构建网络空间和平共处规则的思考

朱莉欣 ,郝静雯

（1.西安交通大学苏州信息安全法律研究中心，江苏 苏州 215123；2.西安交通大学法学院，陕西 西安 710049）

网络空间，拥有超过40亿的网民，储存着以兆亿计的思想信息，具备跨越国界，以秒计算的行动影响力和沟通速度，密切联系着现实世界的生产和生活。在这样一个具有虚拟性、国际性的空间，人类应当建立起什么样的秩序？一部分人希望它成为不受规则束缚的法外之地，但这一期望随着网络犯罪和网络战争等安全威胁的日益增长而落空。随之，寄托了人们合作与自由理想的“多利益攸关方治理”被提出来。人们希望在网络空间中尽量减少强权的限制，最大可能的实现平等与公正。然而，多利益攸关方治理在实现过程中却困难重重。随着网络空间的繁荣和发展，国际政治力量纷纷介入，恐怖主义和各种网络犯罪也大规模来袭，网络空间的安全面临极具复杂性和挑战性的威胁，国家在网络空间的地位和作用日益突出。为争夺网络空间里的资源和主导权，有的国家希望在网络空间维持并巩固其霸主地位，运用“定性和威慑手段”实现其优先地位和霸权统治，这种谋求霸权的战略观和规则论明显违背了国家主权平等、在国际关系中不得使用威胁等当代国际法原则，给网络空间的和平与安全带来严重威胁。此时，推动建立有利于整个网络空间安全发展、有利于国家间平等合作的网络空间国际规则显得尤为重要。而这种国际规则从今天的形势来看，仍然需要以国家为主体，以当代国际法为构建基石。

1 国家仍然是网络空间国际治理的主要力量

1.1 多利益攸关方治理存在的争议和不足

在互联网治理领域，多利益攸关方框架最早可以追溯到2003年联合国召开的信息社会世界峰会（以下简称WSIS），WSIS第一阶段会议发布的《日内瓦宣言》中确认除了政府以外，私营机构和民间团体也是利益相关方。自此，多利益攸关方参与互联网治理成为人们对网络空间创新治理的寄托。然而，经过十几年的发展，各方对多利益攸关方治理模式仍存在两种不同的意见，有着较大的差异：

赞同方认为，多利益攸关方基于所有利益相关方的共同参与，通过开放、透明和问责制进行运作，从而达成共识，实现决策的民主性和合作的有效性。通过合作自愿、参与多元、以及过程开放原则，能够吸引更多的利益主体，从而在治理过程中实现利益最大化。[1]

反对方则认为，这一治理模式实质上回避或无视有关权利、网络接入、权力归属以及相关的制度设计等议题，而且在所有利益相关方中，其他群体不可能与国家拥有平等地位。[2]一个国家，特别是强国，可以挑选何时以何种方式介入议程，而其他群体则根本做不到。这种实质上的不平等会导致决策缓慢并可能在国家的反对下最终失去效力。

事实上，对比有关的互联网国际规则，可以看出真正体现多利益攸关方治理的规章制度并不多见。比如,就根服务器的治理来看，ICANN虽然在2014年表面上摆脱了美国商务部控制，由ICANN董事会与全球多利益攸关方接管。然而，由于ICANN在《承诺确认文件》中承诺把总部仍留在美国境内并遵守美国法律，其根服务器管理和IP地址的分配仍然由与美国商务部有着密切联系的IANA来执行，这使得美国从法律和操作层面上依然对ICANN有着持续的管控力。[3]加上多利益攸关方广泛参与时的语言障碍、不同地区互联网发展的不均衡和ICANN内部存在的权责不清等问题，使改革ICANN体制的呼声持续不断，多利益攸关方的治理在ICANN还未真正实现。

1.2 网络安全挑战强化国家治理力量

在多利益攸关方治理并不理想的情况下，国家面临的网络安全挑战强化国家治理力量。

网络空间上的安全挑战可以分为公共安全威胁和非公共安全威胁两个方面，从公共安全威胁上来看，主要有网络军事行动、网络恐怖主义和网络间谍三个方面。由于这三类的威胁源于国际政治，国家或地区间的对抗，所以，对这三类行动的规制主要依靠的仍然是国家间的协议。比如《中国－东盟电信监事理事会关于网络安全问题的合作框架》，《上合组织成员国保证国际信息安全政府间合作协定》以及其提出的《信息安全国际行为准则》草案。虽然一些学术团体对于公共安全威胁也提出了一些治理对策和法律建议，比如《塔林手册》，但是这些治理对策和法律建议的基础仍然是国际法。今天看来，解决公共安全威胁的网络治理措施最后基本上都落实到国际法上，通过对国家——这个主要国际主体行为的规制来应对公共安全威胁。

