我国共犯处罚原则的反思与重构——中意刑法比较研究的视角

刘 霜

(河南大学 法学院， 河南 开封 475001)

一、问题的提出

共同犯罪被称为刑法理论中的绝望之章，诸多疑难问题尚未得到合理解决，共犯处罚原则[注]“共犯”一词具有多重含义：有时指广义的共犯，有时指狭义的共犯；有时侧重于行为，有时侧重于行为人。本文中的“共犯”是指共同犯罪人，共犯处罚原则是指针对共同犯罪人的处罚原则。更是其中亟待解决的关键问题。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立需要具备以下条件：第一，共同犯罪的主体必须是两个以上具有刑事责任能力的人或单位。第二，必须具有共同的犯罪行为，即各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。第三，必须具有共同的犯罪故意[1]。我国传统刑法理论将共犯处罚原则确立为“部分行为整体责任”，即“各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不只是对自己实行的犯罪行为负责”[2]。申言之，只要认定行为构成共同犯罪，每个共同犯罪人就应当承担整体责任。即使部分共同犯罪人未参与犯罪的实行行为，也需要对行为整体承担刑事责任。

客观地说，现有共犯处罚原则具有一定的理论价值和实践意义。在简单共同犯罪场合，采用“部分行为整体责任”的处理方式是合理的。传统刑法理论对此有专门的解释，“各共同犯罪人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共同犯罪人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成了一个整体。各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的有机组成部分；在发生了危害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系”[3]。“共同犯罪行为不是单独犯罪行为的简单相加，而是二人以上的犯罪行为在共同犯罪故意基础上的有机结合”[4]。张明楷教授也指出：“在共同正犯的场合，由于各正犯者互相利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生(即结果应当归属于每一个人的行为)。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。这就是部分实行全部责任的原则”[3]395。可见，“部分行为整体责任”原则运用于处理简单共同犯罪或共同正犯时大多数学者是赞同的，但是在解决复杂共同犯罪时，现有共犯处罚原则就难以做出合理判定。

现有共犯处罚原则在理论层面存在诸多问题有待解决。第一，片面共犯问题。我国传统刑法理论认为，片面共犯因为缺乏共同犯罪故意而不构成共同犯罪。但在处理片面共犯时仍然按照“部分行为整体责任”的共犯处罚原则，对持有共同犯罪故意的一方进行处罚，要求其承担行为的整体责任。这种处理方式是否自相矛盾？第二，间接正犯问题。成年人利用未成年人实施犯罪构成间接正犯，由于未成年人的主体不适格，因而此种情形不构成共同犯罪。但为何要对未参与实行行为的成年人进行刑事处罚，为何要其承担行为的整体后果？传统刑法理论对此并未做出正面回答。第三，狭义共犯(帮助犯、教唆犯)的处罚问题。狭义共犯仅仅实施部分行为，为何要承担整体责任？追究狭义共犯刑事责任的依据何在？如果狭义共犯的行为对危害结果的发生不具有因果性，是否还要按照现有共犯处罚原则进行处理？第四，教唆未遂问题。如果被教唆者未按照教唆者的意思实施犯罪，教唆者也实施了教唆行为，如何认定部分行为？如何确立整体责任？以上一系列问题的提出，促使我们反思现有共犯处罚原则是否合理，是否需要进行修正。

现有共犯处罚原则对下列实践中的疑难案件也无法做出合理判定。

案例1：甲想要盗窃一家工厂的保险柜，商定由乙提供能够打开保险柜的钥匙。甲在实施盗窃时，用乙提供的钥匙却不能打开保险柜的柜门。甲只好用其他方法打开保险柜并盗走了其中的财物。此案应当如何处理？按照传统刑法理论，乙与甲有盗窃保险柜中财物的共同故意和共同行为，乙成立盗窃罪的共犯，应当承担刑事责任。值得商榷的是，本案中乙虽然提供了钥匙，但并未对甲盗窃财物的行为发挥实际作用，按照部分行为整体责任的处罚原则认定乙成立盗窃罪共犯的做法是否合适？是否有扩大共犯处罚范围的嫌疑？

案例2： 15周岁的甲入户盗窃，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙2万元现金。按照传统刑法理论对乙无法处理，理由如下：1. 对乙不能以共犯论处。因为甲没有达到刑事责任年龄，自然与乙无法构成共同犯罪。2. 乙不能构成单独正犯。因为乙并未实施将丙的财物转移给自己或第三人占有的实行行为，其望风行为也不符合盗窃罪直接正犯的条件。3. 乙不构成间接正犯。只有幕后控制人支配了完成构成要件的行为人，才构成间接正犯。乙只是应邀为甲望风，不可能成立间接正犯[5]。传统处理方式是否妥当？本案中乙是否应当承担刑事责任？

