一体化专利持有企业拒绝许可的封锁效应与反垄断审查

一 问题提出

在信息通信等高技术行业，专利已成为企业的核心竞争力。由于专利权是一种排他性垄断权，特别是在信息通信技术行业专利标准化的情况下，专利持有人往往具有较强的市场势力，专利有可能成为专利持有企业排斥竞争对手的工具。在2003年思科诉华为案中，思科公司在全球交换机市场和路由器市场的份额分别为69%和85%，为了维护自身的垄断地位，思科拒绝向华为等竞争对手许可其拥有的专利。2015年韩国公平贸易委员会(KFTC)裁决的高通反垄断案、2017年中国台湾公平交易委员会查处的高通公司案和2017年美国联邦贸易委员会诉高通公司案，反垄断执法机构都指控高通公司利用市场支配地位，拒绝向竞争性芯片生产商许可其拥有的标准必要专利。美国联邦贸易委员会的起诉书中明确指出，高通公司的拒绝许可行为“降低了竞争对手研发投资和技术创新的能力和动力”。根据各国《专利法》，专利权赋予专利持有人自由决定是否许可。因此，拒绝许可是专利法赋予专利持有人的基本权利，在一般情况下并不违反反垄断法。面对高技术行业日益增多的滥用拒绝许可行为，反垄断执法审查面临的核心难题是专利持有企业拒绝许可在何种情况下构成非法。

目前，关于专利拒绝许可行为的经济学理论研究尚没有充分研究一体化专利持有企业拒绝许可的动机和竞争效应。根据芝加哥学派的“单一垄断利润理论”，专利垄断企业通过征收垄断性许可费完全可以实现垄断利润最大化，其缺乏将垄断势力延伸到下游市场的激励。但Katz和Shapiro(1985)[1]指出，在专利技术使创新剧烈和竞争对手效率更高两种情况下，寡头专利持有企业会拒绝向竞争对手许可专利技术。Gallini和Winter(1985)[2]指出，在寡头企业之间存在成本差异的情况下，向高效率竞争对手许可会促发价格竞争并降低利润，因此寡头专利持有企业会拒绝向竞争对手许可专利。Gilbert和Shapiro(1996)[3]指出，在被许可人的成本较高或者许可专利技术后其生产成本下降幅度小的情况下，实行固定许可费的专利持有人实施拒绝许可是有利可图的。Wang (1998)[4]分析显示，在非剧烈技术创新情况下，专利持有人征收比例提成制许可费可以实现利润最大化。Li和Song(2009)[5]建立一个纵向分离的差别质量寡头竞争模型，在高质量产品生产者拥有新技术和旧技术的情况下，其向竞争对手许可新技术会带来更高的收益。Poddar和Sinha(2010)[6]采用古诺双寡头竞争模型研究了低效率专利技术持有企业以双重许可费方式向高效率竞争对手许可专利的情况，研究发现只有在企业之间存在一定程度的成本差异时，专利持有企业才会许可专利技术。上述寡头市场拒绝许可行为分析主要指出拒绝许可是专利持有企业维持下游市场支配地位的机制，但没有回答这一行为的动态策略激励问题及其竞争效应，无法解释具有累积性创新特点的信息通信行业专利持有企业的拒绝许可行为及其对技术创新的影响。

Chen(2014)[7]分析一体化专利持有企业拒绝许可的动机指出，拒绝许可是专利持有企业排斥其他独立研发企业进入上游市场的一种市场封锁机制。本文的分析与Chen(2014)的研究比较接近，但存在以下几点明显的不同：(1)本文假设上下游市场的企业进行古诺数量竞争而非伯川德价格竞争，从而更好地分析拒绝许可的竞争影响；(2)本文主要分析被许可人利用二次创新进入上游市场的状况而非其他独立研发企业利用许可外溢性进入上游市场。Chen(2014)[7]指出拒绝许可发生的条件是独立的研发企业实行跟随创新并进入上游市场，许可与进入上游市场的跟随创新的关系是因为专利许可具有外溢性，使其他独立研发企业二次创新的可能性提高。这一解释显然过于间接，本文将潜在被许可人作为上游市场的潜在进入者能更有效解释拒绝许可的条件，并更符合信息通信技术行业的现实。(3)Chen(2014)解释的拒绝许可排他机制本质上与Carlton和Waldman(2002)[8]分析的搭售排他机制相同，即通过封锁下游市场高效率竞争者使上游市场竞争者进入后无法借助高效率下游互补品来获取相应的利润*在这两篇文献中，都假设下游市场和上游市场面临两个独立的市场进入者。显然，如果进入者仅进入上游市场，则在位上游垄断者封锁掉D2就可以实现排他。本文则假设进入者是个一体化的企业，其在第1期进入下游市场D，在第2期有可能进入上游专利技术市场U。。这本质上是一种限制进入者获得足够用户的“用户封锁”行为。本文分析指出拒绝许可排他的核心动机是扼杀潜在竞争者的二次创新，因此创新能力越强的企业越会成为拒绝许可的目标，严重阻碍行业技术创新。

