法治的国家面相与社会面相——再论司法与舆论的冲突

魏小强

一、问题的提出

2017年6月23日，备受社会关注的山东聊城“于欢案”在山东省高级人民法院二审宣判，判决认定被告人于欢的行为属防卫过当，构成故意伤害罪，撤销一审判决中的刑事部分，判处于欢有期徒刑5年。〔1〕这一结果因为符合民众对于欢情有可原、应予轻处的期待，因而引来了舆论的一片叫好声，主流媒体也将其视为“一堂生动法治课”。〔2〕至此，这起因媒体的报道而引起舆论热评，〔3〕并一度导致司法判决的结果与舆论的意见相冲突的公共事件终于落下了帷幕。从这次事件的过程及结果来看，其与之前的许多影响性案件的处理并无多大区别，都是舆论的关注引起了上级有关部门的高度重视而予以纠错，最终都在很大程度上满足了舆论的期待。但是对于司法机关而言，这一事件的过程及结果却再一次让其遭遇了“压力型司法”*姜涛：《道德话语系统与压力型司法的路径选择》，载《法律科学》2014年第6期。的被动局面。

针对司法与舆论的冲突，人们有各种不同的观点。其中一些观点对社会舆论以批评为主，却忽视了其中所包含的公众对于司法的合理期待与诉求；对司法裁判，则多强调其形式理性以及追求公正、守护社会正义的一面，却忽视了司法自身的局限性。*参见刘茜、苏坤明：《论人民法院舆论防火墙机制的构建——从完善司法公开机制谈起》，载《法律适用》2012年第12期；吴啟铮：《网络时代的司法与舆论——以哈贝马斯的公共领域理论为视角》，载《环球法律评论》2011年第2期；周安平：《舆论挟持司法的效应与原因——基于典型案例的分析》，载《学术界》2012年第10期；李艳：《论舆论监督与司法公正的协调》，载《求索》2013年第11期；古强：《网络舆论如何合理监督司法审判》，载《人民论坛》2014年第3期等。对此，笔者在《司法与舆论的冲突何以发生——兼论缓解司法与舆论冲突的内在途径》一文中，通过对司法与舆论冲突情形的类型化分析，探讨了司法与舆论冲突的内在原因，认为司法与舆论的冲突具有必然性，两者的冲突只能被缓解而无法被彻底消除，司法机关应当融理入判，主动应对舆论的质疑和可能发生或者已经发生的冲突。*魏小强：《司法与舆论的冲突何以发生——兼论缓解司法与舆论冲突的内在途径》，载《河北法学》2017年第3期。该文从主体特性和规范依据层面分析了司法与舆论的冲突发生的原因，但是其中仍然有些没有说清楚或者由于文字表达的局限性而容易引发误解的问题有待进一步阐明。比如司法与舆论的冲突是在何种背景下发生的，以及为什么司法与舆论的冲突在当前及今后会是一种常态，乃至其只可能被缓解而无法完全避免等。

显然，若局限于冲突的相关主体及行为规范的层面已无法有效回答这些问题，这就要求我们拓展视野，在更为广阔的背景中观察与分析这类现象。为此，围绕司法与舆论的冲突何以发生这一问题，本文立足于我国全面推进依法治国的时代背景，运用法治理论，从法治国家和法治社会的不同角度分析司法与舆论冲突的原因。本文的核心命题是，在法治建设的进程中，司法与舆论分别呈现了法治的国家面相与社会面相，两者的冲突是法治国家与法治社会建设进路竞合的必然结果。

二、司法与舆论冲突的法治背景

国家与社会的二元分离，是自文明时代以来国家与社会关系的基本模式和基本事实。*谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第1页。国家是人类社会发展至政治社会的产物，是来自于社会并为实现社会调控目的而存在的公权组织。人们基于对法律的服从而共处于国家这个“利维坦”的统治之下，“大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断”。*[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第131页。近代以还诞生的、作为政治共同体的民族国家，必须同时是一个法律共同体。*许章润：《六事集》，法律出版社2008年版，第273页。社会则是一个生活共同体，从根本上来说，作为与国家相对应的一元，社会是人们自治的共同体。相比于法律之“硬法”，不用国家强制力保证实施的“软法”*罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第1页。更容易为人们所接受。而经由这类规范的调整，社会领域所形成和存在的往往是“无需法律的秩序”。*[美]埃里克森：《无需法律的秩序——相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，第4页。正因为如此，我国在全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的过程中，既需要建设法治国家，也需要建设法治社会，即“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合”。*习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017年10月18日)。这是本文讨论司法与舆论冲突的法治背景。

法治国家指整个国家公权力的法治化。*姜明安：《论法治国家、法治政府、法治社会建设的相互关系》，载《法学杂志》2013年第6期。其核心在于控制权力，亦即让权力在法律的授权和规范之下行使。“法治国家强调的是国家权力(国家立法权、监督权、重大问题决定权、行政权、司法权等)由法确立、有法可依和依法运行，其主题是政治的法治化。”*江必新：《法治社会的制度逻辑与理性构建》，中国法制出版社2014年版，第7—8页。从国家法律运行的角度，也可以说法治就意味着立法的统治、执法的统治和司法的统治。其中司法作为法治的重要一元，被赋予了守护社会正义的最后防线的功能，是公正的象征。正如英国哲学家培根所说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”*[英]培根：《培根论说文集》，水同天译，商务印书馆1958年版，第193页。从法治国家的角度而言，司法的过程就是司法机关依法行使司法权的过程，亦即司法法治的过程。所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，在查明事实的基础上，法律是司法机关裁判案件的唯一的规范依据。