案例3：甲、乙共谋杀害丙，相约第二天到丙家共同将丙杀死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。传统刑法理论认为，“共谋不仅仅是共同犯罪意图的单纯流露，而是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需的主客观条件[1]353。”根据传统刑法理论，甲一个人去杀死丙的行为与乙参与共谋杀人的行为紧密联系，乙应当承担故意杀人罪(既遂)的刑事责任。本案的关键在于判断乙的行为是否脱离共犯关系。乙与甲共谋的行为是否与丙的死亡结果之间存在因果关系(包括物理层面或心理层面的因果关系)。传统刑法理论认为，此案根本不需要判断乙是否脱离共犯关系。依据“部分行为整体责任”原则，因为乙与甲有共谋行为，就可以判定乙应当承担故意杀人罪既遂的刑事责任。这种处理方式是否有些武断？

由此可见，“部分行为整体责任”的共犯处罚原则不仅对学术界长期存在争议的问题无法做出合理解释，而且难以判定实践中的疑难案件，对其修改重构势在必行。意大利关于共同犯罪的规定在世界刑法史上占据极为特殊的地位[6]。意大利刑法理论认为，决定共犯刑事责任时遵循“对各共同犯罪人应同等对待”[7]的基本原则。该原则对于解决我国刑法中共犯的处罚问题具有一定启发意义。

二、现有共犯处罚原则的深层次分析

(一)现有共犯处罚原则存在的问题

首先，混合认定共犯的刑事责任，难以判定复杂共同犯罪的责任分担。传统刑法理论在认定共犯刑事责任时，采用混合认定方式。对共同犯罪的评价过程可以概括为：先判断行为是否构成共同犯罪(依照成立条件)，再对共犯进行分类(主犯、从犯、胁从犯和教唆犯)，然后根据共犯在犯罪中所起的作用量刑。即使部分犯罪人未参与犯罪的实行行为，也需要对行为的整体责任承担刑事责任。刘明祥教授对此持赞同态度，“根据我国刑法规定，对共同犯罪人是应当确定为主犯和从犯，并且也是能够确定的。否则就不能作为共同犯罪来处罚行为人”[8]。笔者认为，现有共犯处罚原则运用于处理简单共同犯罪不存在太大争议，但在处理复杂共同犯罪时难免会有疑问。以狭义共犯为例，行为主体仅仅从事了部分行为(帮助行为或是教唆行为)，为何要对行为的整体危害结果承担责任？正如前文所提的案例1，乙虽然为甲提供了打开工厂保险柜的钥匙，但其提供钥匙的行为并未对甲实际盗窃财物的行为发挥作用，也就是说乙提供钥匙的行为与甲盗窃财物的危害结果之间并无因果联系。即使乙实施了部分行为(提供钥匙)，但要求乙承担全部刑事责任的观点是不正确的，这种混合认定共犯刑事责任的方式有待商榷。

其次，忽略共犯行为与结果之间是否具有因果性，抽象认定共同犯罪导致扩大共犯处罚范围。现有共犯处罚原则一个较为明显的缺陷是不考察共犯行为与结果之间的因果性，单纯遵循“部分行为整体责任”原则对共犯进行处罚。即使部分行为人未参与犯罪的实行行为，且未对结果的发生产生影响力，也需要对行为的整体责任承担刑事责任。周光权教授对此提出反对意见，“在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的。各参与人为了实现犯罪而结合在一起，行为之间根据支配作用共同引起法益侵害的事实。法益侵害的事实与各参与人具有物理上、心理上的因果性。虽然这种因果性就各参与人而言并不完全等价，但是具有因果性这一点却无法否认”[9]。实践中可能存在类似于案例2的情况。15周岁的甲入户盗窃财物，请17周岁的乙为其在户外望风。在乙的帮助下，甲顺利地窃取丙2万元现金。按照传统刑法理论，对乙无法处理，因为乙不构成间接正犯，不构成共犯，也不构成单独正犯。笔者认为，这种处理方式不合情理，乙为16周岁的人望风，就构成共同犯罪；乙为15周岁的人望风，就不构成共同犯罪？如果不考察各个共同参与人的行为与结果之间是否存在因果关系，而仅仅依照“部分行为整体责任”原则对共犯进行处罚，有违反罪刑法定宽纵罪犯的嫌疑。