本文重点分析下游企业具有不同创新能力情况下，一体化专利持有企业拒绝许可的行为激励及其竞争影响。研究发现，在下游企业无专利技术研发能力的情况下，专利持有企业拒绝许可主要是为了谋取下游产品市场的市场势力，在高效率下游市场竞争者被封锁的情况下会带来更严重的效率损失；在下游企业具有专利技术研发能力的情况下，专利持有企业拒绝许可主要是为了维持上游专利技术市场的垄断地位，高创新能力的潜在竞争者更容易成为被封锁的目标。因此，反垄断审查需要考虑下游企业之间的效率差异和被封锁对象的技术创新能力，将效率检验作为重要的审查内容。

二 一体化专利持有企业的拒绝许可决策

(一)下游独立企业D2无专利技术开发能力

在下游企业缺乏专利技术开发能力的情况下，如果一体化专利持有企业上游研发部门U1拒绝许可则D2会被完全排挤出下游市场；在U1向D2许可的情况下，两家企业仅在下游市场寡头竞争，独立企业D2不会进行研发活动。在上述情况下，动态博弈实际是单期博弈的N次重复，所以只需分析单期博弈下的均衡结果。

1.下游企业的产品生产成本相同

(1)一体化专利持有企业上游研发部门U1向D2许可专利技术

当上游企业U1向D2许可专利技术，企业D1和D2生产成本相同为c，此时D1和D2在最终产品市场上进行双寡头古诺数量竞争，下游企业D1和D2利润函数分别为：

(1)

(2)

根据利润最大化的一阶条件可求得下游企业D1和D2的最终产品产量分别为：

(3)

由于U1向D1免费提供专利，U1的许可费收入仅来自独立生产商D2，由此可以得出一体化专利持有企业上游研发部门的许可费收入函数为：

(4)

由利润最大化一阶条件可以求出U1向独立企业D2收取的最优专利许可费为：

(5)

由此可以求出U1的专利许可费收入为：

(6)

据此可以求出下游企业D1和D2的产量和最终产品价格分别为：

(7)

下游企业D1和D2的利润分别为：

(8)

此时一体化专利持有企业M的总利润为下游市场产品销售收入与许可费收入之和：

(9)

由此可得消费者剩余与社会总福利为：

(10)

(11)

(2)一体化专利持有企业上游研发部门U1拒绝向D2许可专利技术

当上游企业U1拒绝向D2许可专利技术时，此时下游部门D1垄断最终产品市场，其利润函数为：

(12)

由利润最大化一阶条件可以求出下游部门D1的产量和利润为：

(13)

一体化专利持有企业M的总利润为：

(14)

此时的消费者剩余和社会总福利为：

(15)

(16)

通过分析上述两种情况下的企业利润和福利结果，可以得到结论1。

结论1：在下游独立生产商缺乏研发替代性专利技术能力时，即使一体化专利持有企业的下游部门与独立生产商的生产成本相同，其也有激励实施拒绝许可来排斥下游独立生产商。此时，一体化专利持有企业的拒绝许可行为恶化了消费者福利和社会总福利。

比较上游企业拒绝许可和许可专利技术两种情况下的利润水平，根据式(14)和式(9)可得：

(17)

