商标权人出具涉案的商品商标真伪鉴定应属鉴定意见

潘基俊

一、基本案情

被告人苏某自2015年6月开始经营某市大坪通信市场内的雄胜通讯经营部（注册名称：某市某区丰盛通讯经营部）从事手机批发、零售生意，负责该店的进货、收支货款等经营活动。苏某在销售苹果手机时根据手机不同类型分别设定了不同价格并制作了报价单予以销售，包括国行（苹果正品新机，限大陆销售）、港行（苹果正品新机，限香港销售）和翻新机。其中翻新机的售价最低，普遍低于市场价600-1000元。2015年7月1日至9月22日期间，雄胜通讯经营部销售了66台苹果翻新机给他人，销售金额达10.2640万元，该翻新机均不能享受苹果手机官方的售后保修服务。

公安机关于2015年9月22日接苹果公司报案后，在雄胜通讯经营部查获不同型号的苹果牌翻新机92台，货值金额达15.19万元。上述手机外包装盒和手机背板上均有苹果商标标识。另查获苹果手机配件583件，其中耳机和充电器上亦标有苹果商标标识。后经苹果公司授权的苹果电脑贸易（上海）有限公司对上述92台苹果翻新机和583件配件进行鉴定，鉴定认为上述商品均为假冒注册商标的商品。被告人苏某于查获当天被捉获归案。

二、分歧意见

在侵犯商标权的刑事犯罪案件中，由商标权人出具涉案的商品商标真伪鉴定的现象十分普遍。在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的法律文书中，一般也会以鉴定意见的方式表述这类文书。但在法庭审理过程中，被告人和辩护人经常会以鉴定人是本案的当事人，和案件存在利害关系，且不具备相关资质为由而对证据的合法性提出质疑。因此，如何认定商标权人出具的鉴定类文书的证据能力，应当如何审查成为办理侵犯商标权犯罪案件的难点问题。对苹果公司授权的苹果电脑贸易（上海）有限公司对查获的手机及其配件出具的商标真伪鉴定文本的证据属性，有以下三种分歧意见：

第一种意见：该鉴定系非法证据，没有证据资格。因为鉴定人没有鉴定资质，鉴定结论的形成没有论证过程，且鉴定人不能出庭作证，故该份鉴定意见应作为非法证据予以排除。

第二种意见：该鉴定系书证。该鉴定系苹果公司以被害人的身份出具的书证，仅以其记载的客观内容来证实案件事实。出具人的立场并非中立，其证实的内容具有偏向性和不可替代性。

第三种意见：该鉴定系鉴定意见。其系专业技术人员针对案件专门问题向司法机关提供的结论性意见，故应属于鉴定意见。

三、评析意见

笔者倾向于第三种意见，司法人员在办案过程中应加强对该类证据的审查，理由如下：

（一）该鉴定文本更符合鉴定意见的证据属性而非书证

鉴定意见是有鉴定资格的专业人员就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性意见。而书证是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案件事实的文件或其他物品。二者的区别在于：一是主体上，书证的提供主体没有具体要求，只要是能证明案件事实的人都可以作为书证的提供主体，被害人亦可行之。而鉴定意见的主体必须是在相关科学领域具有鉴定资格和掌握专门知识的专业人员。二是形成时间上，书证大多数形成于犯罪实施的过程中，而鉴定意见是在犯罪实施完毕之后由司法机关委托专业人员实施。三是具体内容属性上，书证是以其记载的内容客观反映案件事实，有时可能具有偏向性；而鉴定意见不是对案件事实的客观记录或描述，而是鉴定人在观察、检验、分析等科学技术活动的基础上得出的主观性认识结论，是为司法证明提供服务的一种科学认识活动，因而具有中立性。四是在替代性上，书证大多数情况下是犯罪期间由相关人员制作，即便是事后补充其仍然是对案件某一事实的客观记载，具有不可替代性。而鉴定意见是专业技术人员根据其专业知识针对固定的检材作出，只要具备相应的专业技术的人均应能作出该鉴定，其具有可替代性。

苹果公司对涉案的苹果手机商标真伪的鉴定是在案发后，由苹果公司内具有专业技术的工程师根据其专业知识判断而做出，立场不必然导致其结论的偏向性，最后结论可能为真也可能为假，因此从证据属性而言该鉴定文本更符合鉴定意见的特质。

（二）由被害人作出商标真伪鉴定符合相关规定，瑕疵部分能作出合理解释

1.由商标权利人对商标真伪进行鉴定系保护知识产权的需要

根据《司法鉴定执业分类规定（试行）》第16条的规定，知识产权司法鉴定是根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定。其前提是鉴定人掌握了鉴定识别的专业知识和技能并具备相关资质，否则鉴定活动无法开展。商标是消费者对商品或服务来源进行区分的主要商业标识，其能向消费者传递产品质量和服务信息，同时也能起到良好的广告宣传作用。商标知名度越高给权利人带来的经济效益就越高，因此犯罪分子经常将其犯罪目标对准消费者所熟知的驰名商标，如苹果手机的苹果LOGO，宝马车的车标等。出于保护自己的商标专用权的考虑，权利人往往会在商标中设置多重防伪标识，就如同名烟名酒中的防伪标识一样，具体的制作技术要领和识别方式并不被外人所知，属于商业秘密的范畴。