最后，现有共犯处罚原则对于共谋共同犯罪的处理不够精细，以致共犯责任认定不清。案例3即是最佳说明。甲、乙共谋杀害丙，相约第二天到丙家共同将丙杀死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。本案的关键之处在于判定乙是否脱离了共犯关系，考察乙先前与甲共谋的行为是否与丙的死亡结果之间具有物理或心理上的因果性。传统刑法理论并不考察因果性问题，而是认为“共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需的主客观条件”，认为乙也应承担故意杀人罪既遂的刑事责任，这种处理方式未免武断。

(二)现有共犯处罚原则的问题根源

我国现有共犯处罚原则之所以出现上述问题，其根源有两个：一是我国刑事立法将共同犯罪的范围限定过窄；二是整体认定共同犯罪的方法不太合理，由此衍生出来的“部分行为整体责任”的处罚原则也就难以具有说服力。

1.我国刑事立法对共同犯罪的范围限定过窄

根据我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。传统刑法理论认为，下列情形均不属于共同犯罪：二人以上共同过失犯罪、同时犯、二人以上实施危害行为但罪过形式不同的犯罪、实施犯罪时故意内容不同的犯罪、超出共同故意之外的犯罪、事后同谋的窝藏行为或包庇行为等，此外，片面共犯、间接正犯等也都不是共同犯罪，不能按照共同犯罪处理[2]166-167。令人不解的是，传统刑法理论虽然不承认片面共犯、间接正犯等情形构成共同犯罪，但是却依照“部分行为整体责任”的共犯处罚原则对行为人进行处罚，这种做法值得商榷。

笔者认为，我国刑事立法没有必要将共同犯罪局限于共同故意范围之内。日本刑法学者山口厚教授也有类似观点，“在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的”[10]。张明楷教授对此也提出质疑，“共同犯罪是不法形态，其特殊性仅在于不法层面… 在认定共同犯罪时，没有必要，也不应当将责任内容作为重要问题，既不能将责任要素作为判断共同犯罪成立与否的条件，也不能先判断责任后判断不法”。张明楷教授继而提出，“刑法理论与司法实践完全可以淡化‘共同犯罪’概念，即使不使用‘共同犯罪’概念，也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象”[5] 24-25。

笔者认为，责任应当是个别判断的过程。既然责任是个别的，也就意味着二人以上参与犯罪可能存在不具有共同故意或超出共同故意的情况。我国《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”我国刑法对共同过失行为采用的处罚原则是“各个犯罪人按照他们所犯的罪行分别处罚”。前文所列举的不属于共同犯罪的情形，都是按照这一原则进行处理的。可见共同犯罪的成立范围有必要加以扩展，不能局限于共同故意范围之内。

2.整体认定共同犯罪的方法不尽合理

我国刑事立法规定的共同犯罪属于单一制模式[11]，采用整体认定方式，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件。具体做法就是，将二人以上的共同犯罪人的行为作为一个整体考量，来具体判断该整体是否构成共同犯罪，并同时确定共同犯罪的性质。得出成立共同犯罪的结论后，对各个共犯按照该犯罪定罪，并根据其在共同犯罪中的作用量刑。周光权教授对此也提出反对意见，他认为“在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的”[9]321。

笔者认为，整体认定共同犯罪的方法，在处理共同正犯的案件时比较容易认定各个参与人是否存在共同的犯罪行为。但是在非共同正犯的场合(这种案例反而占绝大多数)，这种做法会导致很多问题。具体包括：其一， 共同的犯罪行为难以整体认定。如前所述，在狭义共犯参与犯罪的场合，帮助行为或教唆行为与实行行为如何结合，如何整体认定就是一个难题。其二，在复杂共同犯罪案件中共同故意难以认定。实践中诸多案件，各个参与人并没有完整的意思联络。例如黑社会性质组织犯罪中，由于组织体系成熟且成员分工明确，很难说每个参与人都有明确的共同犯罪故意，很难认定共同犯罪故意。在超出共同故意的场合，或者二人以上共同犯罪但故意内容不同的场合，也难以认定共同犯罪故意。此外，在片面共犯的场合，明明双方没有意思联络，传统刑法理论却认定片面帮助犯有同他人共同实施犯罪的故意，以从犯处理为宜[2]165。这种处理方式有自相矛盾的嫌疑。其三，整体认定共同犯罪对于解决教唆未遂问题不够合理。根据我国刑法规定，被教唆者如果没有犯所教唆之罪的，对于教唆犯仍然应当处罚。对此已经有学者提出不同意见，“因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活”[12]。日本学者前田雅英也提出，“事实上，当教唆者只是说了一句‘杀死某人’时，即使对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要”[13]。笔者认为，整体认定共同犯罪的方法存在诸多不合理因素，很多疑难案件难以据此做出合理判定，由此衍生出来的共犯处罚原则也存在较多问题，对其进行修改重构势在必行。

