民商事责任认定中的折价补偿研究

付一耀

摘 要：“折价补偿”作为《合同法》所创立的财产后果处理方式，《民法总则》也继承了这一规定。但由于其规定的模糊性，在实践中必然会引起争议。折价补偿应作为返还财产的补充或例外形式，更多体现的是公平责任。对于折价补偿适用的前提条件之一的没有必要返还，除了可适用于连续性给付和知识产权受让的情形外，还应适用于直接返还财产可能导致合同当事人重大利益失衡的情形。折价补偿的价格确定，应交由法官自由裁量，但应结合相应的因素作综合考量。

关键词：折价补偿；返还财产； 公平责任；重大利益失衡；没有必要返还

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1672-1101（2017）06-0021-06

收稿日期：2017-07-23

Abstract： As a way of dealing with property consequences created in the contract law， the “reimbursement at the estimated price” has also been inherited in the general provisions of civil law. However， due to the ambiguity of its provisions， it is bound to cause controversy in practice. This compensation system should be used as a supplement or an exception to the return of property， more to show equitable liability. The condition of “no need to return”， one of the preconditions applicable to reimbursement at the estimated price， can be applied to both the cases of the continuity of payment and the transfer of intellectual property rights， and the cases where the direct return of the property may result in the unbalance of the major interests of the parties to the contract. The estimated price should be determined by the judge， with the consideration of the corresponding factors.

Key words：Reimbursement at the estimated price； Restitution of property； equitable liability； Major imbalance of interest； “no need to return”

“折价补偿”是《合同法》新创的财产后果处理方法[1]。《民法总则》第157条同样继承了《合同法》关于折价补偿的相关规定，将其作为民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效果后的一种财产处理方式。然而，在《民法总则》第157条与《合同法》第58条规定了返还财产与赔偿损失的情况下，折价补偿在其中到底充当的是什么角色，其性质究竟是什么，以及折价补偿的标准、折价补偿运用的条件等问题都没有一个统一的标准，或者说没有达成一个共识。基于此，笔者认为，《合同法》中的折价补偿有值得深入研究和探讨的必要。

一、折价补偿的理论释义

对于折价补偿的研究，应该先就“折价补偿”的基本意思作出解释，即文义解释。折价补偿作为《民法总则》与《合同法》所规定的一种财产处理方式，我们可以清晰的看出，“折价”是手段，而“补偿”是目的。因此，对于“折价补偿”所作出的文义解释，笔者也先展开对“补偿”的解释；“折价”作为一种处理方式，不影响对于折价补偿性质的探索，而是一种具体的操作模式，笔者会在下一个部分详细探讨。

（一）折价补偿的地位

补偿，是指抵消损失或损耗，补足缺陷与差额[2]。 应当说，补偿是一种损害的救济方式。具体到我国民事立法层面，补偿一词在我国《侵权责任法》中出现的次数较多。《侵权责任法》第23条、第31条、第33条、第87条分别规定了相应侵权所应承担的补偿方式。应当说，作为填补被侵权人损失的《侵权责任法》，“赔偿”一词才是该法的“主旋律” 据筆者统计，在《侵权责任法》总共92个条文中，“赔偿”一词分别在26个条文中出现过。。而且，《侵权责任法》第15条所列举的承担侵权责任的八种主要方式中，规定了赔偿损失的方式，但并未明文规定补偿的方式。观之《侵权责任法》第23条、第31条、第33条、第87条，均为由公平责任引发的损失弥补。所谓公平原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归则原则[3]。由此观之，补偿制度并非一般意义上的赔偿制度，其更似一种调和制度，是基于公平正义与人道主义的理念，对于受害者的损失给以一定填补的方式。复观上述《侵权责任法》规定了补偿制度的法条，其在补偿前都加上了“适当”二字。我们可以得出，对于损害补偿的具体数额，其应该是小于或等于赔偿损害数额的。