法治社会是相对于法治国家而言。*郭道晖：《论法治社会与法治国家的关系》，载《社会科学战线》2015年第1期。与基于对权力滥用的怵惕而对其进行控制的法治国家不同，法治社会是以保障公民合法权利的充分实现为本位的。在实现法治的进程中，诚如有学者所言，必须坚持两个基本原则，即“对于公权力，法无明文规定(授权)，不得行之；对于私权利，法无明文禁止(限制)，不得惩之”。*刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，载《法学研究》1996年第4期。这就意味着，从权利的角度而言，“法无禁止便自由”，任何公民享有宪法和法律规定的权利(当然，同时必须履行宪法和法律规定的义务)，确保每个公民(也包括其他社会主体)的合法权利不受侵犯，尤其是不受权力的侵犯。不以民众利益和社会福祉为出发点的所谓“法治”，不是真正的法治，其所为的结果不是法治思维的取向。实行法治的目的，从根本上讲就是通过法律限制、约束权力的任意行使，保障社会主体对公平、正义、权利、自由的价值追求。*陈金钊：《“法治思维和法治方式”的意蕴》，载《法学论坛》2013年第5期。

如果说司法的依据在于司法权，那么舆论的依据则在于公民所享有的言论自由权。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第35条之规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。另据《宪法》第125条之规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。依照这一原则，在司法实践中，除了依法不予公开和可以不公开审理的案件外，一律公开审理；同时，不论是否公开审理的案件，宣判时均公开进行。也就是说，公民对依法公开的案件信息进行评论，是在行使自己的言论自由权，只要不违反法律的禁止性规定，其行为就应当受到法律的保护。公民对包括司法机关裁判案件的行为进行的评价只要没有违反法律的禁止性规定，那么其如何评价、依据什么标准进行评价以及在什么地方发表评价意见都是其个人自由。概言之，司法机关有依法裁判案件的权力，但是社会主体则有对其进行评价的权利。而且这一权利的行使是以前者履行审判公开的法律义务为前提的。倘若没有审判公开制度，那么相关的案件信息就不能合法地进入公众的视野，公众也就没有了可资评价的对象；倘若公民没有言论自由权，不能对司法机关的裁判活动及其结果进行评价，那么也就不会有司法与舆论之间公开的冲突了。

如此，我们就可以把司法与舆论的冲突置于法治国家和法治社会的关系框架内予以评价。就司法与舆论各自的功能而言，借助它们所发挥的法治作用可以分别称之为通过司法的法治和通过舆论的法治。这是法治国家和法治社会实现其价值目标的两种具体方式。其中通过司法的法治，归属于法治国家的范畴，遵循的是权力制约和权力依法行使的原则；在此原则下司法机关的自由裁量权可以考虑舆论的影响，但是不能越过依法行使公权力的底线。而通过舆论的法治，归属于法治社会的范畴，遵循的是权利不被禁止便自由的原则；在此原则下民众的言论自由权可以通过发表对司法裁判的意见的方式予以实现，但是不得非法干涉司法机关依法独立行使审判权的行为。对同一案件事实，司法和舆论会有不同的评价方式，也因而可能产生不一样的评价结果。这种不同体现了法治国家与法治社会呈现于司法与舆论之中的不同面相，而它们的冲突，则是把这种不同的面相以一种比较激烈的方式呈现出来而已。

三、司法所呈现的法治的国家面相

近年来司法机关在一些影响性案件的处理上之所以屡屡被动，*周安平：《涉诉舆论的面相与本相:十大经典案例分析》，载《中国法学》2013年第1期。端在于司法活动始终被置于法治国家的思维和行为之中，难越雷池一步。这既是司法自身的性质使然，也是法治国家的原则要求。司法机关是国家机构的重要类型，司法通过适用法律裁判案件不只是解决社会关系中的定分止争，其本身是国家机构正常运转的一部分。司法的过程及其结果的种种特征，正是呈现于司法中的法治的国家面相。

其一，司法权依法行使。司法权的行使主体只能是司法机关，司法机关只能依法行使司法权。司法机关的司法权，亦即我国宪法所规定的审判权和检察权，来源于法律的规定。以法院行使的审判权为例，从宪法到法院组织法，以及民事、刑事及行政诉讼法，都对法院的审判权做出了明确的规定。换言之，法院所能行使的审判权的内容由法律规定，如何行使权利的程序也由法律规定。不同级别的法院审理不同性质、类型的案件，不同性质的案件适用不同的诉讼程序。可以说，法院的审判权就是一种完全被框定在法律规范中的国家权力。司法机关既不能在法律之外行使权力，也不能放弃其法定权力的行使。“法官不得拒绝裁判”的古老法谚所说的，其实就是法院不得放弃自己所负有的行使权力、履行职责的义务。