其它非公共安全威胁主要包括侵犯隐私、侵犯知识产权、侵犯其他人身和财产安全。在这方面，国家依然发挥着治理主体的作用。比如隐私侵犯，有欧盟《通用数据保护条例》；侵犯知识产权，有知识产权国际公约；网络犯罪等其他侵犯人身和财产安全的威胁，有欧洲委员会《网络犯罪公约》《阿拉伯国家打击信息技术犯罪公约》等等，这些国家参与的国际条约是治理非公共安全威胁有力的保障。由此可以得出结论，国家行为体仍然是最有力和有效的网络社会治理主体，减少网络空间威胁最有力的国际治理方式，还是国家间合作。

1.3 国家在传统国际治理中的影响渗透到网络空间

传统国际治理中的国家影响也渗透到网络空间，使国家在现实空间中的政治影响同样延伸到网络空间。最为明显的就是美国为维持其在国际政治现实中的霸主地位，也要在网络空间牢牢掌握绝对优势，其在2011年就提出《网络空间国际战略》，在网络空间订规立矩，确立霸权。而俄罗斯不仅在中东等地区对抗美国一家独大的世界霸权，在现实政治中寻求更多的盟友，在网络空间同样如此；2017年，俄罗斯提出要建设一个备用的全球域名系统，并覆盖金砖国家，以消解美国在网络空间咄咄逼人的威慑。代表了传统大国和新兴国家力量的G20集团,在传统国际金融领域寻求国际合作并促进金融稳定和经济发展时，面对金融业在网络领域的发展，也立即将影响力透射其中；2017年的G20集团财大会议发声强调恶意使用信息通信技术危及金融系统稳定，要求各国予以重视。

如今，许多国家都从国家角度来推动网络规则，推动国际网络安全标准的建设，但不同国家自身立场不一样，治理的理念和选择的路径也不一样，从中我们也可以看到传统国际关系力量的较量在网络空间中重现。

2 国际法原则在网络空间国际治理中的构建作用

目前，国家行为体仍然是网络空间治理的主要力量，规范国家行为的国际法原则在网络空间中发挥着不可替代的作用。

首先，国家仍然是治理主体，决定了国际法构建作用的发挥在网络空间虽然缓慢，但仍是解决问题的重要途径。如前所述，就网络空间的两大威胁“网络战争”和“网络恐怖主义”来看，威胁的源头往往是国家。国家一方面是治理的主要力量，另一方面，同样也是治理问题的根源，从而形成一个难解的悖论。在此背景下，国际法作为国际社会规则的体现、人们内心的“法律确信”和国际秩序的基石，对国际问题仍有着重要的规范作用。

其次，传统国际法原则经过新的诠释，更容易被理解和接受。阿伯拉姆·查耶斯（Abram Chayes）和安东尼亚·汉德勒·查耶斯（Antonia Handler Chayes）认为，国家并不是因为害怕遭到惩罚才遵守国际法，而是因为国际法构成了一个高效率的管理模式，或者说，是一个行得通的管理模式。[4]网络空间的国际治理需要国家处理好国际关系，传统国际法原则提供了一个先例或经验。

最后，网络空间毕竟不同于物理空间。承认网络空间适用国际法并非主张在网络空间完全照搬传统国际法，而是主张在吸收和借鉴传统国际法合理因素，尤其是国际法原则的基础上，依据网络空间的新特质，发展和创新国际法。事实上，就法律的稳定性而言，这种继承基础上的创新，也更容易被理解和接受。即使在网络空间，对国际法的传承和创新仍然可以有机地结合在一起。