根据式(17)可以得出，当独立生产企业D2没有能力研发替代技术时，上游企业U1拒绝许可时的利润大于许可时的利润。原因很简单，上游企业拒绝许可行为将D2排除在最终产品市场之外，一体化专利持有企业垄断技术市场和产品市场。由于在拒绝许可时，一体化专利持有企业的最终产品销量和价格都相对提高，由此带来的利润增加大于从下游独立企业D2收取的许可费收入损失，一体化专利持有企业有激励实施拒绝许可行为。显然，此时的拒绝许可行为主要不是为了维护上游市场垄断地位，而是将专利作为一种在下游市场封锁竞争对手的策略工具，实现在下游市场获取更高的垄断利润。这一结论说明，即使两个企业是效率相同的企业，但是如果其中一个企业掌握了必要专利技术，则其将在竞争策略博弈中占据优势，有激励利用专利来排斥竞争对手。

比较上游企业拒绝许可和许可专利技术两种情况下的消费者剩余和社会总福利，根据式(15)和式(10)可得：

(18)

根据式(16)和式(11)可得：

(19)

上述结果显示，在下游独立生产商没有能力研发替代技术时，一体化专利持有企业拒绝许可会降低消费者剩余和社会总福利。这是因为，一体化专利持有企业拒绝向D2许可专利技术会使其垄断最终产品市场，导致最终产品的销售价格上升和消费者总消费量下降，降低消费者剩余。同时，尽管拒绝许可使得一体化专利持有企业的利润提高，但同时它导致下游企业D2的利润消失，并且根据利润比较，一体化专利持有企业的利润增加小于下游企业D2的利润损失。因此，一体化专利持有企业的拒绝许可带来了对消费者福利和生产者福利的双重伤害，降低了社会总福利。

2. 下游企业D1和D2的产品生产成本不同

假设下游企业D1和D2的单位生产成本分别为c1和c2，D1的单位生产成本高于D2的单位生产成本，即c2=αc1，且α<1，这说明独立下游企业D2在下游产品市场上比一体化专利持有企业的下游部门D1更有效率。

(1)一体化专利持有企业上游研发部门U1向D2许可专利技术

当上游企业U1向D2许可专利时，下游企业D1和D2的利润函数分别为：

(20)

(21)

由利润最大化的一阶条件可求得下游企业D1和D2的产量分别为：

(22)

一体化专利持有企业上游部门U1的许可费收入为：

(23)

由利润最大化一阶条件可以求出最优许可费为：

(24)

由此一体化专利持有企业上游部门U1的许可费收入为：

(25)

此时，下游企业D1和D2的产量和最终产品价格为：

(26)

下游企业D1和D2的利润分别为：

(27)

则一体化专利持有企业M的总利润为：

(28)

此时消费者剩余和社会总福利为：

(29)

(30)

(2)一体化专利持有企业上游研发部门U1拒绝向下游企业D2许可专利

当上游垄断企业拒绝向下游独立企业D2许可专利技术时，一体化专利持有企业下游部门D1成为下游产品市场的垄断者。一体化专利持有企业下游部门D1的利润函数为：

(31)

由利润最大化一阶条件可以求出下游企业D1的产量、利润和最终产品价格：

(32)

此时，一体化专利持有企业的利润为：

(33)

消费者剩余和社会总福利为：

(34)

(35)

通过分析上述两种情况下的企业利润和福利结果，可以得到结论2。

结论2：在下游独立生产商缺乏开发替代性专利技术能力情况下，当一体化专利持有企业垄断下游市场的利润增加高于拒绝许可带来的收入损失时，其有激励实施拒绝许可来排斥下游市场高效率竞争对手，以获取更高的纵向一体利润。当一体化专利企业通过拒绝许可将下游高效率竞争对手排除在下游产品市场之外时，会带来严重的效率损失和消费者福利损害。

在拒绝许可和授权其专利技术两种情况下，比较一体化专利持有企业M的利润水平，即式(33)减去式(28)可得：

(36)