同时，司法权的行使应当严格依法进行。一是司法机关在认定事实、明辨是非方面需严格依照实体法的规定来进行，尤其是刑事案件的处理，更须依照“罪刑法定”的原则来进行。在我国这样的制定法国家，实体法是司法机关据以裁判案件的前提。二是在裁判案件的过程中，司法机关须严格依照法定的程序进行。诉讼法之所以被称为程序法，就在于其给司法机关提供裁判程序以保障司法的公正有序。

再则，司法机关须对其权力行使的后果负责。根据权责相一致的原则，司法机关对因为错误裁判而导致的损失，应当承担赔偿责任，对直接的责任人员需要追究法律责任。我国的国家赔偿制度中的司法赔偿就是确保司法责任落实的具体制度。从我国近些年的一些影响性案件来看，案件被纠错的后果之一就是相关司法人员被追究了责任。*比如当年河南省高级人民法院复核赵作海故意杀人案的主审法官被停职检查，调离审判工作岗位；南京彭宇案的一审主审法官被调离法院系统；河南时建锋天价过路费案的一审主审法官被免职，刑庭庭长被停职等。另据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，法官涂改、隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据等7种情形致错案将终身追究责任。尽管人们出于对司法职业安全及其价值中立性的考虑而对此多有争论，但是司法机关应当对其行为后果负责的原则是确定无疑的。根据法治的核心是控制国家权力的思维，从权力来源、权力行使过程到权力行使的后果，司法权是被严格控制于法律之下的。也就说是，从司法权行使的角度而言，司法机关是非常“不自由”的。这是由司法机关的职责和性质决定的，也是司法权必须依法行使的法治原则所要求的。

其二，司法只遵守法律一种规范。权力法定的一个直接结果就是司法机关在裁判案件时只服从法律一种权威，只遵守法律一种社会规范。这里的法律指的是国家法，在我国具体包括法律法规以及具有法律效力的司法解释等，不包括道德、风俗、章程、行规等其他社会规范。换言之，在多元的社会规范中，司法只以法律作为其裁判案件的直接依据。尽管法官审判案件不可能不受道德、习惯以及所在地方的风俗等社会规范的影响，但是这些都不能作为其对具体案件做出裁决的规范依据。法官裁判案件仍需以法律的规定为前提，所谓“以法律为准绳”。这就使得司法的规范依据在面对复杂的社会现实时通常显得“漏洞百出”，需要通过法律解释等法律适用的方法予以弥补。

没有法律依据的社会事实不作为司法评价的对象，对于不适合法律调整的社会关系，其发生纠纷不适合通过司法途径解决。法院对这类没有法律依据的诉请也通常会以裁定不予受理或者判决驳回起诉的方式予以解决。这就是说，在严格遵守法律一种社会规范作为其行为依据的情况下，司法的能力范围是有限的，不可能解决所有的问题，也客观上不适合解决所有的问题。这也是司法局限性的另一个重要体现。而作为司法活动具体实施者的法官，其与法律的关系犹如主仆关系。根据我国《宪法》，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对于作为司法人员的法官来说，只遵守法律一种社会规范，意味着其裁判案件的行为只服从法律的要求。任何人不得以任何理由非法干预司法机关依法履行职责的行为。这是为确保司法的过程及结果的公正所必须的。

对于司法机关而言，只遵守法律一种社会规范，严格按照法律规定行使职权、履行职责，是其应尽的义务。对于国家这个“利维坦”而言，其权力的行使必须按照符合国家意志、指向公共利益目的的法律规范来进行。严格依法办事的形象，是司法机关留给世人的另一个重要的国家面相。这一面相与前一种面相即依法行使权力是一个问题的两个方面，彼此联系，同时它们又共同构成了司法所呈现的其他国家面相的前提条件。

其三，司法行为的被动性。依照不告不理的原则，由法院审判的案件都不是法院主动承揽的，所以司法权的行使都是在司法机关被动的情况下发生的。无论民事案件还是刑事案件，都是由原告向法院起诉或者检察院向法院提起公诉，案件由法院受理后才进入审判程序，即狭义上的司法程序。也就是说，即便社会上发生了纠纷，如果不是有人起诉或者提起公诉，法院是不会主动去承揽案件来审判的。所以说司法权的行使是依诉请而进行的。但是必须要说明的是，一旦案件进入司法程序，法院进行案件裁判的过程就不再是被动的，而是要尽可能积极主动地完成对案件的审理和裁判。比如尽管我国民事诉讼法规定了“谁主张谁举证”的原则，但是法院在认为必要的时候，仍然可以依照职权收集证据。这是法院积极履行职权的法律依据，但是就司法机关作为纠纷裁决主体的性质及权力特点而言，其仍然是被动的。

