论法伦理学的主体间性分析范式

刘 辉

在立法机制不完善的条件下，对法律制度内容的正当性追问亟待加强。法伦理学的作用即从价值评判的视角，对于调整特定社会关系的法律规定产生的效用，进行反思、论证与构想。〔1〕“语源学上，伦，泛指人与人之间关系。理，文理，引申为条理、顺序、道理等。伦是人与人之间的客观关系，理即蕴涵事物本质的一种条理。伦理就是存在于人与人之间关系中的应有条理和顺序。”〔2〕伦理规范是不同群体道德共识的结晶。伦理学致力于思考构建良善人际关系的准则，因此对以特定社会关系为调整对象的法律规定，必然要进行审视和评价。“如果从法伦理学的研究范畴与价值立场、所依凭的主要学科理论资源以及学科诞生的社会情境而言，那么，它应该属于法理学与伦理学两门学科交叉、渗透结合而形成的一门交叉学科，如此，才具有理论上的合理性和国家学科目录分类上的规范性。”*李培超、张启江：《法理与伦理的互动与困境——中国法伦理学研究30年》，载《南昌航空大学学报(社会科学版)》2012年第3期。伦理规范与法律规范是正义理念的不同载体，因此借助伦理规范中的正义要求来检验法律规范的内容正当性具有必要性与可行性。

法经济学对成本与效益的考量，法社会学对预期功能与实际作用的比较，以及法伦理学对效用与价值的权衡，都是在围绕法律权利、义务与责任的制度安排，探寻如何缩短实定法律与正义目标之间差距的理论努力。与法经济学、法社会学等日渐兴盛的学科相比，法伦理学仍然处在含苞待放的成长期。*有代表性的论文包括，陈万求(1988)围绕先秦礼法之争讨论了中国古代法伦理学思考的特点，王玮(2004)介绍了应用伦理学界对法伦理学问题的思考倾向，曹刚(2004、2007)及曹刚、徐新(2008)讨论了法伦理学的属性、使命和方法；李光辉、文学平(2004)及文学平(2006)分析了解决法伦理学问题的推导逻辑，高巍(2007)讨论了刑法的道德性，刘远(2008)讨论了刑法道德基因的存在场域问题，潘丽萍(2010)强调了对法律进行道德反思的意义；宁洁、胡旭晟(2010)与张启江(2012)反思了法伦理学的学科发展路径，宁洁、胡旭晟(2011)对台湾法律伦理学的发展进行回顾并提出大陆法伦理学应当注意关注实践，胡旭晟、宁洁(2011)与李培超、张启江(2012)探究了大陆法伦理学超越发展困境的方式；杨盛军(2011)讨论了法伦理学研究的问题范式、理想范式与实践范式，陈丽影(2012)尝试对基层腐败问题进行法伦理学分析，张莉(2016)从管理学视角讨论了法律伦理建设的必要性。“交叉学科的身份与特质固然成就了法伦理学，但却恰恰衍生出交叉学科固有的‘模糊的研究范畴、迷茫的理论范式、摇摆的价值立场以及参差不齐的研究队伍和虚拟的学术共同体’等困境。”*张启江：《中国法伦理学研究的热点问题与困境》，载《伦理学研究》2012年第5期。因此，从界定研究范畴、构建理论范式、明确价值立场着手，是推动法伦理学有效服务法律实践的首要任务。

一、我国法伦理学的发展方向

应用伦理学的研究者在经济伦理、政治伦理、法律伦理等领域的耕耘，是推动我国法伦理学萌生的重要力量。“应用伦理学视域下的法伦理学应是在上世纪,尤其是70年代后兴起的应用伦理学的一个分支。其目标主要是研究和解决法律实践中的道德难题,它研究和讨论的不再是法律人的职业道德问题,而是法律制度的正当性问题。”*王玮：《当代中国法伦理学研究中的几个问题——第三次“北京应用伦理学论坛”综述》，载《道德与文明》2004年第6期。从伦理学的人本立场来展望，“法伦理学的任务就是通过对法律的道德论证、反思和批判,确定法律实践应遵循的道德原则,从而维护人生价值,推进人的全面发展。”*曹刚：《伦理学、应用伦理学和法伦理学》，载《学习与探索》2007年第3期。道德良知的客观影像是道德习俗。基于不同群体道德习俗提炼形成的道德原则属于伦理规范，可以作为检验法律内容正当性的参照标准。

