人订立合同之前的“磋商”行为（尚未“交易”），也可形成习惯做法。前文中提及的奥地利最高法院在1996年案件中阐述了这一观点。法院在判决书中指出，若是在合同订立前的磋商过程中，一方当事人表明仅在某一特殊情形下才能订立合同，那么合同订立之前的磋商过程也可以就“特殊情形”确立习惯做法。本案中由于买方并不知晓卖方的特殊意图，因此未形成习惯做法。#2002年奥地利格拉茨高等地区法院在一个国际肉类买卖纠纷中也指出，由于卖方在磋商过程中明确表明双方订立合同需要以其贷款信用公司接受买方信用为前提，而买方最终未能获得卖方信用公司的认可，因此双方之间的合同无法成立。两个案例均说明，一方当事人在磋商时多次提出的特殊订约条件，若被另一方所知晓和认可，即可视为双方订立合同的习惯做法。$

第二，一方当事人的行为形成明显的合理期待，“两次”相同行为也可以形成习惯做法。上海高级人民法院在2011年的一个上诉案件中，认定了两个授权书形成的习惯做法。在2006年8月到2007年期间，卖方向买方提供吸尘器、扫地机等清洁用品。2006年8月，卖方签发一份授权书，授权买方出售其品牌清洁用品，并表示希望与买方建立长期的合作关系。2007年2月，卖方又签发第2份授权书，内容和第1份相同。2008年1月，卖方突然向其中国客户发函，将其产品独家授权给另一公司销售。买方因无法处理之前从卖方购买的存货及合作的突然中断遭受一定的损失，遂要求卖方予以赔偿。法庭指出，卖方签发两份授权书，在授权书中承诺建立长期的合作关系，买方有理由相信卖方的授权将继续，双方之间就授权形成习惯做法，卖方违反习惯做法，突然终止授权的行为属于违约行为，应承担相应的赔偿责任。%

二、习惯做法的表现形式

国际贸易中，任意双方当事人都可能基于特定的交易习惯确立彼此之间特有的习惯做法。从搜集的案例可见，商人们之间确立了形形色色的习惯做法，包括缔约过程的习惯做法和履约过程的习惯做法。

（一）合同的订立

第一，合同订立的形式要件：双方当事人之间可通过习惯做法建立起“合同订立必须遵循特定形式”的特殊规则。中国国际贸易仲裁委员会在2008年一个仲裁案件中，认定当事人之间通过习惯做法确立了订立合同的特殊形式要求——必须有双方的签字，若未满足这一形式要求，当事人之间的合同不成立。^

第二，合同订立的条件：双方当事人之间可通过习惯做法确立彼此订立合同的前提条件。如前文提及2002年奥地利格拉茨高等地区法院在一起纠纷中认定，当事人之间通过习惯做法确立了彼此订立合同的特殊条件——卖方的贷款信用公司接受买方信用，是双方订立合同的前提。&

第三，合同订立的方式：前文提及的2014年西班牙法院审理的案件中，法院认定，当事人可通过习惯做法，确立了“不作为、无异议”即构成承诺、合同得以订立的习惯做法。2013年西班牙最高法院曾审理过一个类似案件。该案中，买方收到卖方开出的发票，未做出任何回应。卖方随即按发票内容发货，买方否定双方之间合同的成立，拒绝履行收货和付款义务。法庭认为，买卖双方已经通过之前的多次交易建立起特殊的习惯做法，即卖方开立发票，买方接收卖方按发票发送的货物，买方的不作为、无异议即成立合同。*

（二）合同的履行

实践中，买卖双方可循习惯做法履行交货交单义务。包括货物检验的方式、交货时间、发票的开具、付款的时间以及开具信用证的条件等。

1.卖方义务的履行

第一，货物检验方式：中国国际贸易仲裁委员会在2006年的一个案件中，认为双方就货物检验确立了习惯做法。仲裁庭指出，在双方以往的交易中，均将中国出入境检验检疫局在装运港的检验结果作为基本的、最终的决定货物是否符合质量要求的依据，这一货物检验方式已经形成习惯做法。(

