《土壤污染防治法》(二次审议稿)的得失与完善

肖和龙

面对严峻的土壤污染形势，我国在《土壤污染防治行动计划》(2015年)的基础上，加快了土壤污染防治立法的步伐。2017年6月23日，《中华人民共和国土壤污染防治法(草案)》首次被提请第十二届全国人大常委会第二十八次会议审议，2017年12月22日，第十二届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国土壤污染防治法(草案二次审议稿)》(以下简称“草案”)进行了审议。“草案”已经取得了不少立法成就，同时存在明显不足，应充分听取社会各方的意见。对“草案”做进一步的修订与完善。

一、《土壤污染防治法(草案二次审议稿)》的成就

(一)确立预防为主原则

“草案”第3条规定防治土壤污染应当坚持预防为主原则，即在土壤资源遭受到污染之前，采取措施从源头加以控制，防止土壤污染。土壤是大部分污染物的最终受体〔1〕，土壤污染比水污染、大气污染肇因更广、污染形式更多样，具有更强的累积性、隐蔽性和复杂性，导致土壤污染发现难、修复难、成本高。土壤污染防治立法不仅要解决已污染土壤的修复问题，改善土壤环境质量，更要以强有力的法律制度预防土壤受到污染，保护未污染的土壤，维护公众健康。因此，土壤污染的事先预防比污染后的治理更为重要，也更富有挑战。

“草案”不是空洞规定预防为主原则，而是从源头采取污染防治措施。首先，第二章中要求县级以上人民政府将土壤污染防治工作纳入环境保护规划(第10条)，并规定设区的市级以上地方人民政府环境保护主管部门应当会同有关主管部门，根据环境保护规划目标等编制土壤污染防治规划，报本级人民政府批准并公布实施。其次，设“预防和保护”专章(第三章)以17个条文的篇幅对该原则进行具体规定。不仅要求各类涉及土地利用的规划和可能造成土壤污染的建设项目须依法进行环境影响评价，预测和评估其对土壤可能造成的不良影响，并明确采取相应的预防措施(第16条)。还规定了一系列名录(名单)制度，对纳入名录或名单的予以重点监管(第17—20条)。此外，还规定要严格执行相关行业企业布局选址要求，禁止在居民区和学校、医院、疗养院、养老院等单位周边新建、改建、扩建可能造成土壤污染的建设项目(第30条)。并特别强调“对未污染土壤的保护”、“对未利用地应当予以保护，不得污染和破坏”(第29条)。

“草案”通过原则的确立及与其他具有预防功能的制度相结合，组成了系统的预防性制度体系，使预防为主原则能够有效落实。

(二)突出风险管控

土壤是人类赖以生存的物质基础，是人类不可缺少的自然资源。土壤是否安全，关乎饮食安全、居住安全和生态安全，关系百姓民生福祉、社会和谐稳定和经济可持续发展。*同前引[1]。在优先保护好清洁土壤的同时，对已经污染的土壤采取风险管控措施，是充分发挥土壤资源属性、为人类经济社会发展服务，节约土壤污染治理资金投入行之有效的主要举措。*王夏晖：《我国土壤环境风险管控制度体系构建路径》，载《环境保护》2017年第10期。通过风险管控，规制涉及受污染土壤的各类行为，切断土壤污染影响人们生活的途径。“草案”对土壤风险管控和修复设置了专章(第四章，共34条)予以规定，强调对农用地和建设用地土壤污染的防治。

土壤污染的特点决定了在采用预防性制度控制土壤污染的同时，还应设计系统的土壤污染治理制度体系。*王树义：《关于制定〈中华人民共和国土壤污染防治法〉的几点思考》，载《法学评论》2008年第3期。《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类，这是我国立法对土地最基本的分类，是土地开发利用制度的基础，也是土壤资源保护的基础。“草案”按照这一根本性分类进行制度设计，有利于我国土地相关法律制度的协调和体系化。第四章“风险管控和修复”对农用地(该章第二节)、建设用地(该章第三节)土壤污染风险管控和修复作出了详细规定。对未利用地的土壤则主要采取措施预防污染，第29条、第40条、第76条对保护未利用地、监管未利用地开垦为耕地、防止向未利用地排污等作出明确要求。为对农用地污染土壤进行风险管控，第四章第二节还专门规定了农用地分类管理制度。按照污染程度和相关标准，将农用地划分为优先保护类、安全利用类和严格管控类，分别采取措施开展土壤污染风险管控和修复工作。