虽然最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件適用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第3条规定，“公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。”但实际上由于商标权的专有性、特殊性、秘密性，非商标注册人并没有能力和技术对商标标识的真伪进行识别，即便是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构也不能作出鉴定，不能得出令人信服的结论。在本案中，质检部门出具的情况说明也可以看出其他第三方机构根本无法做出鉴定，因此商标权利人应当是对商标真伪作出鉴定的适格主体。

2.由商标权人对商标真伪进行鉴定符合法律规定

工商行政管理部门是商标注册和管理的职能部门，有权依法查处侵犯注册商标专用权的违法行为，对涉嫌犯罪的应当及时移送司法机关依法处理。在查处商标违法行为的过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标的商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。对此，国家工商总局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中已予以明确。被鉴定者如无相关证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采信。而根据《刑事诉讼法》第52条第款和《意见》第2条规定，行政机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼活动中可以作为证据使用，其依法收集、调取、制作的鉴定结论，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，也可以作为刑事证据使用。

另外，根据最高法《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第87条的规定，对案件中的专门问题需要鉴定的，但没有法定的司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以聘请有专门知识的人进行检验，该检验报告可以作为定罪量刑的参考。从中可以看出，即便是没有法定的司法鉴定机构对商标真伪问题作出鉴定，司法办案机关也可以委托聘请有专门知识的人进行检验。而商标权人必定属于掌握了该专门知识的人員，因此由商标权人对商标真伪进行鉴定系有章可循，该鉴定意见可以作为刑事证据适用。

3.作为鉴定意见这一证据形式存在的瑕疵可以避免或合理解释

对鉴定意见进行审查应着重审查鉴定人和鉴定机构是否具有相关资质，送检材料和样本和鉴定对象是否一致和受到污染，鉴定的程序、方法、过程是否符合专业规范性要求等等。根据《刑事诉讼法》第54条第1款之规定，如鉴定意见制作、收集过程不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且又不能补正或作出合理解释的，应当作为非法证据予以排除。而在商标权人出具的商标真伪鉴定中，从证据形式的合法性要件上而言还可能存在以下问题：一是鉴定委托、受理程序是否欠缺；二是检材、样本的移送保管程序是否能保证鉴定对象就是待鉴对象；三是是否能认定为有专门知识的人和具有相关资质的机构；四是鉴定意见中对鉴定程序、鉴定方法和论证过程的表述是否充分，结论是否合理；五是鉴定意见的告知程序是否欠缺等。

在保障商标权人秘密信息不被披露的情况下，对于以上问题均可以避免或者得到合理的解释说明。一是鉴定的委托、受理程序以及检材、样本的移送保管程序、鉴定意见告知程序等均应严格审查，该侦查工作均应严格依法进行，其不存在与商业机密的冲突问题；二是鉴定机构和专业知识的人的资质，应当明确鉴定机构就是商标权利人，如该权利人是单位，掌握该专业知识的人应当就是该单位内的工程技术人员，在出具鉴定意见时应当由工程技术人员和商标权利人签名盖章，并附商标权人的商标注册证书、组织机构代码证和工商登记执照，附工程技术人员相应的工程技术专业证书；三是对具体的鉴定论证分析过程，在鉴定意见中可以在保护商业秘密的前提下适当简略，但其应当出具保证书对该鉴定意见负责。比照现有规定对鉴定意见证据能力的要求，第二、三点可能有降格处理之嫌，但其仍属于可以做出合理解释的范畴。

（三）对鉴定意见的判断还可综合全案证据进行客观性和关联性分析

对鉴定意见除了证据的合法性审查外，还要注重证据的客观性和关联性审查，判断其是否能和全案证据相互印证形成完全闭合的证据链，得出唯一的排他性结论。具体在本案中，苹果公司对查获的手机及其配件出具的商标为假的鉴定还能得到其他在案证据的印证。一是苹果公司的商标注册证可以证实苹果公司在移动电话机、移动电话的屏幕、耳机等相关电子设备产品上核定使用“咬掉一口的苹果”图形、“iphone”英文等商标，且有效期至2020年。该公司并未授权被告人苏某使用“丰盛通讯经营部”或其他任何名义在中国大陆范围内批发、销售或者维修苹果产品。而在经营部内查获的苹果翻新机显示，手机外包装盒及手机背板、耳机和充电器上亦有苹果牌商标标识，从外观、商标形状、位置等看与公众使用的苹果正品手机完全一致。苏某销售苹果翻新手机的行为属于使用苹果公司注册商标的行为。二是翻新机报价单、账本记录、证人刘某等6人的证言及被告人苏某的供述，账本中的“过保”、“三网”等特殊名称就是销售的翻新机且价格远低于正品手机。刘某等证人的证言与被告人苏某的供述之间相互印证，均证实苏某等人明知翻新机就是把别人使用过的苹果手机的电池及其他零件组装后换上假的苹果手机屏幕和后盖，当做翻新机来销售。这些翻新机不是苹果公司翻新的，实际上就是假货。

以上证据均能证实在案查获的苹果手机是翻新机而不是正品手机，其使用的商标也不是苹果公司授权使用的真注册商标，该部分证据与苹果公司出具的商标真伪鉴定的鉴定结论相互印证，具备证据的客观性和关联性。