第二，卖方的交单义务：前文提及，2014年西班牙巴塞罗那省法院审理的一个案件中，买方主张，卖方提供的发票使用了意大利语，而不是西班牙语，交付的单据使用语言不当。法庭认为，双方之前的多次交易中，卖方所提供的意大利语或英语发票均被买方所接受，双方当事人之间已经确立使用西班牙语或英语开具发票的习惯做法。)

第三，卖方交货时间：2007年美国仲裁协会在一个仲裁案件中认为，在买卖双方长期的交易中，买方对卖方迟延几天交货的行为给予认可，由此双方之间确立了交货时间可以灵活化的习惯做法，卖方迟延几天交货不构成违约。_

第四，卖方交货方式：2009年荷兰鹿特丹地区法院审理的一起案件中，法庭认为，买卖双方通过习惯做法确立了交付货物的具体方式：卖方将货物送至买方商店，商店经理或工作人员当场验货并在提单上签字，然后将提单交还卖方司机，即视为货物已经交付。+

2.买方义务的履约

第一，买方付款时间：斯洛伐克最高法院在2008年的一个案件中，认为当事人通过多次交易，就付款时间确立了习惯做法，买方可在发票开出后180天付款；1另一个仲裁案件中，仲裁庭认为双方通过习惯做法，确立了买方的付款条件：一是买方从最终的买方处获得了相同价值的人民币，二是卖方向买方交付了装运单据。由于本案中买方尚未从其下家获得货款，因此买方尚无需承担向卖方付款的义务。2

第二，买方的开证义务：在广东省高级人民法院2005年审理的一个案件中，法院认为，在双方数十个合同交易中，已经确立了一个习惯做法——卖方需在买方开立信用证之前，告知信用证相关的最新信息，包括受益人的银行地址，受益人的名称、地址、账户号码等。本案中，买方在约定的开证日期前通过电话要求卖方提供最新信息，而卖方未按习惯做法提供信息，因此买方未开立信用证的行为不构成违约。3

（三）违约救济

合同履行过程中，若一方出现违约行为，相对方有多种违约救济措施可供选择，损害赔偿的计算也颇为复杂。当事人可以通过习惯做法确定违约救济的方式及损害赔偿额的计算标准。

在ICC裁决的一个案件中，仲裁庭认定，买卖双方通过一系列的交易确立了习惯做法：卖方的货物有缺陷时，应当及时交付替代物。4

西班牙法院在2013年的一个案例中，认可了当事人之间计算损害赔偿额的一个特定公式。本案中，卖家为提供汽车尾灯零件的生产商，买方为大众公司提供汽车尾灯，从卖方处购买相关零件。自2008年5月开始，买方收到大众公司的投诉，其供应的汽车尾灯因出现故障，买方随即向卖方发出通知，要求卖方承担赔偿责任。法庭认为，当事人之间确立的关于损害赔偿额计算的习惯做法（TECHNICALFACTOR公式），对当事人具有约束力。5

本文尚未搜集到当事人就合同的解除确立习惯做法的案例。尽管就合同的解除确立习惯做法并不存在理论上的障碍，但实践中出现此类习惯做法的几率极低。一般而言，一方根本违约，另一方才会采用解除合同这一“极端”的救济手段。“解除合同”必然给双方的相互信任和未来的合作造成障碍，很难出现“多次”解除合同后，双方依旧保持稳定长期合作的情形。因此，习惯做法常见于合同的订立和履行，鲜见于合同的解除。