我们再观之《民法总则》第157条与《合同法》第58条 因《民法总则》第157条与《合同法》第58条规定几乎相同，只是前者规制的是民事法律行为，而后者规制的是合同，为了方便论述，下文中笔者以合同为研究对象，展开对折价补偿的探讨。，对于合同无效后的财产处理方式，上述法条规定了返还财产、折价补偿、赔偿损失三种方式。但三种方式并不是三个维度的财产处理方式。以《合同法》第58条为例，该条分为两句话，第一句话规定了返还财产和折价补偿两种方式，而第二句话规定了赔偿损失的方式。因此，我们可以得出，返还财产与折价补偿共同构成了合同无效后财产的处理模式，而赔偿损失是权利人请求返还财产或折价补偿之后的请求。前者与后者并不是非此即彼的关系，在一些情况下二者可以并存。事实上，返还财产、折价补偿二者同赔偿损失不是一个维度的方式。那么，返还财产与折价补偿之间，又是一个什么关系呢？endprint

笔者认为，折价补偿是返还财产的补充形式，或者说是返还财产的例外形式。其一，从返还财产的目的来看，返还财产旨在使双方当事人的财产关系回复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态，即不可能满足当事人订立合同所欲达到的目的，仅是使当事人回复到合同订立前的原始状态[4]。基于此目的，直接返还财产无疑是最方便高效的方式。只有存在不能直接返还财产或者直接返还财产显失公平的情况下，才能考慮折价补偿的方式。折价补偿是对返还财产的补充方式。其二，根据《合同法》第58条的规定，运用折价补偿方式有一个前提条件，是不能返还或没有必要返还，这也是对于运用折价补偿方法的一个限制条件。即在一般情况下应优先考虑返还财产，在存在上述例外条件下才考虑折价补偿。其三，折价补偿的具体实施方式是折价，其存在不确定性。我国《合同法》未对折价补偿的标准作出规定，因而在实践中必然引起争议[1]193。笔者认为，折价补偿的标准，虽然根据前文所述，应该是小于或等于赔偿数额的。但是，其依然存在着极大的不确定性。法官在行使自由裁量权时也没有一个具体的标准，如此一来极有可能导致显失公平，甚至合同各方当事人重大利益失衡的情况。因此，在司法实践中对于折价补偿必须予以规制，不能随意的适用，其只能作为返还财产的补充形式或例外形式。

（二）折价补偿的性质

上文对折价补偿的地位作出了探讨，那么，折价补偿的性质到底是什么？这个问题对于研究折价补偿同样至关重要。虽然其作为《民法总则》与《合同法》明文规定的合同无效后财产处理方式之一，可以直接援引相应的条文作为当事人的请求权基础。但是，只有对其性质有一个充分的了解与认识，我们才能探究折价补偿的标准与范围。须知，不同性质的请求权的行使方式与实际后果可能存在重大的区别，对于当事人的利益可能也会产生截然不同的效果。

折价补偿作为返还财产的补充规则或例外规则，其在地位上应该是从属于返还财产的。那么，其性质是否与返还财产的性质相同呢？对于此问题的回答，我们需要首先厘清返还财产请求权的性质。

关于返还财产请求权的性质，在民法学界存在不同的观点[5]。主要存在着以下三种观点：其一，物权请求权说；其二，不当得利请求权说；其三，物权请求权与不当得利请求权的竞和说或辅助说。之所以对返还财产请求的的性质有分歧，主要是由于对物权行为无因性理论的不同认识所导致的[6]。在承认物权行为无因性的国家或地区，比如德国与我国台湾地区，合同无效后财产的返还直接由不当得利的相关规定调整。而在不承认物权行为无因性理论的我国，合同无效必然导致之前的财产给付无效，物权自始不发生转移，因而权利人可直接行使物权请求权，请求返还原物。目前，我国大多数学者都认为，《民法总则》第157条与《合同法》第58条所规定的返还财产请求权的性质相当于物权请求权 参见马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010：212-213.刘凯湘.合同法[M].北京：中国法制出版社，2010：271.王家福.民法债权[M].北京：法律出版社，1991：334.杨立新.债法[M].北京：中国人民大学出版社，2014：271.崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2012：103-104.。隋彭生教授认为，我国立法当中的返还财产，包括所有物的返还和不当得利的返还[1]192。此即所谓的竞和说或辅助说。隋彭生教授认为，不当得利请求权是作为所有权返还请求权的补充形式出现的，两者不能并立。即不当得利请求权只能在所有权请求权不能适用的情况下才能适用。同时，隋教授认为，《合同法》第58条所规定的折价补偿规则就是作为补充形式存在的不当得利请求权的存在形式。