由上式的结果可知，当一体化专利持有企业下游生产部门D1的生产成本为c1∈[0, 5a/(19-14α)]时，式(36)为正，一体化专利持有企业上游研发部门拒绝许可时的总利润大于许可时的总利润，一体化专利持有企业有激励实行拒绝许可。当一体化专利持有企业下游部门D1的生产成本为c1∈[5a/(19-14α), 5a/(7-2α)]时，上游企业在拒绝许可时的总利润小于许可时的总利润，一体化专利持有企业没有激励实行拒绝许可。这一结果说明，当一体化专利持有企业下游部门的生产成本较低时，竞争对手D2的竞争会使其在最终产品销售中的利润下降，而将D2排斥出市场后，一体化专利持有企业则可以实现下游市场的垄断定价，当下游市场垄断带来的利润增加高于拒绝许可损失的许可费时，一体化专利持有企业有激励通过拒绝许可来排斥高效率下游市场竞争企业D2，以维护纵向垄断利润。反之，当一体化专利持有企业下游部门生产成本较高时，说明D1生产效率较低， 此时将专利技术许可给竞争对手D2，虽然在最终产品市场的利润会下降，但是从高效率竞争对手D2处索取的许可费收入会增加，并且许可费增加的收入超过最终产品利润损失。因此，当下游部门D1的生产成本较高，一体化专利持有企业没有激励采取拒绝许可行为。

对一体化专利持有企业在拒绝许可和许可两种情况下的消费者剩余和社会总福利进行比较，根据式(29)、(30)、(34)、(35)的结果，经过计算可得：

(37)

(38)

上式结果说明，上游垄断企业拒绝许可会降低消费者剩余和社会总福利。这是因为，一体化专利持有企业拒绝向高效率独立下游企业D2许可专利，将更有效率的生产企业排除在市场之外会导致最终产品的生产成本和价格上升，损害消费者福利和社会总福利。

综合结论1和结论2，可以解释在韩国高通垄断案中，尽管TI、NXP、NEC、爱立信等芯片生产商的芯片技术优势相对低于高通公司，但是高通公司芯片的优势并不足以抵消这些企业的竞争压力，芯片市场竞争大幅压缩了高通在芯片市场的势力和利润空间，为了垄断快速增长的智能手机芯片市场，高通公司仍然实行了对这些相对竞争劣势芯片竞争对手的拒绝许可，在其他9家竞争对手相继退出市场后，高通在芯片市场的份额上升了25%。同样，智能手机行业专利大战主要集中在苹果、三星等行业主导企业之间，OPPO、小米等中国中低端品牌手机生产商则很少成为专利侵权诉讼或拒绝许可的目标，由于中国中低端手机品牌企业不具有专利技术创新能力，其产品在手机销售市场处于明显的竞争劣势，并不是苹果、三星等手机厂商的强有力竞争者，因此它们不会成为被排斥的目标，专利持有企业有激励许可专利并通过提成方式来向这些高销量的企业征收许可费。对于那些下游产品与自己产品无明显差别的同等效率竞争对手或高效率竞争对手，专利则成为持有人排斥竞争对手的策略工具。

(二)下游独立生产企业D2具有开发替代性专利技术能力

当一体化专利持有企业向独立企业D2许可专利技术时，D2有能力在许可专利技术基础上二次创新，开发出新的专利技术以降低下游企业的生产成本。进行动态的博弈分析，在t=1期，专利企业进行许可决策，决定是否实行许可；在t=2期，如果U1向独立下游企业D2许可，D2支出研发投入进行二次创新，如果创新成功则其将进入上游技术市场。在独立生产商D2创新成功的情况下，考虑两种情况：一种是一体化专利持有企业下游部门D1选择不使用D2创新的技术，另一种是一体化专利持有企业下游部门选择使用D2创新的技术。假定贴现率为r，下游企业D2的研发过程服从泊松分布，创新成功并进入上游技术市场的概率为e-λt，其中λ∈(0, 1)。

(1)一体化专利持有企业上游研发部门U1拒绝向D2许可专利

当U1拒绝向D2许可专利时，由于D2没有研发能力，其会被排斥出市场，此时市场为纵向垄断结构，由式(14)可知，此时一体化专利持有企业M的单期利润为：

(39)

由此可以得出，在贴现率为r时，一体化专利持有企业M的预期利润为：

(40)

(2)一体化专利持有企业上游研发部门U1向D2许可专利

假设在t=2期，U1向D2许可专利技术后，独立下游企业D2在其基础上进行二次创新。由于二次创新是渐进性创新，二次创新分为两个阶段，在进入上游市场前，D2的创新活动会使其在产品生产中获得更低的成本，这会提高其在下游市场的竞争地位。然后，其开发出替代性专利技术并进入上游技术市场成为U2。