三、习惯做法的效力

习惯做法产生效力的前提是“已经确立”。一旦认定习惯做法存在，即在双方当事人之间产生效力，除非双方有明确的相反的意思表示。

（一）习惯做法的生效条件

调整国际贸易的国际公约、国内立法等大都明确认可“习惯做法”的效力。公约、《国际商事合同通则》以及我国《合同法》均作出了高度一致的规定。

公约第9条第1款一并认可了习惯做法与商事惯例的效力，并分别规定了二者对当事人产生约束力的前提条件：商事惯例得以适用的条件是当事人业已“同意”；习惯做法得以适用的前提则是已经“确立”。6

《国际商事合同通则》第1.9条第1款规定，当事人各方受其约定的任何惯例和其相互之间确立的任何习惯做法的约束。

《合同法》第125条规定“交易习惯”可用于确定合同的条款的含义，7《合同法司法解释二》第7条对“交易习惯”做了进一步说明，依据该条，交易习惯包括两类，一是当事人知道或应当知道的某一领域或行业的做法，即商事惯例；二是当事人双方经常使用的习惯做法，即本文所称之“习惯做法”。

公约和通则的行文基本一致，《合同法》对习惯做法的规定借鉴了而规定，但在行文上稍有区别：公约和通则规定的是“已确立”，《合同法》则采用了“经常使用”的措辞。《合同法》虽附加了“经常使用”的条件，但“经常使用”本就是“习惯”的应有之义。因此，依据上述国际立法和国内立法，双方当事人之间的习惯做法一经形成，即具有效力。8

（二）习惯做法的效力层级

在特定交易中，当事人之间已经建立起来的习惯做法自动产生拘束力，除非当事人明确、及时地否认这种被重复的行为。[6]因此，明示的合同条款优于习惯做法，习惯做法优于商事惯例和国际公约。

1.习惯做法与合同条款

其一，习惯做法可用于解释或补充合同条款。国际贸易环境复杂，双方在合同中难以将所有的细枝末节、法律问题均一一考虑周全，并做出明确的约定。当双方就某些问题没有约定或约定不明时，可以通过习惯做法补充合同内容或解释合同的条款。上文中提到的通过习惯做法确定的货物检验标准、货物交付方式等，即是对合同约定的解释和补充。我国《合同法》第125条也规定，当合同条款的解释出现争议，交易习惯是解释合同条款的依据之一。

其二，明示的合同条款优于习惯做法。习惯做法与合同条款相冲突时，合同条款优先于习惯做法。基于意思自治原则，若当事人之间的习惯做法已经明确为合同条款所排除，合同的约定应当优于以往的习惯做法。

当合同的解释出现争议时，按照习惯做法进行解释，相反，若合同条款清晰明了，无须启动习惯做法来明确条款的含义。因此，明示的合同条款无疑应当优于习惯做法。学者论文中，曾提到“习惯做法的效力优先于合同条款”，[7]此处的“合同条款”并非指明示的合同条款，而是指“商事惯例”。9

2.习惯做法与公约

依据公约规定，当事人可以约定排除公约的适用，或是改变或排除公约某一部分的效力。0若习惯做法与公约的规定相冲突，习惯做法优先。

前文曾提及，在2013年西班牙最高法院审理的一个案件中，法庭认可了当事人之间习惯做法对公约第18条第1款的排除。本案中，买方收到卖方开出的发票，未做出任何回应。卖方随即按发票内容发货。买方否定双方之间合同的成立，因依据公约第18条第1款的规定，沉默和不作为不构成承诺。-法庭认为，买卖双方已经通过之前的多次交易建立起特殊的习惯做法，即卖方开立发票，买方接受卖方按发票发送的货物，买方的不作为、无异议即构成承诺，合同成立。买卖双方之间的习惯做法优于公约规定，本案中合同依据习惯做法已经订立，买方应承担违约责任。=

法国格勒诺布尔法院早在1999年也作出过相似的判决。该案中，买方诉诸法庭追究卖方未交货的赔偿责任。卖方则认为，其未对买方的订单予以答复，依据公约规定，双方合同不成立。法庭则认为，在双方此前一年的交易中，卖方均在未回复买方订单的情形下直接发货，说明双方已经确立习惯做法：卖方的沉默无异议即说明接受买方的订单。卖方此次拒绝发货的行为，构成违约。Q

