刑法的经济分析理论

2018-02-20曹芳瑜

大经贸 2018年12期

【摘要】在中国的古代，刑法作为统治阶级的工具，一直以来都是坚持严刑峻法，用较所犯罪行而言过于严厉的手段惩罚犯罪，但是与统治者的期待相反，过于严厉的刑罚不仅没有减少犯罪的发生，反而使得社会的不安定因素越来越多，甚至最后因为统治阶级制定的刑罚过于严厉而揭竿而起、奋起反抗。随着社会的不断发展，在现代社会，严刑峻法的思想已经站不住脚，对于刑法也有了越来越多新的要求，刑法也和其他的学科联系越来越密切，刑法的经济学理论便是在这一过程中形成发展起来的，刑法的经济学理论不仅要求刑法要做到惩罚和预防犯罪，还要求以最少的成本、最高的效率完成这一任务，将传统的刑法学与经济学结合起来，既保证质量，又保证效率。

【关键词】刑法经济学原理社会效益

引言

刑法的经济学理论在当前我国的刑法理论界中已经展开讨论，学者们对于刑法的经济学理论的研究越来越深入，也越来越切合中国社会中的实际问题。刑法的经济学理论的概念、实质、优、缺点这些普遍性问题已经被解释的很清楚。但是，我国关于刑法的经济学理论的理论基础、刑法理论与经济学原理为何以及如何加以结合等深层次的理论问题研究的还不是很清晰。本文将通过对刑法的经济学理论的基本概念、刑法理论与经济学原理的结合依据、刑法的经济学理论在中国未来发展的方向的展望的分析对刑法的经济学原理进行分析研究。

一、刑法的经济分析理论概念及相关概念区分

刑法的经济分析理论是法律经济学原理在刑法这一部门法中的具体体现。所以，刑法的经济分析理论，就是指运用经济分析方法对刑法中的具体问题进行分析研究的一种理论。一方面，刑法的经济分析理论可以适用于对刑法这一部门法律本身的评价，例如：可以用刑法的经济分析理论来分析评价刑法是否应将某一行为规定为犯罪、刑法对于某一犯罪行为所规定的法定刑是否合理、判定当事人之间责任承担问题等等。另一方面，刑法的经济分析理论还可以运用于对现实生活中真实存在的具体案件的评价之中。任何一种理论的存在最终都是为了解决现实生活中的问题，刑法的经济分析理论也不例外。刑法的经济分析理论就是以经济学的理论来过对刑法本身以及现实生活中的刑事案件进行分析研究。

在提到刑法的经济分析理论时，最容易与经济刑法相混淆，但是二者是完全不同的概念，所以要将二者严格的区分开来。经济刑法是刑法的一个组成部分，刑法中关于经济犯罪部分的规定就是经济刑法。刑法的经济学分析理论是一种面对刑法整体的研究方法、并不是对于某一类犯罪的具体的规定，而经济刑法与之相反，正是对某一类行为的具体的刑法规定。刑法的经济分析理论并不是刑法的组成部分，而经济刑法却是作为刑法的一个部分而存在的。

刑法的经济分析理论既能够对犯罪行为产生的原因进行剖析又能够在实际应用刑法、执行刑罚的过程中发挥作用，其面对的是整个刑法体系，要在刑法的制定、施行的全过程都与经济学理论相结合，选择最优的处理方案，实现社会效益最大化。

二、法律经济学原理

刑法的经济分析理论作为法律经济分析原理在刑法中的具体应用，必然要符合法律经济分析原理的一般性要求，所以要分析刑法的经济分析理论就必须要对法律经济学进行必要的阐述。“法律经济学的本质是研究方法。”[1]是运用经济原理来对法学问题进行分析的方法，它所遵循的原则是从效率优先、财富最大化出发来解决刑法上的问题。法律经济学是法学和经济学交叉形成的学科，经济学理论假设人们的行为追求成本最小、效益最大。而法学则是注重对社会中个人、集体、国家的行为进行约束，目的是使整个社会井井有条，使整个社会处于规则之下。法律经济学兼具经济学和法学两个学科的特征，追求使社会效益最大化的法律并且在法律之下追求最大的社会效益。法律经济学在其兴起和发展的过程中形成了两大定律，即科斯定律和波斯纳定理。