除了在应对案件上具有被动性之外，司法机关在面对复杂多变的社会现实方面也具有被动性。一般情况下，在案件没有做出裁判之前，司法机关不便对外发表倾向性的意见，司法人员也不能代表司法机关轻易就社会中的矛盾纠纷发表自己的看法，因为他们必须保持价值中立。在有关案件事实没有成为法律事实之前，其所发表的倾向性意见会对当事人和公众产生不必要的误导。所以在当今西方一些法治发达国家，法院和法官都是刻意与公众保持距离的。除了确保不受外界意见影响其案件裁判的中立性、公正性之外，这也是司法机关作为国家机关应尽的法治义务。司法权未必要被“关进笼子”，但是其行使却必须在既定的法律轨道内进行。如此则司法机关及其司法人员就不能对社会现象过于“能动”，相反其应当是被动的。

正因为是被动的，所以其在应对社会变化方面就显得相当迟钝乃至吃力。面对舆论对司法活动的批评、诘难，法律却对司法机关有着有口不能辩的限制。而这正是司法呈现给人们的第三种面相，即一种消极裁判者的面相。这种面相未必能为世人所看好，但却是保持司法这种具有“维护社会正义的最后一道防线”功能的国家活动所必须的。其不可以为了迎合社会而刻意去摆出一副积极面相，但有为了实现和维护正义而必须把这副消极面相继续保持下去的义务。

其四，裁判结果的局限性。因为裁判结果的做出必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳的原则”，法律的局限性和法律事实的局限性便决定了司法裁判结果的局限性。司法裁判只能就当事人的诉讼请求做出裁判，据以裁判所依据的，只能是经由合法证据予以证明的法律事实。所以，且不说能够进入司法程序的案件类型和数量是有限的，即便案件进入了司法程序，司法机关也只能解决其中的部分问题。所以就出现了司法的结果与民众的期待不一致的情况，比如于欢案的一审判决就被舆论认为判得太重了。*参见舒锐：《辱母杀人案，正义依然尤为可期》，载《人民政协报》2017年3月28日第12版；沈海平：《辱母杀人案背后的法意与人情》，载《检察日报》2017年3月29日第7版；李英锋：《关注“辱母杀人案”就是关注我们自己》，载《闽西日报》2017年3月31日第7版等。其实，我们从有关这起案件审理的报道中，没有发现司法机关及司法人员存在枉法裁判的情况。只能说明这是司法机关依法做出的裁判具有自身所无法克服的局限性，其与民众认为于欢的行为应当轻处的期待不相一致。

同时，司法裁判的结果通常会给人一种刻板、僵化的印象。除了其裁判文书的用语与表达方式刻板僵化之外，其所表达的内容也通常是就事论事、不通人情。立基于法律和事实的判决意见往往是加了很多的限定条件的，这样的裁判结果用于定分止争尚能对付，倘若想在一个更为广泛的面上解决问题，则显然力不从心。尽管近年来偶有法官在裁判文书中以“法官后语”的方式进行道德说教的，*对“法官后语”情况的介绍及研究参见王亚明：《法官后语：说出法官心里话》，载《法治时代》2001年第9期；上海市第二中级人民法院研究室：《裁判文书附设“法官后语”的思考——我国裁判文书格式和风格的延续与创新》，载《法律适用》2002年第7期；张建成：《“法官后语”论——兼与上海市第二中级人民法院研究室商榷》，载《河南政法管理干部学院学报》2006年第3期；刘星：《判决书“附带”：以中国基层司法“法官后语”实践为主线》，载《中国法学》2013年第1期。但是其只是起到了一种锦上添花的点缀作用，并非裁判结果的主要依据，也并非裁判所要表达的主要内容。

再则，非经法定的途径和程序，司法裁判的结果一经做出就难以改变。尽管我国实行审级制度，一起案件可经上下两级法院的审理才最终生效。但是无论一审结果还是二审结果，除非经由上诉或者再审之类的法定程序，否则其一经做出便难以改变。这既是维持司法秩序、保证司法权威所必须的，同时也是司法局限性的重要体现。而这也可以解释为什么司法与舆论之间的冲突，通常总是由舆论首先挑起战端，而司法的反应总是迟钝甚至没有反应的原因所在。

综上所述，作为行使司法权的国家机关，在法治的背景下，其在权力来源、裁判规范、司法行为乃至裁判结果方面均呈现出种种严格受制于法律、消极被动的面相。这些面相正是人们对法治状态下国家机关应有行为的期待。司法机关不同于行政机关，后者需要积极作为而把效率放在其职责履行的首位，而前者首要的目标则是实现和维护社会的公平正义，因此消极不作为(当然是有条件的)就是司法机关履行职责的正确表现。然而，尽管司法机关因此做了一个法治国家的特定公权机关所应做的事情，但是在与把案件作为社会事件看待的舆论打交道时，就会发生冲突。因为，舆论所呈现的是法治的另一种面相，亦即法治的社会面相。

四、舆论所呈现的法治的社会面相

这里所说的舆论是公众对相关案件事实及司法裁判结果所发表的看法和态度，亦即通常所说的民意或者公众意见。*陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》，载《法学研究》2012年第1期。舆论形成的权利基础是公民依法所享有的言论自由权，属于私权利的范畴，权利的行使遵循法无明文禁止便自由的原则。依据司法公开的原则，舆论对司法机关裁判案件的活动及其结果进行评价属于公民言论自由的范畴。舆论评价所依据的行为规范主要是道德、风俗、习惯等非法律规范，具有积极、片面、价值倾向明显、感性而及时等特点。这体现了社会自治主体的行为特点，是法治社会中法律对公民行使权利的行为进行放任调整的结果。舆论的这些特点呈现了法治的社会面相。