很显然，在不承认物权行为无因性的中国，物权请求权说是目前的主流观点。笔者也认同此种观点。其一，我国目前对不当得利制度的规定较少，仅《民法总则》第122条、《民法通则》第92条以及《民通意见》第131条对其有规定。具体而言，《民法总则》第122条、《民法通则》第92条是对不当得利制度的总体性规定，其更似一个宣示性的条款。而《民通意见》第131条也只是简单的规定了不当得利应该返还原物和孳息。对于不当得利的其他问题，诸如不当得利的类型、不当得利的返还范围等，我国目前的立法都没有对其有所规定。可以说，在我国现行立法和理论研究中，不当得利最薄弱亦最不受重视，这与法制先进国家形成鲜明对比[7]。纵观其他法制先进国家，对于不当得利制度都有着健全的法律规定《德国民法典》第812至822条详细规定了不当得利制度，我国台湾地区民法典第179条至183条、第197条、第266条、第419条、第816条也详细规定了不当得利制度，美国的《第三次返还与不当得利法重述》、英国的《英国不当得利法重述》同样对不当得利制度作出了系统的规定。。这也是他们直接将合同无效后财产的返还问题归于不当得利制度调整的重要原因。而反观我国，如果将合同无效后财产的返还请求权的性质认定为不当得利请求权，那么，因为我国对不当得利制度规定的匮乏与不完善，权利人的利益将会受到不同程度的损害。其二，物权请求权相较于不当得利请求权，具有排他性，可以优先于被请求权人的其他债权而优先受偿，这样对于请求权人的利益有更好的保护。而不当得利请求权不具备这样的功能。其三，物权请求权不受诉讼时效的限制，而不当得利请求权作为债权请求权，受到诉讼时效的规制。基于此，物权请求权同样相较于不当得利请求权更能保护请求权人的利益。

基于以上理由，合同无效后返还原物请求权的性质应该被认定为物权请求权，方能更好的保护请求权人的利益。当然，在原物已经损毁、不复存在、被第三人善意取得或者原受领物为货币等的情况下，返还财产请求权的方式应视情况而定。如果物权的标的物损毁灭失，且原受领人为恶意的情况下，请求权人应请求原受领人赔偿损失，此既符合物权请求权的相关规定，同样符合《民法总则》第157条与《合同法》第58条关于赔偿损失的规定。如果原受领人为善意，此时应适用折价补偿的规定，以体现公平原则。endprint

笔者认为，作为返还财产的补充或例外规定，折价补偿的性质肯定不是物权请求权，因为适用其的前提条件就是不能返还或者没有必要返还。况且，如果其性质也为物权请求权，那么何必在返还财产之后再多余的规定折价补偿。折价补偿与返还财产共同构建起财产返还的一般和特别规定，折价补偿是对返还财产请求权的补充，其在性质上也应如此。所以，折价补偿的性质类似于不当得利请求权，但其存在的核心价值是公平原则，即公平原则下的不当得利请求权。因为原受领人對于财产的受领以及受领的原因无过失，而原物的返还不能或没有必要，返还财产请求权人又不能基于过错原则请求赔偿损失，此时就能依据折价补偿请求原受领人作出一定的补偿。折价补偿实际成了消除对方不当得利的方法[1]193。但不同于不当得利的是，折价补偿的具体数额不完全根据不当得利的计算方法。原因在于，折价补偿数额的计算首先应是折价。虽然我国立法目前没有直接规定折价的标准，但这不等同于应该用不当得利的方法计算。折价更多体现的是公平原则，其数额可由法官在一定原则下行使自由裁量权。而且，《侵权责任法》关于折价补偿的相关规定也可资借鉴。