在D2从事研发活动但还没进入上游专利市场时，其仍要使用U1的专利技术，但研发活动使其生产成本降低到cL，且cL

(41)

(42)

采用与上述分析类似的推导过程，可以得出一体化专利持有企业M的总利润为：

(43)

在D2开发出替代性专利技术并进入上游市场之后，市场可能会存在两种情况：

情况1：当U2向D1收取的单位许可费为w2>c-cL时，下游企业D1不会使用U2的专利技术。下游企业D1和D2的利润函数分别为：

(44)

(45)

由利润最大化一阶条件可以求出，两个下游企业的产量和利润分别为：

(46)

(47)

此时一体化专利持有企业M的利润为：

(48)

由此可以得出一体化专利持有企业M的预期利润为：

(49)

比较上游企业拒绝许可和情况1下许可专利技术时的预期利润，根据式(40)和式(49)，经过计算可以得出：

(50)

式(50)的结果显示， 当下游独立企业在一体化专利持有企业许可的专利技术基础上能够进行二次创新开发出竞争性替代技术时，上游企业拒绝许可时的预期利润大于许可时的预期利润。原因在于，当上游企业向D2许可其专利技术时，虽然上游企业在第一期可以从D2获取一定的许可费收入，但是在第二期上游企业不仅失去了来自D2的许可费收入，而且由于D1选择不使用D2开发的新专利技术，导致其在最终产品市场也出现利润侵蚀。

情况2：当U2向D1收取的单位许可费为w2≤c-cL时，U2的专利技术具有更强的创新性，下游企业D1会选择使用U2的专利技术并在下游市场进行双寡头竞争，此时下游企业D1和D2的利润函数为：

(51)

(52)

由利润最大化一阶条件可以得出下游企业D1和D2的产量分别为：

(53)

由于下游企业生产1单位最终产品，需要投入1单位专利，这样下游企业D1对上游企业U2的专利技术需求函数为：

(54)

此时，上游企业U2的许可费收入为：

(55)

由利润最大化一阶条件可以得到U2索要的最优许可费为：

(56)

由此，可以得出下游企业D1和D2的产量和利润分别为：

(57)

(58)

在这种情况下，一体化专利持有企业M的利润仅是下游企业D1的利润：

(59)

由此可以得出一体化专利持有企业M的总预期利润为：

(60)

比较上游企业拒绝许可和情况2下许可专利技术时的预期利润，根据式(40)和式(60)，经过计算可以得出：

(61)

根据式(48)和式(59)可得：

(62)

式(61)的结果显示，当下游独立企业D2在上游垄断企业专利技术基础上能够成功研发出新的专利技术，且一体化专利持有企业下游部门D1选择使用该新专利技术的情况下，一体化专利持有企业拒绝许可时的预期利润仍大于许可时的预期利润。式(62)的结果显示，在一体化专利持有企业采用U2专利技术的情况下，尽管其在下游市场不存在利润损失，但是由于企业上游专利技术市场损失更高的利润，因此其有更强的激励来排斥D2。式(50)和式(61)的结果都显示，下游独立企业二次创新开发出替代性专利技术的可能性越大或专利技术的替代性越强，其对一体化专利持有企业的未来利润侵蚀越严重，一体化专利持有企业拒绝许可的预期利润越高，则一体化专利持有企业在初期越是有激励通过拒绝许可来封锁具有高创新能力的独立下游企业，以维护其在专利技术市场的垄断收益。

由上述式(50)和式(61)的结果，根据动态博弈的逆向归纳法，由于在专利许可并且被许可人进行二次创新且进入上游专利技术市场的情况下，一体化专利持有企业的预期利润总是低于拒绝许可时的预期利润，因此在t=1期拒绝许可成为一体化专利持有企业的精炼均衡结果。信息通信技术行业的技术创新具有明显的累积性创新特点，新一代技术必须在原有技术的基础上进行创新，即技术创新具有明显的“逆向兼容”特点。在此情况下，拒绝许可实际上封锁了竞争对手通过创新进入上游专利技术市场，维护了一体化专利持有企业在必要专利技术市场的垄断地位，固化了必要专利技术市场支配企业的市场地位和市场势力。由此，得出结论3。