(一)大陆法伦理学的学科定位

西方法学界从关注作为独立功能系统的法律制度理性运转的内部机理，到反思法律制度价值根基的学术探索，使得以法律正义为核心话题的法伦理学应运而生。*法伦理学方面的译著包括，[英]O’ Dair Richard：《法律伦理教程》，袁刚、朱力宇编注，中国人民大学出版社2007年版；[日]森际康友编：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版；[日]森际康友编：《法曹の伦理》，刘志鹏译，财团法人民间司法改革基金会2011年版；[美]Geoffrey C. Hazard, Angelo Dondi：《比较法律伦理学》，李礼仲译，财团法人民间司法改革基金会2011年版；[德]Astrid Steinkraus：《德国律师职业规则与民事责任》，黄耀宗译，财团法人民间司法改革基金会2011年版；[美]Jeffrey Brand：《法治的界限：越法裁判的伦理》，娄曲亢译，中国人民大学出版社2016年版。“罗尔斯《正义论》的出版,使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说,这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果,无论是法学家、伦理学家或政治学家甚至经济学家,如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等,都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。可见,自二战以来,法伦理学的发展在西方已具备了蓬勃发展的独立姿态。”*曹刚：《法伦理学如何可能——法伦理学的属性、使命和方法》，载《求索》2004年第5期。例如，“在早期著作中,特别是其成名作《认真对待权利》论文集中,德沃金的法伦理思想具有典型的基本权利基础主义的倾向,试图在政治道德共识的基础上寻找法律问题的正确答案。而1986年《法律帝国》一书的出版则标志着德沃金法伦理思想的重大转向,此时德沃金的理论旨趣集中在法律解释的理论上。”*傅鹤鸣：《德沃金法伦理思想研究述评》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期。对法律内容正当性的反思可以为法律释义提供伦理养料，是经由形式正义追求实质正义亟需的素材。

在20世纪80年代，国内法学研究方兴未艾之际，构建法伦理学科的畅想也呼之欲出。“法伦理学首先是作为法哲学的一个分支出现。从现有资料来看,国内明确提出‘法律伦理学’这一概念者是法学学者何勤华教授,他于20世纪80年代初在《文汇报》撰文,首次提出‘法学伦理学’这一概念,随后,他又在《法律伦理学体系总论》等文中,用‘法律伦理学’取代‘法学伦理学’,以示概念的规范。”*同前引[7]。借鉴美国学科资源发展起来的台湾地区法律伦理学科，主要集中在法律职业伦理领域讨论问题。*台湾地区法律伦理方面的书目包括，王惠光等：《法律伦理核心价值探讨》，新学林出版股份有限公司2007年版；陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气？：法律伦理与理想的重建》，法律出版社2007年版；东吴大学法学院主编：《法律伦理学》，新学林出版股份有限公司2009年版；姜世明：《法律伦理学》，元照出版公司2010年版(2011年第2版)；台北律师公会主编：《法律伦理》，五南图书股份有限公司2011年版。“大陆法伦理学的构建从一开始便定位于综合性学科，确立了以学科基础理论为基石、法与道德关系之理论为统帅、包含史的研究和比较研究、统摄法律职业道德及对法与道德在具体领域碰撞的研究的宏大蓝图。”*宁洁、胡旭晟：《比较法视野中的中国台湾法律伦理学》，载《比较法研究》2011年第2期。例如，“何勤华认为，法律伦理学研究的道德,不仅仅局限于法律职业道德范围内,还应涉及人们法律日常生活中的道德问题,如人工授精、安乐死、婚姻法实施过程中的道德问题。而它涉及的法律,应当包括法律之各个领域,如宪法、民法、刑法、诉讼法等。”*陈万求：《法律伦理学研究综述》，载《湘潭大学社会科学学报》2000年第12期。对生活实践的道德省思包含对法律生活实践的伦理检讨，是维护公序良俗的现实需要使然。