其一，言论自由权的表达。舆论的主体是多元的，内容则是多样而模糊的。舆论所呈现的直观现象是每个人都可以就进入司法程序的案件发表自己的看法。民众据以表达意见的依据就是《宪法》所规定的言论自由权，只要是能够为公民合法可知的社会事件，任何人都有公开发表评论意见而不受追究的权利。当然评论的前提是遵守法律，不得违反法律的禁止性规定。比如泄露国家秘密的言论、侮辱他人的言论、侵害他人隐私的言论等，就不受法律保护，甚至会受到惩罚。

当前社会已处于信息时代，除了通过传统媒体表达意见以外，基于信息网络技术的自媒体(如微博、微信乃至直播等即时信息工具)已经成为人们表达个人意见并形成社会舆论的重要途径，甚至是主要途径。基于自媒体的便利，几乎每个拥有手机、电脑等信息工具的人就是一个意见发布的终端，这些单个意见的汇集就可以形成具有一定影响力的舆论。这也正是目前流行的微信群的规模被限制不得超过500人的原因，以及在网络上传播不实言论被转发超过500次就可能构成犯罪的原因。*《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第2条：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的……”尽管这些规制措施的实际效果很令人怀疑，但是其也说明了在信息社会背景下特定舆论的形成较之于过去已经变得越来越容易了。

正是基于法律的权利保障和信息技术、信息工具的便利，民众言论自由权客观上得以有效实现。当这种权利的客体指向进入司法程序的案件时，就可能形成有关司法裁判的舆论。由于每个人都有发表看法的权利，尽管评论指向的是同一个对象，但是每个人所形成的看法可能大相径庭，难以形成“一致”的意见。所以说，舆论的内容必然是笼统的、模糊的，其所表达出来的只能是大致的意见框架和要点。无非是某个案件应当如何判、不应当如何判，以及裁判结果应当是怎么样的等。比如邓玉娇应该无罪；李昌奎应当死罪；而于欢则是为保护母亲而正当防卫，尽了儿子的本分，应从轻发落等等。

这种笼统而模糊的意见内容，即便大体上形成了一些共识，也会因为其不具可操作性而不能变成行动方案，因此舆论终归是舆论，其只有影响到了能够直接启动司法程序或者客观上能够对司法机关的行为产生直接影响的主体，才能产生其对司法的作用。这就是为什么一旦某个案件因为舆论的介入而成为了影响性案件，终会引起上级有关部门的“高度重视”，并因而改变了既有司法裁判结果的内容，或者因为舆论的压力与前置性预防，司法在作出的裁判中顺从了民意的原因。这些在现实中都是经常发生的，也是舆论所呈现出来的法治的社会面相中最显著的部分。

其二，规范依据的多元性。司法的规范依据只能是法律，但是舆论的规范依据则是多种多样的。换言之，舆论用以评价司法案件的规范依据不限于法律，还有道德、习惯、风俗、行规乃至一些无法规范化的正义观念、价值目标等。而且由于舆论主体来源的广泛性和个人性，非法律的社会规范很大程度上是舆论的主要规范依据。这种依据多元规范进行对象评价的状况，既是适应民众个体多样性的要求，也是舆论之所以会形成与司法不一样的评价的重要原因。相比之下，司法通过审判案件所要解决的主要是法律问题，比如通过对法律关系的调整、法律秩序的维护来实现法律所追求的正义目标。但是舆论则没有这方面的义务，舆论对相关案件的关注，更多的是将其作为一种表达某种关切的话题。比如社会道德滑坡、社会不公、贫富差距、官员腐败等。民众并不一定甚至很可能根本就不想就法律所追求的程序正义等法律问题进行讨论，他们只关心其所关切的问题有没有在司法裁判中得到重视和解决。

尽管相关案件的处理结果与当事人之外的其他人没有利害关系，但是由于案件的解决本身被赋予了某种内涵的关切和解决问题的寄托，所以这种案件如何处理及其处理结果又在此种意义上与社会民众建立了关联。基于这种缘由，每个人所关切的内容不一样，但是其核心的目标则是一致的，即都希望司法裁判朝着自己所希望的目标进行，或者裁判的结果符合自己的意愿。可是我们同时也会注意到，即便是同一个人，当他运用不同的社会规范作为自己对特定案件的评价依据时，也会得出不同的结论。比如一位律师，当他以大众道德来衡量某个犯罪嫌疑人的行为时，其可能会表现出极大的否定与批评。但是当他以辩护人的身份出现时，依据其职业道德，其在法庭上所发表的言论就可能完全不一样。其中前者是其作为民众的意见，也是社会舆论的渊源；而后者则是其作为法律职业者的意见，是构成司法裁判内容的组成部分，尤其当其辩护意见被法官所采纳时。