（三）小结

综上所述，返还财产、折价补偿与赔偿损失共同构架起了合同无效后财产返还的三种主要方式。其中，返还财产与折价补偿是一个维度的方式，而赔偿损失是另一个维度的方式。在返还财产与折价补偿内部，返还财产是主要方式，折价补偿是对返还财产的补充或例外方式。返还财产的性质应为物权请求权，而折价补偿是基于公平责任的类似于不当得利的请求权。所以，在因合同无效而产生的财产处理中，首先应考虑返还财产；如果返还财产不能或没有必要，如原受领人善意且无过失，则适用折价补偿规则；如原受领人恶意或有过错，则使用赔偿损失规则。

二、折价补偿适用的前提条件

《民法总则》第157条与《合同法》第58条中规定的折价补偿的前提条件为“不能返还与没有必要返还”。所谓不能返还，包括事实上的不能返还和法律上不能返还[8]。对此，学界几乎没有争议，笔者也表示认同，故在本文中不作探讨 对于不能返还，可参阅王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011：724.。本文重点探讨没有必要返还制度。

关于没有必要返还，学术界没有还没有对其作出深入的探讨。笔者通过对现有关于没有必要返还的观点的梳理，主要可以概括为以下三点。第一种观点认为，所谓没有必要返还，是指在经济上不具有合理性。例如，返还标的物所需的费用过高，没有经济上的必要[5]724。第二种观点认为，没有必要返还主要有三种典型的情形：第一种情形是受让、使用知识产权的问题，知识产权是无形的，当事人无法返还已使用的部分，只能按获得利益的标准进行折价补偿。第二种情形是接受劳务的情形，已受有的劳务在性质上无法返还，则可以根据提供相关劳务的报酬标准予以补偿。第三种情形是返还财产虽有可能但在经济上极不合理[4]143。而第三种观点认为，所谓没有必要返还，是指根据实际情况的需要，当事人相互协商后认为不采用返还原物的方式与双方并无弊害，反而对于双方都有利的情况[9]。同时，该观点认为，只能由当事人来衡量有无必要返还。

可以看到，虽然目前我国理论界对于没有必要返还并没有投入过多的研究，其同样存在着分歧。第一种观点从经济性的角度出发来解读没有必要返还。这确实是在衡量是否有必要返还时应该考虑的因素。第二种观点对没有必要返还作了一个简单的类型化划分，其第一和第二个类型笔者表示赞同，其相当于法国合同法上的连续给付。法国合同法上的连续给付，是指租赁、雇佣等合同中当事人所为的给付。连续性给付作为义务的合同被确认无效后，依这类给付的性质，当事人不可能以同样的给付予以返还[10]。在这种情况下，折价补偿无疑是最好的选择。第三个类型“经济上不合理”，似乎过于笼统，与第一种观点从经济性上考量相似。而第三种观点，笔者认为值得商榷。因为根据合同自由原则，各方当事人可以就财产返还各方面的问题作出新的约定，包括是否返还原物、是否折价补偿以及如何折价等，这本是合同法的题中应有之义，不需要另行创立“折价补偿”进行确认。

基于折价补偿的地位与性质，笔者认为，除了上述连续给付的合同外，还应该从经济性和公平性的角度解读没有必要返还。经济性是指经济上的合理与否，即如果返还原物，其返还所需的成本是否过高。返还成本包括物的运输费用、不动产与特殊动产的过户登记的费用、各种税费等一系列的费用。如果上述费用巨大，甚至超过了应返还的物的本来价值，此时如果返还原物，无疑是一个不经济、不理性的做法。在这种情况下，如果返还财产请求权人依然要求原受领人返还财产，原受领人可以提请法院要求折价补偿。当然，原受领人应该提出足够的证据，证明返还财产的花费巨大，不具有经济上的合理性。