(二)法伦理学发展路径的反思

基于综合性学科的定位，部门法伦理学的研究自然被提上日程。*例如胡旭晟：《法的道德历程：法律史的伦理解释》，法律出版社2006年版；傅鹤鸣：《法律正义论：德沃金法伦理思想研究》，商务印书馆2009年版；曹贤信：《亲属法的伦理性及其限度研究》，群众出版社2012年版；李勇：《医学法律的伦理维度》，科学出版社2014年版；曾粤兴：《刑罚伦理》，北京大学出版社2015年版；陈寿灿：《宪制的伦理之维》，中国社会科学出版社2016年版。在刑法伦理学研究者看来，从刑罚权力的正当性开始反思刑法的正义使命，才能更妥当地解决刑法实践中的伦理难题。“刑法伦理学以刑法(主要是犯罪与刑罚)和道德的关系作为研究对象,以反思刑法的伦理基础，探寻良善刑法如何可能为其基本使命，以解决刑法与道德的难题作为终极目的。具体而言，刑法伦理学是从伦理学视角对犯罪与刑罚加以批判和审视，重点分析犯罪与道德之间的关系、刑罚的道德基础及其伦理限度，探讨刑事立法、司法、执法、守法过程中的伦理问题。”*谢青松：《刑法伦理学研究的意义、使命及其学科属性》，载《云南社会科学》2008年第4期。从刑法伦理学的目标期许可以想到，法律规范与社会生活互动关系的问题。“任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。”*刘远：《刑法概念的法哲学问题》，载《现代法学》2008年第4期。犯罪行为既悖离道德义务，又违反法律义务，所以才触发国家刑罚权力的干预。刑罚权力的行使限度由民众通过民主程序，以法律规范的形式进行正当化界定。刑罚的实施方式作为刑罚权力行使限度的表现，反映出国家机关对社会生活的介入程度。

从法律生活回望到现实生活中的情境，自然就要将视点落到作为生活主体的人本身。着重矫治行为的法益保护论与强调教化行为人的规范保护论，只是从不同方面反映与回应着社会生活中的现实法律需求。“相比较而言，‘法律生活’是由法律来安排、规制的生活，更多地属于公共生活的领域，如发动游行、参加选举、签订合同、购买物品等。由此可见，‘法律人’只是在特定的法律场景下出现的‘自然人’，是法律对意欲进行法律行为的自然人设定一种标准、模范的人的形象。不仅如此，不同的法律还对自然人的行为有着不同的要求。”*胡玉鸿：《法律主体概念及其特性》，载《法学研究》2008年第3期。法伦理学研究的出发点就是生活在法律中的人对法律正义的期望与守护问题。“在法伦理学的视野里,法律是社会的一种主导力量,规范和塑造着人的活动、关系和个性,是人存在和发展的现实生活空间。因而,法律一旦产生,就不只是赋予社会关系以合法性,也成为人的本体存在方式和发展方式。法律是怎样的,生活在法律中的人就是怎样的。”*同前引[7]。因此，法伦理学的思考首先尊重人的存在价值，进而从人的尊严平等的视角审视法律关系的内容。

正因为法理学尚未有效解决人在法律生活中面对的伦理难题，应用伦理学需要结合经济、政治与法律实践来调整元伦理学深究理论的偏好，法伦理学的存在价值才得以彰显。“留存于法理学与伦理学研究中的困境与困惑，不但奠定了法伦理学研究的逻辑起点，更重要的是，它客观地呈现国家与社会治理模式中共同体的建构问题。”*同前引[3]。由于学科基础相对薄弱，“法伦理学需沿着‘先思想，后学科’的路径，以对法与道德关系的重新认识作为学科的核心要素，从批判既有理论、探讨社会热点事件、研究法律人伦理等角度着手，待系统的学说形成后再去构建学科样态的法伦理学。”*胡旭晟、宁洁：《困境及其超越：法伦理学基本问题再研究》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。法律职业伦理的研究必然牵涉到法律运行机制的安排问题，法律内容正当性的评价终究需要落实到法律释义的应用实践当中，因此法律程序理论的研究与法伦理学的探讨能够形成相互照应的关系。

二、法伦理学的思想基础与思维范式

从古代社会至今，人类的伦理观念曾以神话、禁忌、宗教、道德、政策与法律等多种形式作为载体，其中道德习俗与法律是最为重要的两种载体。因此，法伦理学的分析通常依据凝结为道德共识的伦理观念展开，并表现为关于法律与道德关系问题的争论。“法伦理学是以解决法和道德的关系为中心,研究在整个立法、执法、司法、守法和护法过程中所包含和涉及的各种伦理关系和道德问题,揭示其本质和规律性,从而为法律的创制和实施过程提供价值评价的依据和标准,对法律的社会作用和效果所给予人们道德意识和社会伦理关系的影响进行分析和说明。”*文正邦：《法伦理学研究的战略意义》，载《探索》1988年第5期。部分较为重要的伦理规范可能经过立法程序的锤炼而转化为法律规范，进而在司法实践中成为裁判纠纷的依据。