至于不同的人，在同一个案件的评价中依据各自所认同的社会规范，做出不同的或者相同的评价结果，也都是自然而然的事情。只是，基于法律多元的立场，我们只能说这是法治社会对公民言论自由的应有态度，亦即一种宽容和尊重的态度。既然法治国家之外还有法治社会，那么在国家法之外还有同样能够调整社会关系和维护社会秩序的习惯法，也是法治的题中应有之义。我国在全面推进法治国家建设中要“法治国家、法治政府、法治社会”一体建设，就规范层面而言，其所呈现出来的面相，就是舆论中所表达的、各有其规范依据的七嘴八舌。

其三，评价行为的主动性。与司法的不告不理形成鲜明对比的是舆论的无孔不入，况且从法律监督的角度而言，舆论对司法活动的评价属于舆论监督的范畴，所以社会舆论对秉持“司法公开”原则的、代表国家意志的司法活动的关注是理所当然的。既然现代社会是信息社会，相关信息能够在很短时间里进行广泛的传播，那么民众的评价主动及时地跟进也是自然而然的——只要是个能够正常观察和思维的人，就能够成为意见表达的主体，也就具有了成为舆论主体一份子的条件。

加之，专业性媒体本身就是以发掘司法案件中的“新闻”为己任的。纵观近些年的影响性案件，其影响的发生、发动，绝大部分都是经由媒体推动的。既然民意需要表达，媒体便基于自身利益的考虑，也乐得推波助澜而提供相应的便利。比如于欢案的案件事实早在2016年4月就发生了，但是其进入公众的视野则是在2017年3月一审判决后媒体做了倾向性报道的结果。换言之，如果不是相关媒体主动“挖掘”了这起案件中的“新闻”，则其可能会和其他类似的刑事案件一样，最多经历了两级法院的审理之后即进入执行程序，不会引发人们的关注。

所以舆论不管其是经由个人意见自发汇集所形成的，还是由于媒体的主动引导、聚集所形成的，最终都是公众主动参与对司法活动的关注和评价的结果。这种主动性，注定了其和司法之间关系的建立通常并不是通过既定的途径和程序，而是具有偶然性和无序性。司法机关或许可以预测其所审判的案件成为舆论关注的焦点的可能性，但是其无法确定这种焦点性的关注一定会发生。舆论的主动，也并非具有某种确定性，而通常是在某种偶然因素的作用下发生的。这是舆论社会面相的吊诡之处，也是法律为什么对于民众行为通常要给予放任性调整的原因所在。所以，对于汇集民意的舆论所指向的对象如果是司法，那么只能说因为特定的原因，某个案件碰巧进入了舆论的视野而已。

其四，评价结果的片面性。不同于司法裁判结果的理性与全面，舆论对案件所涉事实的评价通常是一鳞半爪、片面零碎的。因为民众的意见表达无需要给出充分的理由，只要有一个简单的判断和结论就可以。既然所依据的事实是片面的，规范是随意的，那么据以做出的评价结论也可能是片面的。比如人们可以枉顾于欢致死一人、致伤三人的后果，只根据对方侮辱于母导致于欢反抗的这一理由，就认为受害人该死该伤，而于欢则是无辜的。类似的情况在邓玉娇案中也出现过。只不过后者比前者要幸运，被判处的刑法并没有实际执行。这种片面性具体体现在如下方面：

首先，事实依据是片面的。据以形成舆论的事实依据的来源往往是多元的，有的可信，有的不可信，甚至很多时候人们得到的往往是错误的信息。新闻媒体的报道、官方的信息发布、谣言等都可以是人们据以对案件做出评论的依据。但是由于各自的信息发布的目的不同，几乎没有一个这样的信息途径就信息的全面性而言能够与法院的审理相比。其次，人们据以判断是非的标准也同样是片面的。尽管在社会道德、习惯的一些核心部分，人们通常有一定的共识，但是在其边缘部分却往往存在着个体认同上的差异。这些差异恰恰是形成舆论内容模糊性、不确定性的规范原因。简单地说，一个人只凭自己简单的道德情感就可以对需要司法机关通过调查审理才能做出准确判断的案件做出“判决”，而且还不需要负责任。既然行为可以如此轻松而成本低廉，那么只要有条件的人都可能将其作为茶语饭后的谈资了。再则，评价的结论通常都是片面的。很少有社会舆论在有关司法案件的评价上持客观、全面的理性立场。都是越片面、越感性才能更加具有吸引力，也才能具有可能触及司法结果的影响力。

事实上，舆论对案件的片面评价才是常态，这是由其主体的本性所决定的。倘若其意见突然变得理性、全面起来了，才是值得注意的，比如该舆论的主体是不是受到了国家的控制而失去了言论自由和行为的自主性？而由这种包含片面评价结果的意见所构成的舆论，所呈现的是法治社会最核心、也最重要的面相——人作为人的自主性以及尊严的核心部分都在这里了。

五、基于法治发展的司法与舆论的关系

在明了司法与舆论各自所呈现的法治的不同面相之后，对于如何看待司法与舆论的关系，具体而言如何处理司法与舆论的冲突，就有了更为广阔的认知视野。本文认为，司法与舆论的冲突是法治发展进程中的正常现象，是其彼此博弈的基本方式，只有在法治发展背景下两者的博弈才能充分开展。为此，司法与舆论需要秉持彼此尊重和宽容的态度，在遵守各自行为界限的前提下，通过合理可行的途径开展对话与交流。