3 和平共处五项原则在网络空间的新价值和意义

和平共处五项原则是我国所倡导的国际法体系中重要的原则。1953年，周恩来总理代表中国政府同印度政府就西藏问题谈判时，第一次提出和平共处五项原则，即“互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处”。1954年，和平共处五项原则被列入中印两国的谈判公报和签署的《中印关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》中，成为指导两国关系的准则。1955年，有29个国家和地区参加的亚非会议（又称万隆会议）上通过了《关于促进世界和平与合作的宣言》，和平共处五项原则被作为十项国际关系原则中的内容。1970年，第25届联合国大会《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》同样吸收了和平共处五项原则。1974年的第6届特别联合国大会通过的《建立新的国际经济秩序宣言》以及《各国经济权利和义务宪章》，都明确地包含了和平共处五项原则的内容。如今，大量包含有和平共处规则的国际条约和国际文献都清楚地表明，和平共处五项原则已为世界大多数国家所接受的国际法原则，成为国际法的重要组成部分。

在网络时代，作为国际法原则的和平共处五项原则仍然具有其时代价值和意义。它在网络空间的价值和作用也值得我们去研究和推动。事实上，我国应该在网络主权这个基础性概念上，通过构建符合和平共处五项原则的网络空间国际规则，推动国际社会共同构建和平、安全、开放、合作、有序的网络空间。

3.1 和平共处五项原则在网络空间运用的价值

和平共处五项原则内容本身就是在实践中不断丰富、成熟和获得法律确信的。在网络空间传承和发展和平共处五项原则，具有三方面的优势和价值：

3.1.1 更容易得到承认和理解

国际法总是在对以往规范的强调和传承过程中实现的，特别是通过解释既有的规范来拓展适用领域，与世界新发展接轨。和平共处五项原则已经被世界上大多数国家所接受，这在中国所提出的各种主张中独占鳌头，也很容易用来证明其作为习惯国际法的正当性。比起提出一系列新的主张，更容易受到世界各国的普遍支持和认同,尤其是新的主张常常难以写入双边条约，较难成为国际法的一部分。[6]虽然联合国信息安全专家组报告文件和不少国家都已经表明国际法适用于网络空间，但网络空间适用哪些国际法？如何具体适用？仍需要具体的解读和诠释。这时，及时清晰地提出网络空间适用和平共处原则，并将其适用网络空间的情形具体化、可操作，无疑将会使这一原则比新理论更容易在网络空间中得到承认和执行。

3.1.2 更容易被信任和接受

如果中国能够始终如一地坚持国际法原则，国际社会就能够增强对中国的信任和信心，减少国际社会对中国的抵制和怀疑，这种情形比中国不断提出新主张要更有威信。在中国对外交往的过程中，无论在物理空间，还是在网络空间，坚持把和平共处五项基本原则作为国际合作的理念基础，会使中国的国家行为更加具有可信度。

3.1.3 更容易发展和创新

已作为国际法一部分的和平共处五项基本原则因其内容的包容性,在网络空间仍具有时代发展价值。这种开放包容性首先体现在其与国际法基本准则的相容，集中体现了主权、正义、民主、法治的价值观。[7]其次，这种包容性还体现在适用于大多数国家的交往模式，不问地域、社会制度、发展水平，超越了文化、制度等方面的差异。经过新的诠释和改进，其合作及共生的特色内容在网络空间仍然具有重大意义。既然现在很多国家都认为传统国际法在网络空间有法律效力，那么和平共处五项原则在网络空间也具有法律效力。而且这一原则和我国的网络空间战略也是契合的，解读它在网络空间的涵义，我们可以看到它在新时期的新意义。如果说通过《塔林手册》的编纂和诠释，使武装冲突法的原则和内容在网络空间有了更可能的适用性，那么通过我们对和平共处五项原则在网络空间适用的解释和发展，也有望会使这一原则在网络空间国际领域发挥它既有的和平、合作和共赢的时代价值。

3.2 和平共处原则在网络空间的新意义

和平共处五项原则在网络空间的意义如下：

3.2.1 互相尊重网络主权

这是互相“尊重主权和领土完整”内容的发展。在网络空间，同样需要尊重网络主权。支撑网络空间的基础设施位于现实国家的领土、领海和领空，网络空间里的行为者也是国家的公民，网络空间的维护发展需要主权者的支持和保护。今天，许多国家都相继颁布与互联网相关的政策和法律法规，这些都是国家行使各自主权的表现。网络主权是国家主权在网络空间的延伸，应该获得他国的尊重。互相尊重网络主权意味着必须尊重各国自主选择网络发展道路、网络管理模式、网络公共政策，在他国网络空间活动要遵守他国的法律法规。