(一)法伦理学的思想基础

在前现代时期，法律的正当性能够直接获得主流道德的支持。道德源于原始社会的禁忌。“在原始社会,禁忌建立在人们对神灵畏惧的基础之上,所以无须强制执行,就成为人们一种自觉的活动。”*汪东升：《刑法与道德的对立统一》，载《中国青年政治学院学报》2004年第2期。在群落生活中，体现共同需要的禁忌所依赖的观念基础是恐惧与神话，由此萌生的道德逐渐获得宗教信仰或哲理共识的扶持。“道德这一术语,在拉丁文中是风尚、习俗的意思。在我国古籍中,‘道’是指事物运动变化的规律和规则,人们认识了‘道’,内得于己，外施与人，便称为德。把‘道’与‘德’二字连用在一起,最早见之于战国时荀卿的《劝学篇》‘故学至乎礼而止矣,夫是谓之道德之极。’关于道德的定义有许多种。韩愈认为‘所谓道德云者,合仁与义言之也。’”*梅文娟：《关于道德之恶与刑法之罪的关系的理性思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第6期。在古代社会，个体隐没在群体之中的生存状态，使得道德规范能够顺利地转化为法律制度的要求。“在前现代社会,以形而上学或神学为基础的一元论的世界观使得法律与道德之间的关系，并没有引起广泛的争论。在处理法律与道德之关系时,无论是神学自然法还是理性自然法,都将法律与道德严格整合到了一个价值体系之中。前现代社会的这种整体性特征使法律的合法性问题被遮蔽了,但遮蔽不等于无。”*艾四林、王贵贤：《法律与道德——法律合法性的三种论证路向》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。在现代社会，宪法规范逐渐发展成为接洽伦理规范与法律体系的重要媒介。

社会分工细化使得法律发展成为独立于道德习俗、伦理观念的规范系统，因此法律与伦理规范在内容上尽管呈现部分重叠的关系，但相互分离的态势已成定局。“法律系统具有自我生成性和自设性，表现为抵抗现实的规范性结构。法律系统的自我生成性和自设性与理性的自足性和普遍性是如此的相契合，使得法律成为迄今为止社会控制最主要和最有效的方式。但是，处于社会之中的法律作为规范上关闭但认知(审理)上开放的系统，同样与其环境发生着高选择性的信息交换。”*宋京霖：《责任与法律责任》，载《南华大学学报(社会科学版)》2015年第2期。由于受到近代科学主义思潮的影响，对人类行为做出量化规范的法律制度，为社会治理目标的实现提供了可以形式化与普遍化的有效手段。对制度正当性不加质疑的法教义学预设，为将法治实践过程中的推演技术提升到精致化的水平，创造了恰当的逻辑前提。同时，法社会学、法经济学与法伦理学则为逻辑自洽的规范体系，提供了在认知上开放的学科通道。就法伦理学而言，富含价值意味的人权概念能够成为从伦理关系角度评判法律制度的基础概念。“人权源于人的本性。这种本性包含自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性,它由人的天性、德性与理性三要素所构成。这是人权存在的目的和意义，是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义有两个，一是人权存在于人与人的关系中；二是社会制度尤其是经济制度的文明程度，影响与制约着人权的发展，这是人权产生与发展的外因。”*刘雪斌、李拥军、丰霏：《改革开放三十年的中国法理学：1978-2008》，载《法制与社会发展》2008年第5期。人权观念为人的尊严创设了可以外观的形式，因此能够借助道德话语的支持，通过宪法规范的承载而发挥作为基本权利泉源的作用。法伦理学作为对法律效用进行价值评价的理论派别，可以将人权概念作为用于展开学理分析的基本范畴。

(二)法伦理学的思维范式

法伦理学强调从人际关系的视角展开价值评判。“价值，即客体有利或有害于达成主体的目的、实现主体的欲望、满足主体的需要之效用。有利者为正价值,有害者为负价值。”*曾粤兴：《刑法伦理性研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第4期。从个体的角度来看，人际关系中的互惠内容具有价值为正向的效用。“法律将人与人之间的互惠性期待，固定化为法律的规定。人与法律的关系，实际上是人与人的关系；人们遵守法律，实质上是维护人与人之间的互惠关系，体现了互惠正义。我们对于法律的承诺，其实就是我们与他人之间的互惠性承诺，甚至我们与政府之间的关系也是一种互惠性关系。”*尹德贵：《契约论权利观探微》，载《学术交流》2016年第8期。人权作为法伦理学的思想基础，可以明确个人的主体地位，但法伦理学的思维方式则依赖主体间性的分析方法来审查，法律制度的效用是否具备伦理规范所期待的正当性。“依照现代法治理论,个人之所以服从国家的权力并承担税负,以供养国家工作人员,目的是保障自己的权利。国家权力的正当性来源于公民权利，国家及其工作人员行使权力应当以保障公民权利为目的。义务主体不仅包括公民而且包括国家，也就是说不仅公民对国家负有法定义务，国家对公民亦负有法定义务。”*袁建平：《构建和谐社会应区分法律义务与道德义务》，载《清华法学》2010年第5期。从主体间性的角度分析法律关系的内容，可为权利范围的界定与义务限度的明晰提供具有普遍性、历史性的实践依据，有助于将对法律正义的追求落实到制度构建与运行的全程。