(三)通过名录制度突显防治重点

“草案”有十多处规定涉及到“名录”或“名单”，可归纳为：有重点控制的土壤有毒有害物质名录(第17条)、国家鼓励的有毒有害原料(产品)替代品目录(第17条)、土壤污染重点监管行业名录(第18条)、土壤污染重点监管企业名单(第19条)、建设用地土壤污染风险管控和修复名录(第四章第三节，第50—65条)共五种名录(名单)。其中，前四类名录是预防和保护措施的规定，第五类名录即“建设用地土壤污染风险管控和修复名录”是建设用地土壤污染防治风险管控和修复制度的核心和基础性规定，凡是列入建设用地土壤污染风险管控和修复名录的地块，其利用予以严格限制，禁止任何部门批准其作为住宅、公共管理与公共服务等用地(第55条)；土壤污染责任人必须依照法定要求，采取相应的风险管控措施，并定期向当地人民政府环境保护主管部门报告(第56条)，对需要实施修复的地块，由土壤污染责任人负责修复(第58条)；对未达到风险评估报告确定的风险管控、修复目标的建设用地地块，禁止开工建设任何与风险管控、修复无关的项目(第62条)。

通过名单制度，将可能污染土壤的物质、行业企业、用地类型等纳入名单中，在土壤污染防治工作中，能更好地利用有限的行政资源对土壤污染防治工作进行有效管理。

二、《土壤污染防治法(草案二次审议稿)》的不足

(一)立法理念倚重行政管制

“草案”过度强调政府行政权力行使，从整体来看，“草案”主要通过政府行政来实现土壤污染防与治的目的。“草案”针对土壤污染防治赋予了行政机关制定土壤污染防治相关规划和标准、进行普查监测、土壤污染预防与保护、土壤污染风险管控与修复等诸多管理职能，并在“法律责任”一章对行政机关职责进行强化。该章15个条文中仅第83条对相关行政机关的追责情形进行了笼统规定，而其它14个条文对行政相对人的追责情形和处罚方式等做了全面规定，如“土壤污染重点监管企业未制定、执行自行监测方案，未将监测结果向社会公开或者自行监测数据造假的”，将受到罚款的处罚，甚至责令停产整治。可见，“草案”对土壤污染防治主要依赖行政命令控制，以行政管制作为基本的制度工具，过度依赖政府及其有关部门，而其他主体参与监督管理的空间则受到严重忽视或挤压，关于公众知情和参与仅有第3条、第78条等寥寥数条原则性地涉及。

行政权以国家强制力作为后盾，具有强制性特征。行政权力的不当行使，极易造成对公民、法人和其他组织合法权益的侵犯。首先，土壤污染的特殊性，导致了多个行政部门均对土壤污染有管理权限，容易出现“有利争着管，无利都不管”的现象；其次，土壤污染形势严峻，据2014 年环境保护部、国土资源部发布的《全国土壤污染状况调查公报》显示，全国土壤总点位超标率为16.1%，调查所涉的重污染企业用地、工业废弃地、工业园区等土壤超标点位率皆为 1/3 左右。*《环境保护部和国土资源部发布全国土壤污染状况调查公报》，国土资源部网站，http://www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/qt/201404/t20140417_270670.htm，2018 年2 月 7 日访问。面对如此严重的土壤污染现状，仅仅依靠政府的行政手段，无法达到土壤污染防与治之目的；另外，简单依赖行政命令和控制，不仅会忽视社会多元主体的积极作用，还容易限缩甚至侵害行政相对人合法权益，导致行政风险的提高，在公民权利意识高速发展的新时代，政府及其有关部门可能会面临更多诉讼并败诉，进而降低政府公信力。

(二)逻辑结构不严谨

“草案”分为七章，从整体框架来看，按土壤污染防治法基本原则和原理等总则性规定、土壤污染防治有关规划和标准、土壤污染分类防治措施、土壤污染防治的保障和监督、土壤污染防治的法律责任进行章节条款安排，似乎逻辑清晰连贯。但是，具体考察，不难发现其逻辑上存在的问题。

“草案”第二章标题为规划、标准、普查和监测。规划、标准与普查和监测之间是什么逻辑关系？从第二章的内容可以发现，“规划”是要求指将土壤污染防治工作纳入环境保护规划，预防土壤污染。“标准”则是对国务院环境保护主管部门和省级人民政府制定国家和地方土壤污染风险管控标准做出规定，以求用土壤污染管控标准控制土壤污染带来的风险。“普查和监测”的目的是通过技术措施的采用，及时掌握土壤污染相关信息，为决策提供技术和信息支持。由此可见，“规划”与“标准”以及“普查和监测”不是一个逻辑层面的内容，“规划”更具有宏观性，不应该与“标准”、“普查和监测”这样的具体的技术性制度混合在同一章中。而且，“规划”的内容仅仅涉及将土壤污染防治纳入环境保护规划，而不是要求纳入更宏观和更具政策价值的经济和社会发展规划，这与土壤污染的特性和当前严峻形势很不相称。