结论3：在专利企业一体化经营的情况下，当下游独立企业具有替代性专利技术研发创新能力时，无论其替代性专利技术的二次创新程度如何，一体化专利持有企业都会选择拒绝许可，并且下游独立企业研发替代性专利技术的可能性越高或替代性专利技术的创新程度越高，一体化专利持有企业通过拒绝许可封锁潜在竞争对手的激励越强。

结论3的结果可以很好解释为什么思科公司、高通公司等标准必要专利持有企业的拒绝许可主要针对中国华为等高技术创新能力的企业。这是因为华为公司近年来一直重视技术研发，在授权技术的基础上逐渐开发出能够与高通等企业相竞争的专利技术，对高通等支配企业在通信技术市场的垄断地位构成了强有力的挑战。世界知识产权组织(WIPO)的数据显示，2014年，华为国际专利申请数量为3442件，在全球企业中排名第一；2015年，华为以3898项专利技术申请数量再次位居首位；2016年华为以3692项专利申请数量排名第二，美国高通公司共申请2466项专利排名第三。因此，为了维护在专利技术市场的垄断地位，高通、思科等高技术企业近年来实施了针对华为公司的拒绝许可行为，以封锁华为等中国高创新能力企业进入上游专利技术市场。由于中国中低端手机企业缺乏开发替代性专利技术的能力，因此这些企业不会成为拒绝许可的目标企业。在全球通信技术行业，实行拒绝许可或提起侵权诉讼的企业也多是苹果、三星、华为等具有高技术创新能力的企业，防止竞争者利用专利技术的二次创新挑战其专利市场的支配地位。

三 结论与反垄断政策含义

本文分析一体化专利持有企业拒绝许可的策略激励发现，在下游独立生产商缺乏研发替代性专利技术能力、专利持有企业一体化经营的情况下，一体化专利持有企业也有激励通过实施拒绝许可来谋取下游市场的垄断势力，在封锁高效率下游竞争对手的同时，拒绝许可会带来严重的效率损失和社会福利损害；当下游独立企业具有替代性专利技术研发创新能力并可能会进入上游技术市场时，无论下游竞争对手替代性技术的创新程度如何，一体化专利持有企业都会选择拒绝许可，并且下游独立企业研发替代性专利技术的成功概率越高或替代性专利技术的创新程度越高，一体化专利持有企业通过拒绝许可封锁潜在竞争对手的激励越强。一体化专利持有企业既在下游市场排他，也封锁潜在竞争者进入上游市场(扼杀潜在竞争者)，对技术创新和社会福利带来更严重的损害，应该成为反垄断执法关注的重点。由于排斥高创新能力潜在专利技术竞争者会对动态创新竞争和社会总福利造成严重损害，因此应该禁止该行为以提高社会总福利。

反垄断法禁止的拒绝许可行为应是具有“必要设施”属性的专利技术。拒绝许可是知识产权权利人的基本权利，在大多数情况下，专利持有人的拒绝许可行为并不会受到反垄断法的禁止。反垄断法禁止的拒绝许可行为限定在特定情况下对市场竞争造成严重损害的拒绝许可，即滥用知识产权来获取或维持市场垄断势力的行为。因为维护竞争的市场，更有利于促进技术创新(Arrow, 1962)[9]。根据美国和欧盟的反垄断执法，反垄断法禁止的拒绝许可主要是针对专利技术是下游企业参与市场竞争所不可或缺的“必要设施”。由于大多数专利技术并不具有“必要设施”的性质，由此在美国和欧盟反垄断执法中拒绝许可构成非法的反垄断案件不多。但是近年来随着标准必要专利的大量出现，标准和专利的结合往往使标准必要专利构成了被许可企业参与竞争不可或缺的“必要设施”，一个生产企业如果不能获得标准必要专利将无法从事产品的生产或销售。因此，标准必要专利的拒绝许可往往会构成滥用市场支配地位，尤其是在标准必要专利持有人已经做出了FRAND许可承诺的情况下拒绝许可标准必要专利，则构成非法的反竞争滥用，应该受到反垄断法的禁止。

