违法网站处置工作存在的问题、面临的形势及改进建议

林　麟 中国信息通信研究院数据研究中心工程师

许长帅 中国信息通信研究院工业和信息化法律服务中心副主任，高级工程师

1　违法网站处置工作存在的问题

1.1　处置职责

由于互联网行业主管部门负责管理网站的“出生”（网站备案或者电信业务经营许可）和“死亡”（关闭网站或者吊销电信业务经营许可），并且管理互联网接入和域名解析服务，在网站管理部门中管理抓手最多，其他部门往往寻求互联网行业管理帮助实现其管理目标。因此，实践中对于网站从事的违法行为，相应的主管部门自身并不处理或者处置，而是将违法线索或者信息转交互联网行业主管部门处理，由互联网行业主管部门进行调查取证、收集证据、认定违法事实、作出处罚等执法工作。

对于网站从事的无证经营行为，相应的主管部门已经形成违法行为应由互联网行业主管部门负责监测、发现和处置的认识。无论是管理实践抑或相关部门形成的管理观念，均将互联网行业主管作为违法网站处置的总负责部门甚至是唯一部门。在此观念下，互联网行业主管部门承担的是无限管理责任，管理负担很重。

如2013年王某向某直辖市各区卫生局举报27家医疗机构违法发布互联网医疗保健信息，并申请政府信息公开，请求公开违法网站处理情况。卫生局答复已将相关情况通报某直辖市通信管理局予以处理。据此，王某向该通信管理局提起政府信息公开申请，申请公开“1、某直辖市通信管理局对这27家医疗机构是否立案调查；2、案件调查的进展情况；3、对这27家医疗机构的行政处罚决定内容及处罚依据。”该案中，卫生部门认为违法医疗信息由互联网行业主管部门负责监管。

1.2　处置手段

互联网行业主管部门处置违法网站，有两种情形：一是根据自身职责单独处置，如《互联网信息服务管理办法》第19条赋予互联网行业主管部门对未经备案或者未取得许可从事互联网信息服务行为的处罚职责；二是根据其他部门的管理诉求处置违法网站，管理实践中有关主管部门对于发现的违法网站往往转由互联网行业主管部门负责处置。

从处置手段上看，互联网行业主管部门可以对违法网站处以罚款，如《互联网信息服务管理办法》第22条规定了互联网行业主管部门对未在网站主页上标明经营许可证编号或者备案编号行为的罚款手段，可以关闭网站或者吊销电信业务经营许可证，如《互联网信息服务管理办法》第20条规定了互联网行业主管部门关闭网站的处罚改正，可以责令整改，如《互联网信息服务管理办法》第23条规定了责令改正的手段，可以应急处置违法信息，如《网络安全法》第50条规定国家网信部门和有关部门发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施。由于违法网站处置实践中产生的纠纷，几乎全部因互联网行业主管部门根据其他部门要求关闭网站引起，本文主要以互联网行业主管部门应其他部门要求关闭网站的处置工作作为研究对象。

1.3　存在的问题

违法网站处置不是简单一关了之，它涉及到其他主管部门和行业管理部门之间的职责划分和执法程序，更关乎网站经营者的切身利益，处置不当极易引发行政复议乃至行政诉讼风险。目前违法网站处置中存在两方面的问题：

一是与相关主管部门的管理边界划分不清。违法网站处置工作中，对于发现的违法行为，不少主管部门并未按照法定程序自行处罚或者处置，而是径行将违法线索转到互联网行业主管部门处理，或者通知互联网行业主管部门给予处罚，如由互联网行业主管部门来开展调查取证、给予处罚等执法工作。相关主管部门的前述行为，将本应当自行承担的管理工作转由互联网行业主管部门开展，而相关的行政复议或者诉讼等管理风险和责任也将由互联网行业主管部门承担。

二是未依法定程序处罚存在法律风险。为了满足相关主管部门的管理诉求，互联网行业主管部门在有些情况下存在未按照法定程序作出“关闭网站”处罚、取消相关网站备案号的情形，这将面临着行政复议或者诉讼风险。依据我国《行政处罚法》第30条和第31条规定，行政机关给予行政处罚，必须查明事实，若违法事实不清，不得给予行政处罚；行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。互联网行业主管部门未依照法定程序作出行政处罚，违反了《行政处罚法》的相关程序性要求，很可能会被网站经营者提起行政复议或者诉讼。