公平性的考量是指，虽然原财产不存在不能返还的情形，但是如果直接返还财产，将可能导致一方当事人，特别是善意无过错的当事人重大利益失衡的时候，应该考虑折价返还。之所以会导致一方当事人重大利益失衡，存在着以下几种情况。

其一，原受领人在善意且无过失的情况下受让了合同所约定的财产，此后，该财产在原受领人的积极维护或经营的情况下，该财产的价值猛涨，超过了其受领该财产时价值的数倍。此时，合同另一方当事人以合同欠缺有效要件而请求法院确认合同无效，法院也认定合同不发生效力。那么，按照《合同法》第58条的规定，原受领人应该将该已经增值了数倍的财产返还另一方当事人。但是，这样是否符合公平原则呢？是否符合《合同法》第58条的立法目的，即双方当事人的财产回复到合同订立前的状态呢？原受领人是否重大利益失衡呢？合同另一方当事人是否无故获利呢？例如最高人民法院（2011）民二终字第76号判决，被民法学界成为最荒唐的判决 参见：http：//news.youth.cn/gn/201507/t20150714_6858427.htm中，法院在判定解除双方关于股权买卖置换协议的情况下，径直判决被告返还因上述协议取得的股权。然而，该股权较之转移前，其价值已增值了数倍，这其中与被告的良好经营肯定也有着不可割裂的关系。故法院的判决导致原告的财产无故增加，而被告对公司经营所付出的努力也没有得到相应的补偿，这显然导致了双方之间重大利益失衡，不符合公平原则。同样的，如果由于原受领人的经营失误或者对于财产的消极维护，导致财产价值较之交付时明显下降。其后因合同无效直接返还该贬值严重的财产，而原出让人又无法律根据请求原受领人赔偿损失的情况下，是否对于原出让人的利益有重大影响呢？endprint

其二，若原受领人受领的财产是诸如煤矿、铁矿等矿藏性财产，且原受领人受领财产时善意、无过失。其后，该受领人基于对该矿藏的所有权，开采、出卖了大部分其中的资源。再其后，之前的出让合同被判定无效。如果根据《合同法》第58条的规定，应该直接返还该矿藏。但是，该矿藏最核心的资源其实已经被开采、出卖，其价值已远不如出让时，而且由于原受领人的善意无过失，原出让人也无法请求赔偿损失。这种情况下，原出让人的利益同样得不到保障。

其三，原受领人善意且无过失的受领财产后（以公司股权为例），对公司积极改造，例如改变了公司的经营范围，或者因为该受领人的缘故获得了某些特许经营权。其后，之前的出让合同被判定无效。如果根据《合同法》第58条的规定，应该直接返还公司的股权。但是，一个经营范围、经营理念等完全不同于之前的公司是否是原出让人所希望得到的呢？基于原受领人的缘故而取得的特许经营权又该怎么分配呢？这些情况下，双方的利益有时都得不到保障。

事实上，除了上述的情况，现实生活中还存在着更多的由于直接返还财产导致双方重大利益失衡的情况，恕笔者无法一一列举。笔者想要表达的是，没有必要返还作为折价补偿的兜底性概念，同样作为体现折价补偿性质即维护各方当事人利益公平的设置，其适用的情形至少应该包括以下几个方面：第一，连续给付的合同；第二，受让、使用知识产权的合同；其三，直接返还财产将导致合同一方或几方当事人重大利益失衡，而该方当事人又不能请求对方赔偿损失的情形。

三、折价补偿价格的标准认定规则

关于折价补偿价格的确定及其标准，无论《民法总则》、《合同法》抑或其它民事立法都没有对此作出具体的规定。不仅如此，《侵权责任法》中基于公平责任的补偿规则同样没有一个具体的规定。学者们都赞同法律不宜对此作出规定，应交由法官自由裁量。如何进行自由裁量，应当考虑案件的具体情况以及当事人的经济状况等因素[11]。诚然，社会生活的复杂多样，案件事实的千变万化，要想找到一个一劳永逸的折价补偿的标准确实太难。笔者也认同应该交由裁判者自由裁量。但是，自由裁量绝非恣意裁量，也应该遵循相应的原则。笔者试图探讨一下在折价补偿的自由裁量中应该考虑或者遵循的因素，以期能对此作出微薄的贡献。