因此，并不是所有的拒绝许可行为都构成非法，对拒绝许可行为的反垄断审查应采用合理推定原则，主要依据市场封锁理论来进行竞争效应审查。反竞争效应评估中要关注拒绝许可是否导致对现有竞争者或潜在竞争者的排斥，从而带来最终产品的高价格、低产量和阻碍技术创新，具体来说主要有三个方面的分析：一是对下游产品销售价格或产品供应的影响；二是对下游产品的生产成本或产品质量的影响；三是对现实或潜在竞争对手研发支出的影响，其是否会阻碍具有市场需求的新技术的出现，从而限制了上游技术市场或创新市场的竞争。由于拒绝许可的主要危害是阻碍技术创新，因此动态效率应该成为反垄断审查的重点，并将其作为专利技术市场和创新市场重要的相关观察指标。

拒绝许可的反垄断审查应采用“同等效率竞争者”检验。由于专利持有企业的拒绝许可动机主要是维护市场垄断地位，尤其是上游技术市场的垄断地位，并将高效率和高创新能力的现实或潜在竞争对手作为通过拒绝许可来实施市场封锁的主要对象。同等效率竞争者检验是指，如果拒绝许可导致更有效率下游企业退出市场，造成严重的效率损失和社会福利损失，则该拒绝许可行为构成非法，排斥高效率竞争对手的拒绝许可行为应该受到严格禁止；如果拒绝许可导致低效率下游企业退出，有助于经济效率的提高，则其并不一定构成非法，需要进行严谨的福利权衡分析，只有在竞争伤害效应明显超过效率效应时，拒绝许可才构成非法。反垄断效率审查的参照基准可以采用其他相竞争的下游企业或一体化专利持有企业下游生产部门，所收集的数据主要是企业的成本和价格数据。

目前中国关于拒绝许可的主要反垄断法律依据是《反垄断法》第17条关于禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位、没有正当理由的条件下拒绝与相对人交易的行为。这一法律规定较为原则化，由于缺乏法律解释和司法判例，还不足以为反垄断执法提供充分支持。2015年4月7日国家工商行政管理总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第7条和2017年3月国务院反垄断委员会《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》第15条都对拒绝许可行为做出了禁止性规定并对反垄断审查要素做出了说明，但是由于这两部法规是由两部门在没有充分协商的情况下分别制定的，因此有关规定存在明显的不一致性，尤其是对审查要素的表述存在较大差异，增加了执法的不确定性。为此，应完善我国关于拒绝许可的反垄断立法。首先，应在《反垄断法》修订中增加和完善有关知识产权滥用问题的条款，对知识产权行为的反垄断执法做出更明确的法律规定，在颁布《关于滥用知识产权的反垄断指南》的同时废止《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，以确保法律法规的明确、统一。其次，在即将颁布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》中明确构成非法拒绝许可行为的审查要素：一是专利技术具有必要设施属性；二是拒绝许可严重限制了相关市场的竞争，尤其是排除了高效率或高创新能力的现实或潜在竞争者；三是拒绝许可会阻碍相关市场新技术的创新和降低相关企业的技术创新投入；四是竞争伤害效应明显超过效率效应。

在拒绝许可的案件中，为了合理平衡专利持有人和专利实施人的利益，对于具有必要设施性质的专利拒绝许可行为反垄断救济的一个合理政策选择是，采取基于合理许可费的强制许可政策，保证专利实施人支付合理许可费以使用专利持有人的必要专利，同时为专利持有人提供充分的创新补偿，激励其创新*这一政策方案是由欧洲法院在1988年的AB Volvo v. Erik Veng 案中提出的。。在拒绝许可的案件中，如果有确凿的证据证明专利持有人的反竞争性拒绝许可行为给潜在实施人带来利润损失，则受拒绝许可行为伤害的被许可人可以向法院寻求损害赔偿救济(Lemley，2009)[10]。同时，为了防止专利持有企业通过侵权诉讼的禁令救济来间接实施拒绝许可，我国修订中的《专利法》和最高法院发布的相关司法解释应该对专利持有人的禁令救济问题做出说明，将通过滥用禁令救济来将竞争对手排挤出市场的行为作为知识产权领域反垄断执法严格禁止的非法行为。

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