3.习惯做法与商事惯例

商事惯例是某一行业某一领域的“普遍的习惯做法”，习惯做法是特定当事人之间的“特殊的习惯做法”，若当事人之间的建立了不同于商事惯例的习惯做法，毋庸置疑应遵循意思自治原则，“特殊优于一般”。在前述天津高级人民法院审理的案件中，法院认定，当事人双方已经通过习惯做法对DAF贸易方式进行了更改，当事人之间的习惯做法优于商事惯例，此时判断双方当事人权利义务的标准应为当事人之间的习惯做法，而不是作为商事惯例的《国际贸易术语解释通则》。W

（三）习惯做法的效力范围

第一，习惯做法适用于“相同”的交易

此处的“相同”交易，是指“相同当事人”之间就“相同标的”的交易。在德国法院萨尔布吕高等法院2007年审理的一个案件中，买方起诉卖方对货物包装不当，应承担相应的赔偿责任。卖方则认为，双方之前所交易的货物均采用同样的包装方式，包装方式已经成为习惯做法，约束买卖双方当事人，本次货物包装循习惯做法，不构成违约。法庭认为，因双方本次交易的货物与之前交易的货物不同，所以不适用习惯性的包装方式。E在2008年中国国际贸易仲裁委员会的一个裁决中，仲裁庭也认定，由于卖方此次交付的货物所用面料与以往的货物所用面料不同，双方之前交易中确立的习惯做法与本次交易无关，不能用于确定本次合同项下的权利义务。R

第二，习惯做法的溢出效力

西班牙法院在2013年的一个案例中表明，当事人之间的习惯做法具有一定的溢出效力。前文曾提及过该案。买方为大众公司供应汽车尾灯，从卖方处购买相关零件。换言之，买方为大众公司的一级供应商，卖方为大众公司的二级供应商。后因汽车尾灯出现质量问题，大众公司向买方提出索赔，买方继而向卖方追偿，并要求卖方依据买方与大众公司之间的赔偿标准进行赔偿。卖方拒绝，认为买方与大众公司之间的习惯做法只能约束双方，不能约束身为第三方的卖方。法庭认为，卖方和买方实际上都是大众公司的供应商，作为一级供应商与大众公司之间的习惯做法，同样对二级供应商有约束力。在一个供应链上，习惯做法具有一定的溢出效力。T

四、结论

国际商事交往错综复杂，当事人之间的合同往往无法细致入微，涵盖所有的法律问题。实践中，当事人之间的习惯做法可补充和解释合同条款，确定双方的权利义务。国际立法明确认可习惯做法的约束力，各国司法实践则就习惯做法的认定和适用明确了相应的要素和标准。

第一，当事人之间已确立的习惯做法，对当事人具有约束力，习惯做法包括缔约过程中和履约过程中的习惯做法。

第二，当事人之间习惯做法的确立应同时符合客观要素和主观要素。客观要素是指双方在一段持续时间内的反复行为，主观要素是双方在内心的确信。若客观要素证成，主观要素一般不证自明，除非当事人提出反证。

第三，习惯做法一经确立，即具有效力。习惯做法用于解释和补充合同条款，其优于立法和商事惯例，但被明示的相冲突的合同条款所排除。

第四，习惯做法一般适用于“相同”当事人之间的“相同”交易，在特殊情况下，具有溢出效力。

【注 释】

①实证分析的案例大部分来源于CISG官方网站所公布的相关案例，案例标注顺序为：国别，法院，判决时间，案号，极少数仲裁案例无案号。

②Slovak Republic,Supreme Court,30 April 2008 Court,1 Obdo V 89/2007.

③Netherlands,Rechtbank [District Court]Arnhem,17 January 2007,Rolnummer 146453/HAZA06-1789.