三、意大利刑法中的共犯处罚原则：同等对待原则

(一)意大利刑法规定的共犯处罚原则

1.意大利刑法规定的共同犯罪：犯罪人的竞合

意大利《刑法典》(Codice Penale)将共同犯罪(Del concorso di persone nel reato)规定在第一编“总则”(Dei reati in generale)第四章“犯罪人与被害人”( Del reo e della persona offesa dal reato)第三节“共同犯罪”中[14]。按照意大利文的直译，“Del concorso di persone nel reato”应当译为“犯罪人的竞合”，但为了与我国刑事立法相协调，国内相关著作一般将其译为我国刑法约定俗成的“共同犯罪”[注]国内意大利刑法专家陈忠林教授和黄风教授均采用此种译法。(参见：杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译评.北京：中国人民大学出版社，2004：23；意大利最新刑法典[M].黄风,译. 北京：法律出版社，2007:42.)，笔者对此持赞同态度[15]。“Del concorso di persone nel reato” 直译为“犯罪人的竞合” 有些牵强，而译为“共同犯罪”更容易为我国刑法学者所接受。

意大利《刑法典》规定“共同犯罪”的位置与我国刑法典不同，规定在《刑法典》第四章“犯罪人与被害人”中。意大利立法者认为，共同犯罪是犯罪人的竞合，与被害人相对应。共同犯罪并非犯罪的特殊形态，与单独犯罪的区别只在于主体的多重性。

意大利《刑法》第110条规定：“当数人共同参与[注]这里对“concorrono”的译法有一定的异议。黄风老师将其翻译为“共同实施”。陈忠林和笔者认为应当翻译为“共同参与”。“共同实施”更倾向于共同实行行为，而“共同参与”则范围更广，不仅仅局限于实行行为，还可包括帮助行为、教唆行为等，译为“共同参与”更为合适。同一犯罪时，对其中每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚，法律另有规定的除外”[14](Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuno di esse soggiace alla pena per questo stabilita，salve le disposizioni degli articoli seguenti)。由此可见，意大利刑法理论中的共同犯罪是指多人共同参与同一犯罪。强调数人共同参与同一犯罪，突出共同犯罪主体的多重性特征。

2.意大利刑法规定的共犯处罚原则：同等对待原则

意大利刑法对于共犯的处罚采用“对各共同犯罪人应同等对待原则”，是决定共同犯罪刑事责任时应遵循的基本原则[16]。

首先，意大利刑法关于共犯处罚原则的立法模式比较特殊，没有采用各国刑法普遍采取的做法，即先按照一定标准对共同犯罪人进行分类，然后再根据共同犯罪人种类分别确定各个共犯相应刑事责任。意大利刑法对共犯处罚采用同等对待原则，在《刑法典》中明确规定，“当多数人共同参与同一犯罪时，对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚”[14]82。

其次，意大利刑法学界普遍认为，同等对待原则的立法根据在于共同犯罪各参与人对犯罪行为有“客观上的加功”(contributo)。“客观上的加功”即任何人在犯罪的决意形成阶段、预备阶段或实行阶段，参与实行行为或策划或教唆或提供帮助，实施能决定或有利于危害结果实现的行为。意大利司法实务界对此也颇为赞同，主张在刑法典修正时延续这一立法规定。意大利现行《刑法典》是1930年颁布实施的，现在有多个刑法典草案，其中最主要的Pagliaro和Grosso刑法典草案都有类似规定。

再次，同等对待原则中的“同等对待”并不意味着对每一个共同犯罪人都处以完全相同的刑罚[16]73。虽然各个参与人实施的行为有所不同，但对其处罚时罪名是一致的。原因在于各个参与人对于危害结果的实现有加功行为。法官必须根据具体案情以及刑法典的相关规定来决定各共同犯罪人应承担的责任。

最后，法官在决定各个共犯刑事责任时，主要依据同等对待原则，此外还要根据具体案情“对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚” (第110条)。法官裁量时主要根据以下规定：意大利《刑法》第112条规定的加重情节[注]意大利《刑法》第112条规定：“对下列情况之一的，对犯罪应科处的刑罚予以增加：共同参加犯罪的人数为5人或者5人以上的；发起或者组织犯罪合作的，或者在共同犯罪活动中起领导作用的；在行使其权力、领导或监督职责时指使其属员实施犯罪的；指使不满18周岁的未成年人或者处于精神病或精神缺陷状态的人实施犯罪的，或者利用上述人员实施可因之实行当场逮捕的犯罪的。”；第114条规定的减轻情节[注]意大利《刑法》第114条规定：“如果法官认为在110条(对共同犯罪人的处罚)和第113条(在过失犯罪中的合作)规定的情况下参加共同犯罪的人在犯罪的准备或者执行过程中只起了轻微的作用，可以减轻处罚。”；第118条规定的对加重或减轻情节的考虑[注]意大利《刑法》第118条规定：“如果使刑法加重或者减轻的情节涉及犯罪的原因、故意的强度、过失的程度或者犯罪人的人身条件，则只针对与之有关的人员加以考虑。”；第119条对排除刑罚情节的考虑[注]意大利《刑法》第119条规定：“使某一共同犯罪人不受处罚的主观情节仅针对与之相关的人具有效力。排除刑罚的客观情节针对所有共同犯罪人均具有效力。”等。