从实践论据推导价值期待的过程，需要依靠行动主体的目的作为触媒。“只有当‘事实’与主体需要、欲望、目的发生关系时,从‘事实’才能产生和推导出‘价值’；‘应该、善、正价值’等于事实与主体需要、欲望、目的符合；‘不应该、恶、负价值’等于事实与主体需要、欲望、目的不符合。这就是‘价值、应该、应该如何’的产生和推导过程，这就是‘价值、应该、应该如何’的发现和证明的方法。”*王海明：《论伦理学的发现和证明方法》，载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2003年第1期。个体目的无法为我们从实践论据中推导出群体的价值共识提供充足的理由，因此唯有从主体间性的角度归纳施动者、受动者与旁观者共同商谈形成的群体目的出发，才能从普遍性、历史性的实践论据中推导出群体的价值共识。“人作为肉体存在的自然必然性,决定了人要通过物质生产的实践来满足人的物质生活需要，并由此建构起人与自然的关系。在这种关系中，人是永远的主体，物作为客体只存在对人的单向效用，不存在人对物的有用性问题。但人必须是以群体的方式，才能实现寻求需要满足的现实物的活动，这是人的存在和发展的社会必然性。”*曹刚：《安乐死是何种权利?——关于安乐死的法伦理学解读》，载《伦理学研究》2005年第1期。尽管群体目的随时代流变的特征稳定存在，但文化传统的传承使得关于“善”的思辨，能够因地制宜形成相对清晰的面貌。“人作为历史的存在,不但包含着过去，也内涵了未来，而未来恰恰是以理想和目的等观念形态决定着人的现在。人一旦有了未来，有了目的，也就有了价值和价值选择，也就是有了所谓的‘善’。诸种目的中的最高目的，便是至善。”*同前引[7]。对法律制度正当性的追问必然落实到对法律关系内容的关照，表现为对权利与义务、权力与责任对应关系的良善程度的评价。

法伦理学从人的利他倾向出发，在尊重人的主体性作为思想前提的同时，选择从主体间性的视角探寻关于法律正义的价值共识。“人类不仅有利己的倾向，同时也有利他的倾向，利他是同利己相对立的乐善好施。在社会心理学领域，与之类似的概念就是亲社会行为。亲社会行为既可以是不指望未来酬劳并出于意志自由的行动，也可以是为了回报以往曾经得到过的他人的帮助或补偿自己曾使他人受到的损失而作出的助人行为。利他行为属于亲社会行为。”*姜小卉：《关于社会人救助义务的法理分析》，载《江汉论坛》2012年第10期。从亲社会行为的普遍性、历史性实践论据出发，借助关于“善”的知识积淀，可以勾勒出人类价值共识的时代外观。法伦理学以人类的价值共识，作为把握法律正义时代要求的参照，对法律制度的内容及其效用进行评价，旨在为人们的法律实践提供必要的价值导向。“只有通过法律目的判断以及法律伦理行为事实和法律目的之关系判断，才能从法律伦理行为事实如何，推导出法律伦理行为应该如何。法律伦理行为之应该经由人们的实践活动可以变为现实,其具体保障在于法律伦理良心、法律伦理名誉及底线法律伦理的法律化。”*李光辉、文学平：《实然与应然——法律伦理之可能》，载《现代法学》2004年第5期。在法律制度中对于权利的可为性激励与对于义务的必为性约束，以及确认国家机关对利他行为的褒扬式倡导职责与对害他行为的谦抑式干预权限，能够对个体的行为选择产生保护与引导作用，为崇善抑恶的伦理考量提供明确、可靠的规范支持。