（一）科斯定律

“科斯定律”是由罗纳德·科斯教授提出的，又叫“科斯不相关定理”。“科斯定律”提出这样一种假设，假设在一个理想世界，所有的行动都是最优的。法律发生改变，只会导致一些调整活动并仍会使各方的行动最终达到最优。而有学者认为“科斯定律”难以实现，而通常导致他们认为科斯定律难以实现的一个重要原因是交易成本问题。社会生活中很多事情都不是简单就能够衡量的，交易成本并不是统一固定的，所以很难存在“科斯定律”中描述的理想社会。但是“科斯定律”对于法律经济学这一学科的开拓与发展仍发挥了重要的作用。刑法的经济分析理论作为法律经济学的一部分，必然不能避开“科斯定律”。“科斯定律”对于刑法的影响主要体现在犯罪成本上。此处的犯罪成本不仅指行为人实施犯罪行为所付出的代价，而且还包括整个社会为这个行为付出了多少代价。例如，行为人甲想要一辆自行车，如果他在自由交易的情况下买一辆自行车，则社会效益增加，在此没有讨论的必要，但是如果他是偷了一辆自行车，则社会效益必然是减少的，即使被害人本来也不想继续使用该自行车，也许对于社会利益来说是增加的，但是对于社会效益来讲是减少的。如果不对该行为进行法律上的干预，则在社会上就会造成不好的影响，社会效益整体是下降的，所以按照“科斯定律”也是要对犯罪行为进行处罚的。“科斯定律”关于对犯罪的处罚方式也有重要影响，对于某种犯罪行为该处以何种处罚，既要考虑法律效率又要考虑经济效益，进而选择何种惩罚措施能够达到刑法的目的同时又能够使社会成本最小化。当然绝对的最优化在现实社会中难以找寻，因为就犯罪与惩罚而言，难以用单一的标准对其成本进行衡量，但是我们可以在尽可能的范围内达到越来越接近理想社会的状态。

（二）波斯納定理

“波斯纳定理”是由查理德·A·波斯纳教授提出来的，被称为是“法律经济学的基石”，对法学和经济学都产生了重要的影响。“波斯纳定理”是指“在存在高昂交易成本的前提下，应该把权力赋予那些最珍惜它们并能够创造出最大收益的人;而把责任归咎于那些只需要付出最小成本就能够避免的人”。“波斯纳理论”在法学方面上的表现就是在权利义务分配的时候能够按照效率的标准进行分配。这一理论在社会经济快速发展的今天有可取之处，我们不能忽视该定律对于法律经济学的重要支撑作用，但是同时不能忽视“波斯纳定理”所存在的道德上的缺陷。“波斯纳的刑法经济分析理论，与正统的刑法理论的不同之处在于，他完全采用了一种不同的视角，他不再考察刑法的道德层面，不太重视刑法的政治层面，而是考察刑法的经济意义。”[2]