司法的性质决定了其只能被纳入法治国家的范畴予以对待，其所承担的国家职能、所发挥的法律功能，都首先是从其作为国家机关的角度考虑的。其依法享有的司法权的行使也只能在出于实现国家所背负的实现和维护公共利益的目的而为。其只能依照法定的途径和程序审理案件，实现定分止争的目的。所以，任何为了迎合舆论的要求而试图改变司法职能和其行为方式的想法都是错误的，而这正是为什么宪法和法律规定司法机关独立行使司法权的原因所在。我们在司法所坚守的原则和坚持的行为方式中看到了法治国家在司法中所呈现的具体面相。人们可以不理解甚至不支持司法机关的被动与僵化，但是却不可以因为其不符合自己的认知而要强行改变它的行为方式及结果。概言之，司法只能在法治国家建设的思路和道路上发展，这一点是不应当改变的。

但是目前的社会舆论似乎呈现出这样的一种趋势，即在一些影响性案件中因为舆论的压力致使司法以不同的方式顺从了(至少表面上如此)民意的要求时，舆论便对司法提出了更为苛刻的要求。尽管舆论无法直接改变司法裁判的进程和结果，但是当这样的“胜利”变得具有普遍性，因而成为常态的时候，人们便会怀疑司法的权威与确定性，并转而把实现正义的希望寄托于舆论。所谓“信法不如信访，信访不如信网”的当代新民谣便是这种社会心态的体现。如果这种心态不仅仅是一种想法，而是变成了实际影响司法的行为，那就不只是言论自由的范畴，而是实实在在的“越轨”了。社会民众在自己的权利范围内，再怎么发表不同的意见，都属于合法的范畴，不会影响司法秩序，反而因为民意的表达而有助于司法机关对案件的审慎对待。但是一旦言论自由变成了对司法的不合理干涉，其便走到了自己价值的对立面。

司法和舆论分别代表了两类不同的解决问题的主体，其所面对的对象是共同的，但在解决问题的途径和方法有所不同，因而会发生冲突，而且冲突不可避免，这是法治国家和法治社会建设中所必然会遭遇的问题。以这样的心态对待两者的关系，就有了认知这一现象、处理这类关系的更大视域。我们不应当一味地试图消灭两者间的冲突，务实的态度是，积极控制两者间的冲突，并努力予以缓解。将司法与舆论的冲突控制在合理的范围内，并使其成为促进两者博弈对话的有利因素。理想的结果是，舆论的合理意见有助于司法机关审慎全面地考虑案件裁判的问题，从而做出法律效果和社会效果兼具的裁判结果。对于舆论而言，司法的独立判断和坚守对其本身也是一种理性的驯化，民众会逐渐接受片面、感性的道德判断不能取代全面、理性的法律判断的观念。

法治尊重每个人积极行使自己的权利，也要求每个人认真履行自己应有的义务，包括权利不得滥用、不得非法干涉他人合法权利的行使等。所以处理司法和舆论关系的关键还是在于司法和舆论本身，亦即司法权的独立行使与言论自由权的合法表达。至于彼此的影响，应当认为是权力和权利行使的溢出效果，是自然而正常的现象。只要这种彼此影响被控制在合理范围内，其效果就是积极的，应当被肯定。“优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素，但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。”*李拥军：《合法律还是合情理：“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和》，载《法学》2017年第11期。所以，大可不必对舆论评价甚至影响司法的现象予以价值上的否定，也不必对其简单地冠以“司法民主”的高帽，*对司法民主问题的不同论述，参见胡玉鸿：《“人民的法院”与陪审制度——经典作家眼中的司法民主》，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第4期；陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，载《法学杂志》2010年第5期；谭世贵、刘政：《我国司法民主的现状、问题与完善》，载《法学论坛》2009年第6期；武飞：《误读的司法民主———司法过程中的“超当事人主义”现象解读》，载《北京行政学院学报》2015年第5期。而是应当将其看作法治背景下两种不同的治理方式间博弈的正常现象。

这种现象及其所发挥的功能，既不会因为人们的价值否定而消失，也不会因为人们的价值肯定而产生超出其功能的效果。因此，在遵循各自运行规律的基础上，让其各安其道、各行其是便足矣。其中司法的道便是司法独立的道，在我国目前的法治框架内便是司法权独立行使的道；舆论的道则是言论自由权充分实现但不得滥用的道。也就是说，在法治的背景下，从法治国家建设和法治社会建设的不同途径中，让司法和舆论各行其是、各安其道，才是看待和解决司法与舆论冲突的合理途径。