三、法伦理学基本概念辨析

法伦理学将人权观念作为思想基础，是因为现代各国的宪法与国际条约广泛地承认人权观念的合理性。“人权的原意是一种价值观念、道德观念，要使人权得到实施和保障，在各国国内讲，就必须要有本国法律的确认，在国际范围讲，人权的国际标准需要由国际公约来体现。”*沈宗灵：《人权是什么意义上的权利》，载《中国法学》1991年第5期。比较而言，法伦理学以宪法规范中的人权规定作为过滤网，来筛选符合正当标准的利益主张，因此不同于古典自然法理论泛道德化的实践取向。“当自然法理论被用作反对君权与教权的天然合法地位、争取个人理性解放的手段时，它未能将道德权利与法律权利区分开来。相反，自然法理论的支持者恰恰是通过明修道德权利之栈道、以达到暗渡法律权利之陈仓的目的。故而它不可避免地存在着法律权利泛道德化的问题。”*朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》2001年第3期。为了严谨地展开法伦理学分析，避免道德话语和法律话语混为一谈，就需要对法伦理学使用的基本概念进行必要的界定。

(一)惯习利益、道德义务与社会习俗

在调整利益竞争问题时使用的法律话语，以权利作为逻辑起点；在追求利益互惠的情形下适用的道德话语，将义务作为首要范畴；在筹划利益配置的场合中青睐的政治话语，用资格作为沟通的前提。各种话语之间必然形成交叠或者冲撞的现象，所以需要从融会贯通的立场出发，理顺不同话语之间的衔接方式。通过解析社会习俗的构成与法律话语中基本概念的关系，可以为研讨法律与道德的关系问题创设必要的理论条件。惯习利益与道德义务共同塑造了社会习俗的规范性特征。利益是个体主观需要指向的生活资源。义务是基于伦理价值观念设定的行为要求，为个体提供了利取中道、合宜而行的行为范式。社会习俗的稳定性源于人们在现实交往中，通过力量博弈形成的某种长时段均衡状态，表现为个体的行为选择与群体的舆论评价，促使惯习利益与道德义务相互建构所形成的默契约定。

社会习俗是法律制度的素材渊源，法律权利的安排是对惯习利益及其限度进行正当化衡量的结果；社会习俗也是影响法律实效的现实力量，法律义务的设置是对道德义务及其限度进行可行性评估的产物。惯习利益经过民主程序或司法论证的正当性加持，才能够跃迁为法律权利。道德义务的利他色彩与法律义务的禁恶基调，是两者的重要差异所在。在立法层面，对权利与义务的恰当配置，需要参考社会习俗与政治理想的标准；在司法层面，对权力与责任的关系平衡，需要把握权力行使与责任追究的限度。

(二)法律权利、义务与法律责任

法律权利是符合资格者依照法律确认的方式保持或取得利益的行为自由。“自霍布斯以后，‘权利’成为了现代社会的观念基础。权利独立并优先于义务，权力产生于、服务于并受制于权利，个人独立于并优先于社会，欲望、意志和功利高于理性、理智和道德以及‘权利(财产)神圣不可侵犯’‘法律面前人人平等’‘为权利而斗争’，如此等等，这些观念都可以在霍布斯理论中寻找到最初的阐释。”*凌斌：《权利本位论的哲学奠基》，载《现代法学》2015年第5期。在霍布斯的政治哲学思考架构中，从道德义务向道德权利的理论转换，使得自然法的话语资源成为现代法治潮流的源头活水。作为泊来的学理概念，权利一词经由日本法律的形塑后，被移植到中国的法典当中。“现代意义上的权利最早用汉字表述的法典，是承袭中国文化大统的日本明治宪法。以它为样板,清政府制定了中国第一部宪法。该法在附则中第一次使用了权利的概念。这样,日本人用汉字翻译过来的西方近代意义上的权利观念输入到了中国法典中。自此，权利开始了作为中国基本法学范畴的历史。”*徐显明：《论权利》，载《文史哲》1990年第6期。由于古代中国的政法思维强调从伦理秩序的立场分析法律问题，所以对于泊来的权利概念，近代以来的国人需要建构新的解释模型来打造这一分析工具。从国家政权与公民个体的关系视角来确定权利的定义，可以看到国家对法律主体资格要求的设定以及对具备道德正当性的利益的确认，体现了国家作为公共利益代表者的作用；同时，个体对利益的自发追寻以及对自由的无限向往，反映出个体聚合成群体后对国家行动的定向功能。权利冲突的本质是利益冲突导致个体自由受阻，因此界定享有权利的资格与权利的范围，才能解决靠抽象排列权利位阶难以解决的利益平衡问题。“法定权利之平等性才是现代法治的本质特征。就法定权利而言，权利有明确界限，该界限虽然是相对的，但权利总是具体的，相对清晰的权利界限总是存在的，否则权利也就不成其为权利。权利的法律性及社会性是权利的本质属性。因此，对权利的清晰界定及其限制，才是化解权利冲突的理想路径。”*王博：《权利冲突化解路径的经济法律分析——兼与苏力等教授商榷》，载《法学》2016年第11期。司法纠纷中对利益的争执是诉讼主体之间自由强度的较量，需要借助权利话语的支持以争取胜诉的可能。但是，伴随着社会实践的发展而逐渐萌生的利益与自由需求，若不经过长久的冲撞撕扯，就难以获得法律权利的荣耀外观。