此外，“草案”第78条规定：“环境保护主管部门应当依法公开土壤污染相关信息。公民、法人和其他组织享有依法获取土壤污染防治信息、参与和监督土壤污染防治的权利。”信息是法律制度的基础。具有隐蔽性或专业程度要求高的信息，其公开程度往往是影响相关制度成败的关键因素；同时，该条关于公民的知情权和参与权的规定，也应该是基础性、前提性的。而且，该条文的措辞也是原则性的、宏观概括性的，而第五章显然是对“保障和监督”做具体制度性设计。因此，第78条的规定与其前后的内容在逻辑上不协调。

(三)法律责任体系不健全

法律责任体系是否科学主要从以下四个方面进行考察：一是法律规范中涉及的各类主体是否各自承担相应的责任；二是责任类型是否涵盖民事责任、行政责任和刑事责任，并总体上相协调和平衡；三是责任轻重与权力(或权利)的大小(或重要程度)是否相适应、与造成或可能造成的危害是否相适应；四是与相关法律中同类性质的行为所应承担的法律责任是否相一致。从这几个方面梳理“草案”，至少可以发现存在两个明显的不足：

一是责任轻重不当。如“草案”第85条规定，向农用地排放重金属、有机污染物等含量超标的污水、污泥、尾矿(渣)等的，由环保主管部门责令改正，“处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。人们已经普遍认识到重金属污染造成的危害和损失都是巨大的。超过有关标准向农用地排放重金属等超标的污染物对农作物和公众健康的累积性危害甚至比超标排放大气(水)污染物的危害更大、处理的难度和成本也更大。但是，向农田超标排放重金属污水，罚款的上限只有五十万元，即使情节严重，最高处罚也仅仅是二百万元罚款。而在第87条将重金属等有害物质超标的工业固体废物、生活垃圾或者污染土壤用于土地复垦的，最高罚款为一百万元。农用地食用性农作物的生产与公众生活息息相关，向其排放重金属等超标的废水等，所造成的危害显然比第87条规定的行为危害更大、更直接，因为进行土地复垦，还需要验收、评估，达标的才能用于食用性农作物生产，即有一道比较严格的制度屏障防避危害。因此，向农用地排放重金属等有害物质超标的，所应该承担的基础责任应该比将重金属等有害物质超标的工业固体废物等用于土地复垦的责任更重，这样才符合法律责任与处罚相当的基本原则。

二是责任主体有漏洞。例如：“条例”中有“评估”表述50多处，涉及到环保行政主管部门(包括“国务院环境保护主管部门”、“地方人民政府环境保护主管部门”，或者这些环保主管部门会同有关部门)、“尾矿库的运营、管理单位”、“可能造成土壤污染的突发事件当地人民政府及其有关部门和相关企业事业单位”、“地方人民政府农业、林业主管部门”、“土壤污染责任人”、“地方人民政府”、“土地使用权人”，主要涉及到“组织”评估、执行评估、“委托”或受委托评估、评估报告“评审”等法律行为，评估内容包括“土壤污染风险评估”、尾矿库污染防治情况评估、污染土壤修复状况评估等。然而，相关法律责任，仅仅涉及到“受委托从事土壤污染状况调查和土壤污染风险评估、修复效果评估活动的单位”出具虚假报告的责任(第88条)、土壤污染责任人或者土地使用权人未按照规定进行土壤污染风险评估或未进行修复效果评估的责任(第92条、第93条)，对其他主体的法律责任还缺乏基本规定。

(四)立法语言表达不规范

“草案”在立法表达上还存在诸多不足之处，突出的问题如：

1.术语表述不一致。如第38条国家建立农用地分类管理制度。按照污染程度和相关标准，将农用地划分为优先保护类、安全利用类和严格管控类。“草案”名称为“土壤污染防治法”，“土壤”并非“土地”，土壤只是土地的核心物质要素。此外，“草案”还存在“土壤资源”、“农用地”、“耕地”等术语交错使用的情况。

2.措辞重复。如第83条，“违反本法规定”与“未依照本法的规定履行职责的”在同一句子中先后出现，“未依照本法的规定履行职责的”显然构成了“违反本法规定”，这是语义重复。