(二)同等对待原则的学理分析

意大利刑法学者普遍认为，共同犯罪的重要特点是“主体的多重性”，共犯处罚原则是“对各共同犯罪人应同等对待原则”。这一规定对于解决我国共同犯罪的疑难问题具有一定的启发意义和适用价值。

1.共同犯罪的特殊性在于主体的多重性

根据意大利《刑法》第110条的规定，共同犯罪是指“数人共同参与同一犯罪”。共同犯罪与单独犯罪的区别仅在于主体的多重性，即数人共同参与。意大利刑法理论并不认为共同犯罪是犯罪的特殊形态，与单独犯罪的区别仅在于数人共同参与同一犯罪。不过，意大利刑法并不承认单位犯罪或法人犯罪，共同犯罪主体仅指自然人。

2.共同犯罪的成立范围较广

意大利刑法规定的共同犯罪范围很广，并未将共同犯罪局限于共同故意。下列情形仍然构成共同犯罪：(1)个别主体不具备刑事责任能力；(2)并非所有主体都有罪过；(3)个别主体可能具备可原谅事由；(4)存在其他排除可罚性的原因。意大利刑法对于共同犯罪的规定只要求多人共同参与同一犯罪，至于行为人是否有刑事责任能力，是否具有共同故意，是否具有可罚性则在所不问，留待可罚性和罪过中再讨论。

3.只有进入未遂阶段的行为才可能构成共同犯罪

意大利刑法规定共同犯罪的成立要求至少一人的行为具备“犯罪成立所必需的基本的客观要件”，类似于德国刑法中“共犯从属性”[17]的观点。只有在客观上进入了犯罪未遂阶段的行为，才可能构成共同犯罪。需要强调的是，下列情形不构成共同犯罪：(1)如果是多人企图共同实施犯罪，但未进入到犯罪未遂阶段的，不构成共同犯罪(第115条第1款[注]意大利《刑法》第115条第1款规定：“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪的目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。”)；(2)被教唆人的行为未进入到未遂阶段的教唆犯，不负刑事责任(第115条第3款[注]意大利《刑法》第115条第3款规定：“在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。”)。

4.共同犯罪各参与人对犯罪行为有客观上的加功

意大利刑法理论要求各参与人对犯罪行为有“客观上的加功”，这也是意大利刑法颇具特色的规定。共同犯罪的成立，并不要求各个参与人有共同的犯罪行为，而是要求各个参与人实施了能决定或者有利于危害结果实现的行为，这样就扩大了共同犯罪行为的成立范围。意大利帕多瓦尼教授对此有着精辟的解释，所谓共犯行为，至少必须是“有助或有利于”犯罪实施的行为。这里所说的有助或有利于犯罪的实施，包括主观(加强或有效地支持了他人的犯罪决意)和客观(提供能使犯罪的实施更为便利的帮助)两方面的因素[16]73。

5.共同犯罪的罪过不局限于共同故意

意大利刑法规定成立共同犯罪还应当有共同参与的故意，即各个参与人有进行沟通的共同犯罪的故意。这里的共同参与故意，是概括性规定，而不是必备要件。下列情形即使不具有共同参与的故意，也可能构成共同犯罪。具体包括：(1)不要求每一个共同犯罪人都具有犯罪故意；(2)共同过失也可能构成；(3)一方故意另一方过失也可能构成；(4)身份犯：纯正身份犯要求其他共同犯罪人对于身份犯的身份有所认识，例如乱伦罪。不纯正的身份犯，不论其他共同犯罪参与人是否具有该身份，是否认识到自己参与的犯罪因为某个参与人的身份而改变了性质，一律按照身份犯定罪，但量刑会有所区别。例如：盗窃罪案件中因有利用职务便利的公务员参加而致罪名变为贪污罪。

意大利刑法中“片面共犯”也是共同犯罪的表现形式。一般而言，共同参与人之间有进行沟通的共同犯罪故意，但是由于无罪过人与无刑事责任能力的人也可能成为共同犯罪的主体，也不一定要求每一个共同参与人都有犯罪的故意，因此片面共犯也成立共同犯罪。