三、刑法的经济分析理论详述

犯罪和刑罚的研究方法不能只停留在是非对错的价值判断或定性的研究之上，而是要用经济分析方法进行定量分析、效率分析。“经济分析方法对犯罪和刑罚研究方法提出了新挑战，也为犯罪和刑罚的研究开阔了更广更新的理论空间。”[3]从犯罪人的角度来分析犯罪的话，首先需要肯定的是犯罪意图是犯罪最为核心的要素。构成犯罪要符合刑法关于主观方面的规定，根据主观方面的不同可以分为故意犯罪和过失犯罪，当行为人是过失犯罪的时候，就无需大篇幅的讨论行为人对于犯罪成本的考虑，但是当行为人是故意实施犯罪的时候，行为人肯定会对犯罪成本有或多或少的考虑。对于故意犯罪可以分为理性的故意犯罪和非理性的故意犯罪。其中理性的故意犯罪，一般就是我们现实生活中所说的预谋犯罪。理性的故意犯罪中行为人会对比实施某一犯罪行为能为自己带来的的收益。根据犯罪与刑罚的“成本—收益”计算公式，只有当犯罪成本低于犯罪收益时理性的犯罪人才会选择实施犯罪，如果行为人在计算之后认为预期犯罪成本大于预期犯罪收益，则相当一部分犯罪人就会放弃实施该犯罪行为。理性犯罪人通过对犯罪成本和犯罪收入的对比选择是否实施犯罪是刑法的经济分析理论在犯罪方面最为突出的体现。但是，刑法的经济分析理论在犯罪方面的体现并不仅限于此，行为人实施犯罪行为之后，在分析犯罪原因以及对于犯罪率的考虑上都會涉及到刑法的经济分析理论。犯罪人这种“成本—收益”式的思考方式，是刑法的经济分析理论对于犯罪原因的一个分析方面，该理论对于犯罪原因的另一个分析就是对于引发犯罪的经济原因的分析。

从整个社会效益的角度来分析犯罪，所有发生的犯罪都是没有效率的，在这些犯罪中受害人所受到的损失大于罪犯的收益。[4]有时犯罪行为即使给犯罪人带来的犯罪收益要高于给被害人造成的损失，该行为对于社会来说还是一种没有效益的行为，那么就应当受到刑法的制裁，但是同时刑罚也规定了一些例外情况。根据刑法的经济学原理，一些无需刑法加以规定的事项就不应当被归纳入刑法的适用范围之内，如果刑法规定的犯罪过多就会造成刑法的过度化，是对刑法的浪费，致使刑法效率低下、社会资源被浪费，加重社会负担，所以在制定刑法的过程中，在选择何种行为应该由刑法加以制裁时，要考虑刑法到刑法的效益问题。

同时，如果不考虑刑罚的执行代价，一味采取较重的刑罚处罚，那既不利于预防犯罪也会过于加重社会负担。中国自古以来就有严刑峻法的传统，通常会为了惩罚犯罪分子而采取非常重的刑罚，但是，即使是在严刑峻法的情况下，犯罪率也不是呈现下降趋势，反而在一些时期犯罪率越来越高。可见刑罚量的投入与刑罚效率并不是成正比关系。在惩罚犯罪的时候，如果投入的刑罚量已经能够起到惩罚和预防犯罪的效果了，那么多投入的刑罚无疑是一种资源浪费，我们所要承担的费用支出也会随之增加。相反的，如果投入的刑罚量不足，从个案的表面上看，国家所投入的人力、物力、财力是较小的，但是将整个社会的已发生的犯罪和可能发生的犯罪结合起来看无疑是会增加国家的支出，加重社会负担。因为如果刑罚投入量不足就不能收到预期的效果，犯罪人在实施犯罪后收到的刑罚处罚带来的痛苦没有超过甚至不足其实施犯罪带来的获益，那么犯罪人就会认为实施犯罪行为是值得的，不会对自己的所作所为进行反思。而同时，社会上的潜在的犯罪人，看到实施犯罪的代价如此之小的时候，就像是受到了鼓舞一样而更倾向于实施犯罪，从而犯罪率提升，国家反而需要支出更多的代价惩罚和预防犯罪。且刑罚过重或者过轻都会影响社会公正，所以必须要规定适当的刑罚处罚措施，既能够保证收到预期效果，又能够保证社会公正、保障刑罚的社会效益。“绝对必要、公正适度的刑罚才能保证刑罚的投入达到充分、必要的投入最佳临界点，实现刑罚的最低投入、最高产出，使刑罚效率最大化。”[5]