3.2.2 互不侵犯

在网络空间，遵守互不侵犯原则意味着一方面，各国应承诺不侵犯、攻击和破坏他国网络空间；另一方面，国家有责任和权利依法保护本国网络空间免受威胁、干扰和攻击破坏。互不侵犯还意味着反对网络威慑和网络备战，反对在网络空间中使用武力和以武力相威胁；同时不从事、纵容或支持危害他国国家安全的网络活动。

3.2.3 互不干涉内政

互不干涉在网络空间的应用意味着不应利用网络空间干涉他国内政，破坏他国政治、经济和社会稳定。基于网络技术发展水平的不同，以及各国不同的国情，我们应尊重网络空间中各国政策表现出的多元性和差异性，不能强迫他国放弃对本国网络空间的自主控制。在网络空间也同样要推动各国主权独立、和平发展。这一原则同时意味着任何国家不得在网络空间以组织、协助、煽动、资助的手段，实施目的在于颠覆别国合法政府的活动。那种以直接或间接的、公开或隐蔽的方式干涉他国行使网络主权，在网络空间威慑他国，使被干涉国按照干涉国的意图行事也是违背互不干涉内政原则的行为，违反了国际法这一基本准则。

3.2.4 平等互利

即在平等互利的基础上达到网络空间的共治普惠，达到一种共赢。它主张各国政府在国际互联网治理方面，平等发挥作用并履行职责，共享网络红利。只有平等，国家才能以平等的地位获得发展机会，才能真正建立多边、透明和民主的互联网国际治理机制，并确保数字资源的公平分配，为所有人的接入和使用网络提供政治基础。互利则是“百花齐放的大利”，而不是“一枝独秀的小利”。[8]平等互利追求的是在具体实践中，网络空间的国际治理给各国带来实在的利益，大家共享网络技术带来的发展成果。

3.2.5 和平共处

和平共处的网络空间应该是一个和平、安全、开放的网络空间。这一原则内容要求国家在网络空间的行动应该与维护国际和平与安全的目标相一致，面对国际争端，通过对话而不是对抗来解决。国家不得在网络空间实施有悖于维护国际和平与安全的活动，不寻求通过武力解决问题或以武力相威胁。

国际法原则都是在国际关系的实践中不断强化其法律确信的，和平共处五项原则要在网络空间成为被广泛实践的和平共处国际规则，不仅需要学理上的阐释和发扬，也需要实践中的推动来实现。事实上，我国和其他上合组织提议的《信息安全国际行为准则》中就明显地体现了和平共处五项原则。

4 网络空间和平共处五项原则的实现途径

一般地，国际法理论获得实践认可，成为国际法规则，一般要经过几个阶段和包括学者的学术推动、政府外交舞台宣传、获得国家间的共识、本国法律的体现和保障、国际条约的承认或采纳、国际法院的承认等。这个过程也是由国际法是软法的特点所决定的。因此，要在网络空间继续实现和平共处五项原则，首先也需要学者的研究和提议（学术领域的宣传），再通过政府在国际舞台上的确认和推动，最后逐渐实现国际上的普遍认同。

和平共处五项原则的发展有其独特性。从历史上看，和平共处五项原则从最初起就既是我国指导双边谈判，也是我国处理国家关系的原则，这一做法为国际法原则吸收和平共处五项原则奠定了牢固的政治基础。进入二十一世纪后，我国在签署对外条约时仍然坚持这一点，并获得了认同。例如，2001年中俄两国签署《中华人民共和国和俄罗斯联邦睦邻友好合作条约》、2007年签订的《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》都包含了和平共处五项原则。当今网络时代，我们也可以明确把和平共处五项原则作为未来我国指导网络空间的国际谈判和处理网络空间国际关系的准则，把我国提出的有关主张通过这一原则系统化、法制化，为其在网络空间的实现提供有力的国家支持。另一方面，有些国家将其国际法主张先国内化，通过国内法律体现出来，然后再推到国际上，这一做法也值得我国借鉴，我们可以通过国家商法、信息网络法给予具体的保障。和平共处五项原则经历六十余载而历久弥新，这证明了其具有的强大和持续的生命力，相信其必然也能在网络空间获得法律确信，实现其新的历史使命。