此外，意大利刑法学界认为过失犯罪中的重罪也有共同犯罪的形式，同时也承认某些主体的故意行为与其他主体的过失行为混合而成的共同犯罪形式。

6.不对共犯进行分类，所有共犯都称为“autore”[注]“autore”在意大利语中本意为“作者”，可以意译为“主体”。

意大利刑法对于共同犯罪人并无具体划分，既没有根据作用来划分主犯和从犯，也没有根据分工来划分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。纵观世界上大多数成文法国家的刑法，意大利是为数不多的对共犯没有进行分类的国家。这种立法模式未采用各国刑法制度中普遍采取的先按一定的标准对共同犯罪人进行分类，然后根据共犯种类确定相应刑事责任的传统做法，对于解决我国刑法中共同犯罪的传统疑难问题具有一定启发意义。

四、我国共犯处罚原则的修正完善

我国现有共犯处罚原则存在诸多问题，根本原因在于我国刑事立法对于共同犯罪的成立范围限定过窄，整体认定共同犯罪的方式不尽合理。意大利刑法关于共同犯罪的规定颇具特色，“同等对待的共犯处罚原则”具有一定参考价值。笔者认为，可以借鉴意大利刑法的相关规定，适度扩展共同犯罪的成立范围，并在此基础上对共犯处罚原则进行修正完善。

(一)适度扩展共同犯罪的成立范围

笔者认为，我国刑事立法应当扩大共同犯罪的成立范围，不必局限于共同犯罪故意范围之内。张明楷教授也持同样的观点：“共同犯罪是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪是不法形态，处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面个别地判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。换言之，共同犯罪的特殊性仅表现在不法层面，共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题；在责任层面，共同犯罪与单独犯罪没有区别。”[3]383由此可见，张明楷教授认为，共同犯罪是不法形态，其特殊性仅在于不法层面，在责任层面，共同犯罪与单独犯罪并无区别。

笔者认为，共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪，与单独犯罪相对应。共同犯罪与单独犯罪的区别在于主体的多重性，行为是由多个主体实施的行为共同导致的危害结果。在确定共同犯罪的刑事责任归属时，需要认定危害结果是由哪些参与人的行为导致，应当由哪些参与人承担刑事责任。共同犯罪是违法形态，违法行为是连带的，但责任是个别的。各个共同犯罪参与人在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任。共同故意行为、共同过失行为，甚至一方故意一方过失的行为都可以成立共同犯罪，在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任。

(二)重构共犯处罚原则

笔者认为，新的共犯处罚原则可以构建为“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”。蔡枢衡教授也提出，“共犯的特点在于二人以上合为一体，互相利用，群策群力，实行本可以只用一人单独实行的犯罪。因此，共犯整体的罪责，便是各个共犯所应负担罪责的范围。各个共犯实际应负的罪责，是随着各自在共犯中的地位和主观情况而区分其大小轻重的”[18]。蔡枢衡教授的观点与“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的处罚原则有异曲同工之妙。

对于新的共犯处罚原则的具体分析如下：首先，新的共犯处罚原则并非标新立异，在我国刑法中可以找到类似规定。我国《刑法》第25条第2款规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可见，对于共同过失行为的处理，采用的原则是按照他们所犯的罪行在各自主观罪过范围内分别处罚。既然如此，对于我国刑法理论排除在共同犯罪之外的诸多情形，是否也可以按照这一原则进行处理呢？答案是肯定的。例如一方故意另一方过失的情形，既然不属于共同犯罪，自然不能按照共同犯罪的“部分行为整体责任的原则”进行处理。那么应该如何处理呢？司法实践的做法是按照各自的罪行分别处理。这种处理方式不就是“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的处罚原则吗？片面共犯、间接正犯、一方超出共同故意范围的情形，都不属于共同犯罪，也可以按照新的处罚原则进行处理。

其次，新的共犯处罚原则与狭义共犯处罚依据相契合。我国刑法理论认为主客观统一原则是重要的定罪原则。狭义共犯在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性；同时狭义共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为或帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性。各国刑法之所以规定处罚狭义共犯，原因当在于此[19]。“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的共犯处罚原则符合我国刑法所坚持的主客观相统一原则。在共同犯罪的场合，狭义共犯利用正犯的实行行为来实现自己的犯罪目的，而正犯是利用共犯的行为才得以顺利实施犯罪的实行行为。应该说，狭义共犯的行为与正犯的实行行为互相作用，互相以对方为客观条件加以利用，从而得以顺利地完成犯罪，实现犯罪目的。