三、《土壤污染防治法(草案二次审议稿)》的完善建议

土壤污染有其自身特殊性，在解决土壤污染问题时，需要充分考虑土地利用类型、污染程度、污染物类别、技术经济条件等因素，综合制定土壤污染防治策略。*同前引[3]。综合“草案”所存在的问题，提出以下修改建议。

(一)确立服务行政和多元共治的立法理念

党的十九大报告要求：“转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。”*《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，新华网，http://www.xinhuanet.com/2017—10/27/c_1121867529.htm，2018年3月4日访问。服务型政府的建设要求所有政府公权力的行使必须坚持服务行政的理念。服务行政与传统行政最本质的区别在于：服务行政坚持行政权力的行使是为了提供更有效、更高质量的公共服务，为公民权利的实现提供更充分的保障。土壤污染防治立法以改善土壤环境质量为目的，应将“保障农产品质量安全和公众健康”、“保障单位和个人的基本权利”作为法律规范设计以及有关行政权力行使的价值目标和指针，制度设计中要努力克服传统管制型行政中政府与企业或公众之间的紧张关系，调动多元主体从事土壤污染防治的积极性，同时降低政府行政风险。

土壤污染立法不仅要求预防未污染的土壤受到污染，同时，还要求为已污染的土壤寻求合理可行的修复途径。这仅仅依靠政府的行政权力命令和控制不可能完成。土壤污染防治需要政府、企业和公民的积极参与，多元共治。服务行政中政府与企业或公民具有相对平等的地位，有利于多元主体参与到土壤污染防治工作中。首先，政府要保证公民的知情权，以便公民更好地监督企业或政府行为，促进企业自觉守法，推进政府依法行政。土壤污染涉及到农产品安全等众多的民生问题，在保证公民知情权的条件下，鼓励社会团体公益诉讼是完善监督体系的重要措施；其次，积极推动土壤修复产业化、市场化，面对当前大量受污染土壤修复问题，依靠国家财政投入难免杯水车薪，因此，引入市场修复是必不可少的。另外，在土壤污染修复效果评估方面也应在政府宏观调控下引入第三方评估机构，从而合理利用有限的行政资源。

(二)调整章节结构以理顺逻辑关系

土壤污染防治与国土功能紧密相关，而落实国土功能区划和国民经济和社会发展规划最直接的制度就是规划制度，我国也在努力推进“多规合一”改革，更突出规划的综合性、基础性和约束力。“草案”不应局限于制定“环境保护规划”，而应从国土功能区划和“多规合一”的视角，设专章对有关规划制度作出详细规定，为土壤污染防治其他法律制度的设计奠定基础。

同时，土壤污染与其它类型的污染有密切联系，具有明显的综合性特征，土壤污染的防治对技术支撑要求更高，土壤环境状况调查是土壤污染防治重要的一环，预防和保护、风险管控和修复均是建立在调查基础之上的，只有对土壤状况有了明确的了解才能制定出合理可行的预防、保护、管控、修复对策。基于其重要性，有必要设置专章进行规定，专章可以设定土壤环境监测制度、土壤环境信息发布制度，明确土壤污染普查，并要求公布调查结果，制定土壤污染高风险企业名录制度，对名录内的企业强制高风险企业重点监测。

因此，建议“草案”章节做如下调整：

第一章总则。规定土壤污染防治法立法目的、基本原则和原理、监督管理体制、土壤污染防治相关的综合性宏观规划以及政府土壤污染防治义务和公民相关知情权、参与权的宣示。“草案”第78条对环保主管部门公开土壤污染相关信息以及公民、法人和其他组织享有土壤污染防治知情权、参与和监督权的规定应该纳入总则之中，因为土壤污染的隐蔽性和积累性，环境保护主管部门具有系统掌握土壤污染信息的先天优势，公布相关信息应该成为其核心义务，土壤污染防治法律制度的有效实施很大程度上依赖权威、可靠、充分的土壤环境信息。而公民的知情权、参与权更是土壤污染多元共治的基础，是缓解政府与社会张力的最佳渠道，其作为土壤污染防治立法的基础性原理应该贯穿立法始终。这方面的内容如果要作为监督管理制度在“监督管理”一章中规定，则应该从操作层面具体展开。

第二章土壤污染防治规划。对土壤开发利用和污染防治等规划做具体规定。

第三章土壤污染防治监督管理措施。将“草案”第二章中的土壤污染普查制度、监测制度以及第三章中的预防性措施、保护性措施重新组织。将“草案”第五章涉及到政府行政权力、第三方治理等方面的内容整理纳入该章中。应该将土壤污染防治标准制度作为基础性监督管理制度予以规定，建立土壤环境基准、土塘质量标准等标准体系。