四、刑法的经济分析理论在我国未来发展方向之展望

源于西方的刑法的经济分析理论对于我们来说既有应当借鉴之处，又有应当改造或是摒弃之处。将刑法原理和经济学原理结合起来，在注重刑法固有功能的同时，又兼顾刑罚的效率、社会的效益，丰富了刑法的建设。以经济学原理解决刑法上的问题能够提高社会效率，实现会发展最优化，但是如果是绝对的以经济学理论解决刑罚问题而不考虑道德因素，也会出现一系列问题。所以我们在考虑以经济学理论处理刑法问题的同时也要注重社会伦理道德，实现多者协调，使结果达到最优状态。但是同时，刑法的经济学原理对于我国的实践具有较大的借鉴意义，无论是刑法的研究、还是刑事立法、刑事司法都要有所借鉴其优越之处。

（一）刑事立法活动中的经济分析理论的应用

在进行刑事立法之初，就要运用刑罚的经济学原理分析是否将一些行为设定为犯罪行为、对于不同的犯罪行为科处何种刑罚能够实现刑罚效率的最大化，在刑事立法时，既要考虑社会公正问题，同时也要通过刑事立法达到服务社会的目的，能够通过刑法的制定和执行来保障公民生活、维护社会秩序，同时又最大程度减少国家负担。针对刑罚问题，既要考虑执行刑罚能够带来的惩罚犯罪和预防犯罪的效果，又要考虑执行刑罚的成本，在立法阶段就充分考虑执行刑罚会给社会带来的负担。根据刑法的经济学分析原理，在进行刑事立法的时候，还要注意法律供求均衡。这是指法律供给和法律需求相适应，既不能出现法律过剩的现象，也要避免法律供不应求。经济学分析方法总是在追求最高的的效益，同时认为只有在均衡的状态下才能够使效益最大化。但是我们同样需要认识到的是，由于法律是要随着社会的改变而改变的，所以，立法工作也不可能一蹴而就，所谓的立法均衡也只是相对的，不可能出现绝对的均衡，所以又要求我们要随着社会的变化不断寻求新的平衡点，这就要求对已有的刑事立法不断进行修改使之符合社会发展要求，满足供求平衡要求。刑法的经济学分析理论要求能够将现行刑事立法规定运用到最优化的状态，这在一定程度上表现为要求刑法条文在规定犯罪时不能过罪化，排斥象征性立法的存在。象征性立法实际是立法者不以法益原则作为犯罪圈的划定标准，而仅将刑法作为国家政治治理的工具，是刑法工具主义的一种新体现。[6]

（二）刑事司法活动中的刑法经济理论的应用

在刑事司法过程中同时也要考虑刑罚的经济分析理论。在侦查阶段、审判阶段、刑罚执行阶段提高司法效率，节省司法资源，减轻司法负担。现实生活中很多案件都是错综复杂的，刑事案件不仅仅只是牵涉到刑法问题，很大一部分都是与其他问题相混杂，所以在对司法人员的培训上，既要求专注于刑事案件的处理，同时也要注重对其他社会问题的分析解决，虽然这种培训较之前的成本会有所增加，但是从总体上来说，在培训之后的司法实践中，司法效率整体必定是会有所提高的。在刑罚的执行方面，结合经济学原理，也可以通过改进刑罚执行方法，提高刑罚执行效率，推动社会效率的提高。