再次，狭义共犯具有独立的主观罪过，采用新的共犯处罚原则处理更为合适。在共同犯罪中，狭义共犯并不是全部依附于正犯，而是有着各自独立的主观罪过。在实施共同犯罪的过程中，狭义共犯认识到自己行为的性质是帮助行为或教唆行为，并且控制自己的行为使正犯者产生犯意或为正犯者实施犯罪提供便利条件，利用正犯的行为使自己的主观罪过转化为客观现实。因此，狭义共犯既有独立的罪过，又有各自的行为，因而应当对狭义共犯进行处罚，并且是在其主观罪过的范围内依照自己所犯罪行进行处罚。按照这个处罚原则，传统理论无法解决诸如片面共犯、间接正犯、同时犯等疑难问题，运用新的共犯处罚原则可以合理解决。

最后，新的共犯处罚原则并非单纯的主观归罪，遵循主客观相一致原则和罪责自负原则。各个共犯人只能在自己主观罪过范围内对共同造成的不法事实和危害结果承担责任。周光权教授提出具有启发意义的观点，“我国刑法总则规定共同犯罪，旨在确定共同犯罪在违法上的连带性。评价犯罪的过程通常是，先确定行为人的行为是否造成法益侵害事实(违法的判断)，然后就该违法事实确认能否谴责行为人(责任的判断)。对违法的判断是一般的判断，对责任的判断是个别的判断。在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的。”[9] 321由此可见，新的共犯处罚原则是符合罪责自负原则的，因为违法行为是连带的，但罪责需要共犯各自承担，因此“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”并非单纯的主观归罪，是在各自主观罪过范围内，同时按照他们所犯的罪行承担刑事责任。既要求共犯有独立的主观罪过，也考虑他们各自所犯的罪行，既符合主客观相一致原则，也契合罪责自负原则。

五、新的共犯处罚原则对传统疑难问题的解答

(一)对理论层面疑难问题的重新诠释

1.间接正犯

笔者认为，间接正犯的称谓值得商榷。所谓正犯者就是直接参与犯罪实行行为的行为人，既然主体没有参与实行行为，而是利用无刑事责任能力的人实施犯罪行为，又怎么能套用正犯的称谓，用间接正犯来认定呢？何为直接？何为间接?现有刑法理论界定并不明确。钱叶六教授提出，“间接正犯作为固有的、本来的正犯形态，其正犯性应予优先加以判断”[20]。

间接正犯的场合，符合二人以上共同实施犯罪的情形，可以用“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的处罚原则进行处理。在间接正犯的场合，行为人利用无刑事责任能力的人实施危害行为以达到犯罪目的。必须指出的是，利用无刑事责任能力的人实施犯罪与利用犯罪工具实施犯罪并无区别，将间接正犯单独定罪不会产生任何问题。而对于无刑事责任能力的行为主体而言，由于其不具有刑事责任能力，也无犯罪构成所要求的犯罪故意，对其行为不应当按照犯罪处理。这种处理方式符合“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪承担刑事责任”的处罚原则，也符合周光权教授提出的“在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的”的说法，也在一定程度上印证新的共犯处罚原则的科学性。

2.片面共犯

所谓片面共犯，是指共同行为的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。笔者认为，片面共犯的称谓也不合理。既然共同犯罪要求有共同的犯罪故意，那么对于一方有共同犯罪的故意，一方不知情的情况就不能以共犯或片面共犯来称谓，以免造成概念上的混淆不清。

笔者认为，对片面共犯的处罚用新的共犯处罚原则来处理更具有说服力。虽然有共同犯罪故意的知情一方并没有参与实行行为，只是暗中帮助，双方也没有意思联络，但由于其是利用不知情一方实施的行为而达到犯罪目的，因而其行为也是犯罪行为，应当要求其承担刑事责任[21]。我国传统刑法理论的处理方式是按照各自罪过来分别承担责任的，知情方按照其所持的共同犯罪故意承担刑事责任，不知情方按照他本人的罪过承担刑事责任，这与“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的处罚原则相一致。

3.同时犯

所谓同时犯，是指二人以上没有共同的犯罪故意而同时在同一场所实行同一性质的犯罪。传统刑法理论认为同时犯不构成共同犯罪，在共同犯罪一章中以共同犯罪的例外情形进行阐述。