站在法治国家的立场上，如果说法治的核心问题是治权的话，那么只需要通过法律有效规制住国家这个“利维坦”的手脚让其规矩行为即可。作为国家权力体系的组成部分，司法权必须依法行使，在一定意义上其“依法”的程度甚至要高于其他国家机关。这是与其作为法律适用的主要担纲者的地位相关的。“把上帝的归上帝，把凯撒的归凯撒”，这句西方谚语可以比较形象地说明司法与舆论的领域关系。舆论作用的领域是社会，即便是司法机关，其也是被作为社会的组成部分来看待并做出评价的，所以民意可以运用道德、习惯、风俗等评价一切进入其视野的东西。司法作用的领域只能在国家的范围内，社会现象一旦被纳入其评价体系，就成了法律现象；而社会事实一旦经由证据的证明而与讼争的社会关系之间具有因果关系，那么其便是法律事实。其中作为司法行为评价标准的，只能是法律这样一种社会规范。其他的社会规范即便能够进入司法机关和司法人员的视野，其也不能直接作为裁判案件的依据。

不把司法权的行使不受干涉的制度落实到位，并切实予以保障，司法之外的各种因素便会随时介入对司法活动的直接干涉，其中就包括了舆论。“民意是司法合法性的最终基础, 司法当然应当回应, 但更须有效回应, 必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应, 其中包括完善制度和程序。”*苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。本文大致认同这一观点，所以尽管笔者主张司法机关应当在案件办理中积极应对舆论的可能挑战，但是这种应对必须是在法律所规定的途径中进行，而不能超越司法权行使的界限。比如为了迎合民众的道德诉求便援引道德或者宗教规范作为裁判依据，显然不是一种合法的司法行为。*比如重庆巴南区人民法院代理审判员席朝阳于2015年、2016年先后在两份离婚纠纷案的判决书即重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第09430号民事判决书、重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初404号民事判决书中均使用了《圣经˙马太福音》中的一段话劝说当事人不要离婚，并依法驳回了原告的离婚诉请。尽管该两案的判决结果均不是直接依据《圣经》的内容做出的，但是其引用《圣经》内容说理的做法依然引起了很大的争议。我国司法制度中的上诉、再审等制度就是给处理司法与舆论的关系所准备的制度途径。换言之，舆论可以表达不赞成甚至要求改判的民意，但是这种意见能否被听取以及是否据以做出改变裁判的行为，则完全是司法机关在法律规定范围内自主行为的事情，与外界因素无关。司法机关必须要确保这样的自主性和独立性，这是法治国家建设的基本原则，也是我国当下的司法发展中需要解决的现实问题。

站在法治社会的立场上，本文认为法治社会是一个主体多元、法律多元、价值多元因而也是意见多元的生活共同体。在遵循这样的治理原则的社会中，不可能要求所有的人只遵守一种规范、共享一种价值，因此宽容和尊重变成了人们生活于其中的基本态度，在一定程度上也是生活的基本方式。基于此，人们不仅会对司法活动，同样也会对其他社会现象进行各种各样的评论。所以，建设法治社会的思想基础就是宽容和尊重。只要在合法的范围内，人们如何行为、行为的结果及效果如何，都应当由人们自己去评价，无需他人代劳。人们仅仅是因为对公共产品和公共利益的需要才不得以而求助于国家，才同国家和法律打交道。人们评价司法行为的时候通常是把相关案件作为社会事件来看待的，并没有考虑其法律上的身份和意义。否则舆论何以在评价这些案件的时候，所用的评判标准主要是道德而不是法律呢？

对于公民的言论自由权，因为其客体所涉及的领域远远不止于司法，因此只需要对其行使的禁止范围做出法律规定即可。在法律的禁止性范围之外，民众如何表达其对所了解的事情的意见，仅仅是个人的事情。至于其言论是否汇聚成了可以影响司法裁判的舆论，则不是每一个个人所应当负责的。如前所述，其不过是个人依法行为结果的溢出效应而已。

结 语

综上所述，本文认为在我国全面推进法治国家建设的时代背景下，司法与舆论是法治国家与法治社会实现其各自目标的具体途径，可以分别称之为通过司法的法治和通过舆论的法治。其中通过司法的法治，归属于法治国家的范畴，遵循的是权力制约和权力依法行使的原则。在此原则下司法机关的自由行为可以考虑道德、习惯、风俗、行规等习惯法规范的影响，但是不能越过司法权依法行使的底线。而通过舆论的法治，归属于法治社会的范畴，遵循的是权利不被禁止便自由的原则。在此原则下民众的言论自由权利可以通过发表对司法裁判的意见的方式充分表达，但是不得非法干涉司法机关依法独立行使审判权的行为。因此，对同一案件事实，司法和舆论会有不同的评价方式，也可能产生不一样的评价结果。这种不同体现了法治国家与法治社会呈现于司法与舆论之中的不同面相，它们的冲突不过是把这种不同面相以一种比较激烈的方式呈现出来而已。这就是为什么司法与舆论的冲突在当前及今后会是一种常态乃至其只可能被缓解而无法完全避免的原因。清楚了有关司法与舆论冲突的机制，我们可以就两者之于法治国家和法治社会不同归属的关系做出一个结论，那就是把司法的归司法，让司法机关充分、自主行使司法权，从而产生通过司法治理的稳定的国家秩序；把舆论的归舆论，通过保障民众的言论自由权，让其得到充分的实现，从而产生通过舆论治理的有活力的社会秩序。如此，则在司法与舆论之间，在遵守各自行为界限的前提下，以尊重和宽容为基础，形成彼此交流、相互沟通的良性博弈机制，是缓解两者冲突的基本出路。