效率是监狱价值体系中的一个重要组成部分。监狱效率包含了两个方面的基本含义：一是实现刑罚对罪犯的惩罚和改造，减少重新犯罪的比例，充分的发挥刑罚控制和减少犯罪的效能。二是监狱应当建立良好的内部运行机制，使刑罚能够得到准确、合法、有效的执行。[7]历来，监狱的低效率和责任感的缺失都是一个令人头痛的问题，在对于犯罪人的改造上，监狱往往只是消极的执行刑罚而已，而不是非常积极的致力于感化、改造犯罪人。监狱效率要求监狱必须发挥其应有的作用，既要执行刑罚又要改造犯罪人，使其从心里放弃重新犯罪的念头，提高“改好率”，降低“重犯率”。提高监狱效率要求从观念到体制都必须要求監狱充分履行自己的职责。一方面要保障监狱执行刑罚时必要的设施，为了提高效率，在监狱中要建设必要的改造设施，例如为了改造犯罪人，可以建造图书馆，在降低犯罪人的人身危险性的同时还可以提高犯罪人的文化水平;还可以在监狱中对于犯罪人进行必要的社会技能培训，使其在重归社会的时候不至于与社会脱节。另一方面，对于监狱行刑人员的综合素质也要进行提高，监狱行刑人员，例如监狱警察不仅要看管、管理被关押的人员，还要对被关押人员进行心灵上的感化，在一定程度上引导被关押人员对自己罪行的反省，这就要求注重提高监狱行刑人员的综合素质。

再从我国现有的关于刑罚执行的规定上看，刑罚执行方法已实现多样化，能够相互配合，基本实现执行刑罚的目的。但是，在刑罚执行的过程中，很多具体的规定执行的还是不够到位，例如关于减刑、假释制度的运用，由于中国自古以来有一种重刑的思想，虽然如今已有所改善，但是在很多时候法官在选择刑罚的时候还是倾向于重刑的选择，很多案件可判可不判死时会选择判、可放可不放时选择不放，在执行过程中对于减刑、假释的选择也是能不减刑假释就不减刑假释。刑罚在古代社会可以视为一种报复，这种报复与反报复，很难做到侵犯与惩罚的对等，纯粹的报复体系会导致惩罚过度。[8]这在现代社会中明显是不被允许的。我们说，在刑事司法的过程中要做到执法必严，这是毋庸置疑的，但是执法必严并不是指择重处置，我们当然不反对严格执法，但是在刑罚执行的过程中，应该是具体案件灵活运用刑罚上关于刑罚执行的规定，在可判可不判时时候，可以根据案件情况以及当事人的悔改态度，案件的社会影响等因素考虑不判处刑罚处罚;在运用减刑、假释制度时，如果申请人符合减刑、假释条件，可以倾向于认定减刑、假释，这样既能够起到执行刑罚的效果，又能够鼓励被关押人员积极表现、认真反省、争取早日释放，同时又可以提高刑罚执行效率，节约司法资源。

五、结语

刑法的经济学原理，将法学和经济学结合在一起，共同致力于刑事立法、刑事司法效率的提高，无论是在刑事立法还是在司法实践中都具有很大的意义，对于未来刑法学的研究具有较大的借鉴意义，刑法的经济分析理论旨在用最低的代价得到最高的收益，刑法的经济学原理作为一种新的法学视角，值得我们投入更多的研究并在现实生活中加以实际应用。

【参考文献】

1、专著：

[1] 周林彬：《法律经济学》[M]，湖南人民出版社2003年版。

[2] [美]尼古拉斯·L·吉奥加卡波罗斯：《法律经济学的原理与方法》[M]，许峰译。

[3] 钱弘道：《经济分析法学》[M]，法律出版社2003年版。

[4] 钱弘道：《跨越法律和经济》[M]，法律出版社2003年版。

[5] [美]大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》[M]，杨欣欣译法律出版社2004年版。

[6] 贝卡利亚，黄凤译，《论犯罪与刑罚》[M]，中国大百科全书出版社1993年版。

[7] 陈兴良：《刑法及价值构造》[M]，中国人民大学出版社1998年版。

2、期刊文章

[8] 陈正云“波斯纳的刑法经济分析理论述评”[J]，比较法研究1996年第4期。

[9] 艾佳慧：“当法律经济学“遭遇”中国问题”[J]，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2013年第3期。