法律义务是符合资格者依照法律确认的方式约束或减损利益的行为要求。“在《新民说》中，梁启超专门论及义务思想，并提出与西方‘天赋人权论’相对应的‘天赋义务论’，将‘义务’视为与‘权利’相对的概念，认为‘义务’含有‘责任’之义，‘义务’的现代含义由此确立。此后，‘义务’一词的现代含义逐渐取代其传统含义，在专业著作以及日常生活中被广泛使用。”*齐崇文：《中国传统法律义务观评析》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2014年第4期。中国古代的伦理法律化惯性使得近代中国人在情感上更接受从法律义务展开的理论推演过程。法律义务是对道德义务进行权衡称重后挑选的结果。“法律上的义务与道德义务不同，不只是‘义不容辞’，而且‘义当必为’，即不只是‘应当’，而且‘必须’，即必须履行，不容规避，否则就要承担法律制裁的后果。”*郭道晖：《论义务及其与权利的本质关系》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。从个体视角分析形成的道德应当性结论与从群体立场评价获得的社会必要性共识，使法律义务体现出双重行为要求。“法律义务是道德应当性与社会必要性的结合。一方面，法律义务中含有基本道德义务(由道德共识而来)；另一方面，法律义务中还含有立法者基于对社会必要性(如公共利益或特殊社会阶段等)的考量而设定的义务。”*齐崇文：《法律义务设定原理研究》，载《东岳论丛》2014年第10期。道德义务指向应为的行为要求，所以包含主动利他的意味；法律义务指向必为的行为要求，所以局限在禁恶的限度之内。在不同法律义务之间发生冲突时，“两害相权取其轻”与对未履行义务者的责任追究，是法律义务必为特征的直接反映。“所有逻辑上的法律义务冲突都可以表现为法条竞合,包括规则与规则的竞合、规则与原则的竞合和原则与原则的竞合。所谓的法条竞合其实也就是法条之间的冲突。因此，法律义务冲突可以采用解决法律规则与法律规则、法律规则与法律原则和法律原则与法律原则之间冲突的办法来解决。”*钱大军、张新：《法律义务冲突初论》，载《法制与社会发展》2009年第3期。法律义务的禁恶导向所参照的伦理规范标准，是通过对立法目的与法律原则的解释可以明确的伦理要求，因此需要经过法庭辩论与法律论证的环节才能充分明晰。

法律责任是依照法律确认的方式强制符合资格者尊重权利或履行义务的必要负担。“一方面,法律责任是有责主体违反法律义务而在法律价值判断上应当承受的合理负担,这在道德评价上是应该的、正当的、可以证成的,有责主体没有理由拒绝；另一方面，法律责任是由专门国家机关依法运用权力强制有责主体承受的负担，具有必然承担和实现的性质，而不管有责主体的意愿如何。”*刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，载《法学》1997年第10期。作为强制支配关系中主导力量的国家权力，与法律责任构成逻辑与现实上的匹配关系。“在规范意义上,法律责任的本质就是因特定的法律事实侵犯权利或法益而产生的特定救济权法律关系。因此，对作为法学上规范性概念的法律责任的理解，必须围绕其规范性要素——救济权法律关系而展开。通过对救济权法律关系的产生条件、内容以及实现方式的分析与界定，可以概括、提炼出法律责任概念的形式构造。”*余军、朱新力：《法律责任概念的形式构造》，载《法学研究》2010年第4期。在前现代社会，责任通常蕴涵着道德、纪律与法律三种底色，但随着法律系统功能独立趋势的发展，法律责任依靠国家强制力制裁予以保障的特征显得更为清晰。