第四章土壤污染风险管控与修复。在当前“草案”第四章内容的基础上，将第五章涉及风险管控和修复的有关内容修改并入本章。需要注意的是，“草案”第38条、第40—43条都是处理农用地的“分类”的问题，而第39条是规定对“优先保护类耕地”实行严格保护，解决第一类农用地保护的问题。因此，第39条的内容应该放到第43条之后，与接下来的第44、45条分别对三类农用地污染管控进行规定。

第五章法律责任。针对该立法涉及的所有具有法律意义的行为进行疏而不漏的责任设计。

第六章附则。对有关术语做出界定，对法律生效等做出规定。

(三)强化法律责任制度

土壤污染修复难度大、成本高、时间长，特别是耕地土壤污染引发的食品安全问题会对公众健康造成严重威胁，因此，需要对行为人可能造土壤污染的行为进行规范，提高其土壤环境保护的意识，使其慑于对法律后果的承担，而不敢轻易逾越法律红线。

首先，提高违法成本。根据“不能使违法者从其违法行为中得到好处”的原则设计法律责任及其处罚力度。*王灿发：《环境违法成本低之原因和改变途径探讨》，载《环境保护》2005年第9期。同样是超过标准排放污染物，“草案”第85条不仅仅与第87条相比而轻重失衡，也违背《大气污染防治法》(2015修订)、《水污染防治法》(2017修订)中体现的“施行最严格的生态保护制度”的精神。《大气污染防治法》第99条规定，违反本法规定超标排放大气污染物的，“由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”；《水污染防治法》第83条对违法超标排放水污染物者的法律责任规定几乎与《大气污染防治法》第99条的规定完全一致。违法超标排放大气污染物、水污染物的，轻则“由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款”，罚款的上限是一百万元；情节严重的，则不是一罚了之，而是“责令停业、关闭”。而且，《大气污染防治法》第123条、《水污染防治法》第95条还对违法超标排污“受到罚款处罚，被责令改正”而拒不改正的规定了“按日连续处罚”的制度。向农用地排放重金属等有害物质含量超标的物质，其危害更大。因此，“草案”应该借鉴这些成功的立法经验，将第85条改为：

“企业事业单位和其他生产经营者违反本法规定，向农用地排放重金属、有机污染物等含量超标的污水、污泥、清淤底泥、尾矿(渣)等的，由地方人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。

受到罚款处罚，被责令改正的，依法作出处罚决定的行政机关应当组织复查，发现其继续违法向农用地排放重金属、有机污染物等含量超标的污染物，或者拒绝、阻挠复查的，依照《中华人民共和国环境保护法》的规定按日连续处罚。”

其次，将法律责任覆盖全部责任主体。梳理“草案”中各种法律行为的各类主体，根据其行为的性质，规定相应的法律责任。例如：上述“条例”涉及到的各类“评估”主体，不能仅仅规定土壤污染风险评估的“受委托人(或单位)”、“土壤污染责任人”或者“土地使用权人”的相关法律责任，还应该对直接进行有关评估的政府及其主管部门、“尾矿库的运营、管理单位”、“可能造成土壤污染的突发事件当地人民政府及其有关部门和相关企业事业单位”规定相应的法律责任，对依法应当组织有关评估的政府部门不作为或不当作为的应该规定相应的法律责任。

(四)规范立法表达

1.统一“土壤”这一核心术语。“草案”的立法目的是保护和改善环境，防治土壤污染，推动土壤资源永续利用，土壤是立法保护的对象，在立法中设置的各项制度均应以土壤为中心，相关的概念表述应当精确，如对“农用地分类管理制度”就当表述为“农用地土壤资源分类管理制度”更为准确，因为，根据《土壤污染防治行动计划》农用地的分类依据是土壤质量状况的不同。对于土壤的概念需要进一步明确，第98条规定“草案”所指的土壤是位于陆地表层能够生长植物的疏松多孔物质层及其相关自然地理要素的综合体。对“相关自然地理要素”应采用概括加列举的方式予以明确。在此基础上，梳理并统一将“草案”涉及的“土地”、“耕地”、“农用地”、“建设用地”等术语都转化为“土壤”或“土壤资源”，以统一该法的核心术语，如将“农用地”改为“农用地土壤”，等。

2.强化立法语言的规范性。如上述第83条应该删除“未依照本法的规定履行职责的”这一语义重复的用词。