需要说明的是，对于上述第三种情形，即直接返还财产可能导致合同当事人一方或几方重大利益失衡的情况，法官自由裁量的范围比前两个情形广，同样其考虑的因素也更多。所以笔者先就此种情形作出分析，而且其对连续性给付合同与受让、使用知识产权的合同的返还同样具有重要的参考意义。

笔者认为，首先应考虑该财产交付时的价格。考量的方法应是主客观结合的方法：即先考量该财产交付时在当地同类财产中的平均价格，再考量双方合同所约定的价格。如果合同不存在欺诈、胁迫等意思表示不真实或不自由的情形，应该优先适用合同所约定的价格，反之，则适用平均价格。当然，法官也可结合二者综合考量，最后确定财产交付时的价格。

其次，如果该财产在请求返还时出现了大幅度的增值的情况，则应考虑受让人对于财产增值的贡献。比如，如果是房屋的增值，可以說，受让人对于其增值的贡献不大或者说几乎没有。因为，一个地区的房价的涨跌不是可以由一个人操纵的，供需比例、政府管控、开发商的成本、银行对房贷的控制及利率的调控等众多因素决定着房价。因此，此类增值可以称为被动增值，不应列入考量的范畴。但是，如果受让的是公司的股权，该受让人获得股权后对于公司积极经营或维护，使得公司股价飞涨，此类增值可称为主动增值，受让人对其有着巨大的贡献。受让的贡献就应该列入法官考量的因素中，在判决返还股权时将增值的部分折价返还给原受让人，或者直接判决不返还股权，而将股权按照交付时的价值折价返还原出让人。当然，到底返还股权与否，还应考量双方对该公司的重要性、公司对双方当事人的依赖程度等众多因素。换言之，就是谁持有股权对公司的发展以及其他股东更有利。同样，如果该财产在请求返还时出现了大幅度贬值的情况，也应考虑受让人对于其贬值的责任。如果是主动贬值，则受让人折价返还时同样应该承担其基于财产贬值的责任的数额。

再次，双方对于合同无效的善意程度。诚实信用原则是民法的基本原则，也是当事人应该遵守的基本义务。因此，民法应该保护善意的无过失的人。在折价补偿中，可以多考虑善意无过失当事人的利益，而在一定程度上削减恶意当事人的利益。

总之，既然折价补偿的目的是维护各方当事人利益的公平，法官在行使自由裁量权确定折价补偿的价格时，应该综合考虑该财产的具体情况，包括其原始价值、现存价值、未来价值等，并考虑当事人善意程度，作出保护善意当事人并且尽量维护各方当事人利益的裁判。

对于连续性给付合同的折价补偿，法国的司法实践认为出租人或雇员仍应保留其已获得的租金或工资，只不过其数额并不一定与合同规定的租金或工资的金额完全相等[10]268。林旭霞教授也认为，已受有的劳务在性质上无法返还，则可以根据提供相关劳务的报酬标准予以补偿[4]143。笔者认为，基于我国法律对劳动者与租赁人的保护，如果工资或者租金已经支付，原则上不存在折价补偿，只是原合同向后的溯及无效。如果还未支付工资或租金，则区分双方对于合同无效的善意与恶意。如果劳动者或者租赁人签订合同是善意无过失的，则折价补偿的费用由劳动者或者租赁人在以下标准中选择其一适用：第一，原合同确定的关于劳务报酬或租金的数额；第二：当地关于完成此项劳务的平均报酬或当地此种房屋的平均租金。

对于受让、使用知识产权的合同，在受让人善意且无过失的情况下，只能按照受让获得的利益的标准进行折价补偿。但是，如果受让人对该知识产权有改进或维护的费用，应该在折价款中扣除这部分的费用，并适当考虑受让人的管理费用等酬劳。

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[责任编辑：范 君]endprint