④Spain,Audiencia Provincial de Barcelona,13 May 2014,241/2014[JUR2014178025].

⑤Switzerland,Zivilgericht[District Court]Basel,3 December 1997,P4 1996/00448.

⑥Slovak Republic,Supreme Court,30 April 2008 Court,1 Obdo V 89/2007.

⑦Netherlands,Gerechtshof[Appellate Court]'s-Hertogenbosch,29 May2007,Rolnummer C051069/HE.

⑧.第8条第1款：为本公约的目的，一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释，如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨。

⑨AUSTRIA,Oberster Gerichtshof[Supreme Court],6 February 1996,10 Ob 518/95.

⑩FRANCE,Cour d'appel de [Appellate Court]Grenoble,13 September 1995,93/4126.

！Netherlands, [Appellate Court]The Hague,22 April 2014,200.127.516-01.

@《合同法司法解释二》第7条：对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

#AUSTRIA,Oberster Gerichtshof[Supreme Court],6 February 1996,10 Ob 518/95.

$AUSTRIA,Oberlandesgericht Graz[Appellate Court],7 March 2002,2 R 23/02y.

%China,The Higher People's Court ofShanghai[Appellate Court],21 September 2011.(2011)Hu GaoMin Er(Shang)ZhongZi No.18.

^CHINA,International Economic and Trade Arbitration Commission,9 January2008.

&AUSTRIA,Oberlandesgericht[Appellate Court]Graz,7 March 2002,2 R 23/02y.

*Spain,Supreme Court,1 July2013,438/2013.

(CHINA,International Economic and Trade Arbitration Commission,February2006.

)Sapin,AudienciaProvincialde Barcelona,13 May 2014,JUR/2014/178025.

_American,Arbitration Association23 October 2007[Interim Award],Case No.50181T0036406.

+Netherlands,Rechtbank[District Court]Rotterdam,25 February 2009，LJNBH6416;279354/HAZA07-576.

1 Slovak Republic,30 April 2008 Supreme Court,1 Obdo V 89/2007.

2 China,International Economic and Trade Arbitration Commission,21 February2005.

3 China,Guangdong Higher People's Court [Appellate Court],2005,yue gao fa min si zhong zi No.293.有学者对本案的判决提出异议，认为开立信用证的做法尚未构成习惯做法（缺乏频次要素），具体参见：孙法柏，宋春霞：《论CISG项下习惯做法的内涵及其认定》，海峡法学，2015年第3期，第45-54页。

4 ICC Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce,23 January1997,Arbitral award No.8611/HV/JK.

5 Spain,LaAlmuniadeDonaGodina，28 November2013,107/2013.

6公约第9条第1款明确规定：双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力

7《合同法》第125条第1款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所只用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易休干以及城市信用原则，确定该条款的真实意思。公约第8条第3款：在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。

8 左海聪教授认为，商事惯例的适用也是如此，即只要在某一区域存在商事惯例，该区域从事国际贸易的当事人就理所当然知道或理应知道，除非双方有相反的意思表示，商事惯例自动约束当事人。因此，商事惯例和习惯做法产生效力的前提是一致。参见左海聪：《联合国国际货物销售合同公约》中商事惯例的规范性效力———基于公约第9条第2款的分析，载于《现代法学》2017年第2期，第114-125页。

9 具体案例见注释36。

0 第6条：双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。

- 公约第18条第1款规定：被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即是接受，沉默或不行动本身不等于接受。

=Spain,Supreme Court,1 July2013,438/2013.

Q France,Cour d'appel[Appellate Court]Grenoble，21 October 1999，97/03974.

WCHINA,The Higher People's Court of Tianjin,13 June 2012,(2011)jin gaomin si zhongzi No.181.

E Germany,Oberlandesgericht[Appellate Court]Saarbrücken,17 January2007,5 U426/96-54.

R China,International Economic and Trade Arbitration Commission，9 January2008.

T Spain,La Almunia de Dona Godina,28 November2013,107/2013.