笔者认为，同时犯也可以按照新的共犯处罚原则进行处理，而且能够做出更为合理的解释。在同时犯的场合，双方没有意思联络，又是各自实施自己的行为，也可以依照“各个共同犯罪人在自己的主观罪过范围内依照他们所犯的罪承担刑事责任”原则进行处理。有人可能会产生这样的疑问，同时犯的犯罪结果是由多个主体共同造成的。当然，同时犯的问题与一般的单个人实施犯罪造成的犯罪结果肯定有所区别。在同时犯的情形下，双方是互相利用对方的行为达到犯罪目的的(虽然实际上自己并不知道有人在实施与自己同样的行为)，但其个人的行为已经将对方的行为及造成的结果包含在自己的行为中去，属于自己行为的一部分。法官在量刑时可以将其作为酌定情节自由裁量。

4.共同过失行为或是一方故意、另一方过失行为的情况

我国刑法理论将“共同过失行为”或是“一方故意、另一方过失行为”排除在共同犯罪之外，依照单独犯罪处理。传统的处理方法与“各个共同犯罪人在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行进行处罚”的原则并不冲突。只是共同过失行为与一方故意另一方过失的行为是二人以上共同实施犯罪，其毕竟与单独犯罪不同，危害结果的发生是多方共同造成的，其个人的行为已经将对方的行为及结果包含在自己的行为中去，其行为的内容是包含其他人的行为内容的，因而可以按照“各共犯人在自己的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行进行处罚”的原则进行处罚。

(二)对前述疑难案件的验证

新的处罚原则只有能够解决现实中的疑难案件才更有说服力。以前文中提出的3个案例来分析说明，这些案例都是运用传统共犯处罚原则难以做出合理解释的。

案例1：甲想要盗窃一家工厂的保险柜，商定由乙提供能够打开保险柜的钥匙。甲在实施盗窃时，用乙提供的钥匙却不能打开保险柜的柜门。甲只好用其他方法打开保险柜，盗走了保险柜中的财物。传统观点认为，只要任何一个实行犯的行为直接造成了犯罪结果，整个犯罪即宣告完成和既遂，全体参与犯罪的人都必须承担犯罪既遂的刑事责任。本案中乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为，成立盗窃罪的共犯，乙对盗窃保险柜中财物的行为应当承担刑事责任。

笔者认为，按照传统理论处理此案不太妥当。案例1中乙提供用于打开保险柜的钥匙，其行为虽然是帮助行为，但在实际盗窃的过程中并未对危害结果的实现提供帮助，并未产生刑法上的因果关系，因此乙不应承担刑事责任。那么按照“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的处罚原则能否处理呢？案例1中甲有盗窃的故意，也有盗窃的行为，对其追究刑事责任没有争议。对于乙的行为，由于其仅有共同盗窃的故意，却无实际有效的盗窃行为，因此乙不应承担盗窃罪的既遂责任。

案例2：15周岁的甲入户盗窃，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙2万元现金。按照通说的观点对于乙无法处理。笔者认为，仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，不分别考察共犯行为与结果之间是否具有因果关系，抽象认定共同犯罪的方法不合理。而按照新的共犯的处罚原则对此案例可以做出合理解释。案例2中，甲利用乙的行为实施盗窃，乙利用甲的行为达到盗窃的目的，甲因为未满16周岁而对盗窃罪不负刑事责任，但是不能就此免除乙的刑事责任，因为乙是利用甲的行为达到盗窃的犯罪目的，与实践中利用其他犯罪工具达到犯罪目的的行为并无实质区别，因此乙应当承担盗窃罪既遂的刑事责任。

案例3：甲乙共谋杀害丙，相约第二天到丙家共同将丙杀死。甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。传统刑法理论认为甲一人杀死丙的行为与乙参与共谋杀人的行为有着密切联系，因此乙应当承担故意杀人罪的既遂罪责。

笔者认为，传统的做法颇不可取。案例3的关键问题在于乙是否脱离了共犯关系。按照“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”的处罚原则可以做出合理解释。因为案情较为简单，只能分情况分析：如果乙未脱离共犯关系，其与甲共谋的行为仅为杀人预备行为，不可能导致人死亡，因此乙至少不应当对丙的死亡承担责任。如果乙确实完全脱离了共犯关系，乙则不应当承担刑事责任。

综上所述，笔者认为，我国刑事立法没有必要将共同犯罪限定于共同故意范围之内。只要是二人以上共同实施犯罪的都可以称为共同犯罪。共犯处罚原则应当重构为“各个共同犯罪人在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”。对于学术界长期争议的片面正犯、间接正犯、同时犯、一方故意另一方过失所实施的行为等各种疑难问题，由于共同犯罪外延的扩大，都属于二人以上共同实施犯罪的情形，都可以按照新的共犯处罚原则进行处理，并能得到合理解释。而司法实践中出现的共同犯罪疑难案例，也可以依照新的共犯处罚原则得到合理解决。ML