中国儒家文化传统从人际关系视角构建的伦理观念体系，塑造出心性指向的道德话语，侧重于将人际关系的亲疏作为评判道德义务的逻辑起点；清末以来西法东渐形成的法律话语，则因其行为指向而注重强调以主体的平等地位作为疏导利益纠纷的基本视点。“权利与义务是法和法律的整体构成上的两个必备元素和环节，舍一不可。没有权利固然没有法存在的价值；没有与之相对应的义务，权利没有借以保障和实现的支撑，法律上的权利只是空话，法律也丧失其权威和强制作用，而变成只是道德说教或政治宣言。”*同前引[42]。从法伦理学的角度来看，权利与义务的和合关系、权力与责任的对应配置，是展开主体间性理论分析的现实基础。

结语：在司法实践中谨慎考量道德因素

法伦理学超越主体性分析范式的局限，依靠主体间性分析的方法对法律制度的内容安排产生的效用进行价值评价。站在法伦理学的立场看待社会公正与个案公平的实现方式问题，首先要强调对法律正义的追寻，离不开通过立法安排的方式，来达致维护社会公正的整体目标。“在法治化的社会里，法律应当是一切冲突的判断标准，对于民意和法律的冲突，也应当以法律的规范为最终的参照。这样，即使是民众不理解甚至反对个案的判决，也会在长期同样的判决中领会到法律的价值。”*张毅、刘旺洪：《刑事司法的民意道德性分析》，载《南京社会科学》2014年第10期。其次，需要认识到对个案公平的保障，有利于持续维护符合社会公正要求的法律权威，离不开法律论证方法的妥当使用。“在法律论证中，制度性论据和普遍实践论据是证立规范性命题的基本论据，为维护法律的安定性，制度性论据(形式论据)须优先于普遍实践论据(实质论据)；对于疑难案件，唯有穷尽形式论据，方可适用实质论据。在法律论证中，目的论和义务论这两种实质论据须结合适用，并根据一定论证规则对其进行协调和审查，如此方能实现规范性命题的理性证立。”*王彬：《法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心》，载《法商研究》2016年第1期。如果贸然舍弃对利益展开充分衡量而形成的立法结果，径直选取个案中的功利与伦理要素进行肆意称重，妄图借此实现追求个案公平的目标，无异于水中捞月、缘木求鱼。

在立法程序环节，对于惯习利益的正当性与道德义务的重要性进行审查，以及对国家权力干预限度的价值权衡，是法律权利、义务与责任借以形成的前置环节，属于对法律适用大前提的实质论证阶段。在庭审过程中，法庭组织诉辩双方交换证据材料，进而确认案件事实的行为，属于对法律适用小前提的实质论证。在大、小前提明确后，外部证成工作已经完成，法官就可以按照形式逻辑的要求进行演绎推理，完成内部证成工作。在依据法律规则裁判案件的过程中，分析法律推理中的实质论证与形式论证之间的边界相对清晰。在权衡法律原则做出裁判的过程中，需要依靠辩证法律推理解决填补法律漏洞或纠正法律内容偏颇的问题，因此必须对涉案的功利与伦理因素进行更细致的考量。“无论分析法律推理还是辩证法律推理都是实质论证与形式论证的有机统一。实质论证解决法律推理大小前提的正当性、真实性问题,它是法律推理的外部证成过程；形式论证解决法律推理大小前提之间以及前提与结论之间的逻辑联系,它是法律推理的内部证成过程。这种推理模式最大限度地使法律的形式正义与实质正义达到有机的统一。”*同前引[27]。由于对不同法律原则进行衡量称重的过程中，法官可能因为个性特点对功利与伦理因素形成独特的偏好，所以在功利目标与道德义务之间进行谨慎比较，才能避免法官道德偏好的膨胀对个案公平产生的消极影响。“由于法律原则与社会道德之间的密切关联,原则裁判成为体现司法道德性的重要途径。不可否认，原则裁判之中隐含着‘向一般条款逃逸’和抽象论证的风险，方法论上的约束于是显得尤为必要。但这种约束不是对司法道德性的消解，而是为避免司法流于恣意和泛道德化。”*秦策、夏锦文：《司法的道德性与法律方法》，载《法学研究》2011年第4期。法伦理学通过对惯习利益与道德义务概念的引介，为法律权利与义务的平衡考量提供参照标准，进而为国家权力与个体责任的相互校调设定范围；有利于避免法律话语与道德话语相互混淆的情形发生，并为法律规范与道德习俗的功能互补铺设了必要的理论条件。因此，注重对法伦理学思维方式的实践应用，是增强法治权威、促进法律正义实现的有益举措。