2　违法网站处置工作面临的形势

由于互联网行业主管部门负责互联网接入、域名和IP地址管理，而互联网接入、域名和IP地址是网站的基本构成要素，互联网行业主管部门掌握网站处置的手段。其他部门的管理诉求往往需要依托互联网行业主管部门的处置手段，互联网行业管理部门成为违法网站处置的归口部门。伴随互联网深度融合发展和依法行政工作的深入推进，违法网站处置工作面临的形式有了新变化。

一是互联网领域管理部门多元化，增加了管理的复杂性。“互联网+”时代，新业务、新应用层出不穷，互联网与传统业务不断深入融合，有关主管部门适应管理范围由线下延伸至线上的现状，积极探索和完善互联网领域管理，推出了若干管理规章和文件，如《网络出版服务管理规定》、《互联网视听节目服务管理办法》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等。这些部门在互联网领域进行的管理探索，增加了互联网行业管理的复杂性。

二是互联网管理依据多样化，扩大了管理范围。近年来，国家出台了《网络安全法》，明确了网络安全管理日志和管理制度，制定或者修订的有关法律、行政法规也积极回应互联网管理问题，包括《反恐怖主义法》、《网络安全法》、《食品安全法》、《侵权责任法》、《地图管理条例》、《出版管理条例》等。这些新立法丰富了互联网管理依据，也扩大了互联网管理的对象范围。

三是其他部门管理诉求增多，增加了行业管理负担。网站生死大权掌握在互联网行业主管部门，其他主管部门的管理诉求往往寻求通过互联网行业管理实现。由于当前互联网与传统业务深度融合发展，新业务层出不穷，出现了一些新情况和新问题，如网约车、共享单车、大宗货物交易平台监管等，相关主管部门加强了管理，采取了有关管理措施。由于这些部门的管理诉求，需要行业主管部门的配合，增加了行业管理的负担。

四是依法行政要求增加，行业管理面临较大管理风险。2015年12月27日，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》，要求制定行政执法程序规范，健全行政执法调查取证、告知、罚没收入管理等制度，明确听证、集体讨论决定的适用条件，对依法执法、规范执法提出了更高要求。近年来，随着《行政强制法》的实施和《行政诉讼法》修订完成，已经形成完善的执法程序和救济程序体系（《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》共同构成了完善的行政程序法律体系），明确了执法程序要求，降低了当事人救济门槛，对行政执法工作的规范化提出了更高要求。以工业和信息化部近年来的行政应诉案件增长变化为例，2013年是1件，2014年是10件，2015年是65件，2016年是247件，可以说明在新形势下行政执法工作风险增加。

3　改进建议

在违法网站处置工作中，相关主管部门转嫁了管理风险和责任，将本应当自行承担的管理工作转由互联网行业主管部门开展，并将相关的行政复议或者诉讼等管理风险和责任转嫁给互联网行业主管部门承担，行业主管部门在具体处置工作中存在未依法定程序处罚的问题。为了合理规避法律风险，减轻行业管理负担，建议如下。

一是为了合理界定互联网行业主管部门与其他部门之间的监管边界，行业内应当树立互联网行业管理的主要对象是“网站”这一主体资格，而非网站提供的服务的认识。同时，应当做好对其他主管部门的解释工作，树立“线上线下一致原则”，逐步消除互联网行业管理负责所有涉及互联网的行为的监管的误解，促使其他主管部门认识到自己负有对互联网上的相关活动进行监管的职责。

二是坚持“前后置”处罚流程，对于其他主管部门转来的违法线索或者处置请求，应当告知该相关主管部门依法负有监管职责，应对相关违法行为进行“前置”处罚。对于互联网服务活动中存在的违法行为，应由相应的主管部门负责监管，依法负担起监测和发现违法行为的职责。互联网行业主管部门应避免其他主管部门转嫁管理责任和风险，不应根据其他主管部门的请求而代其调查取证和实施处罚，而是根据相应主管部门作出的前置处罚，依法对相关网站进行相应“后置”处罚。

三是综合运用其他管理措施。对于违反“九不准”管理要求的违法网站，相关处置措施具有时效性要求，需要迅速、及时关闭违法网站。若严格按照行政处罚程序作出“关闭网站”的行政处罚决定，不能有效阻断违法信息传播。网站管理中存在时效性（尽快处置）与程序性（规范处置）的矛盾，如何把握好这对矛盾是目前各省级通信管理局普遍面临的突出问题。

解决这一矛盾，可综合运用其他管理措施。对于违反“九不准”管理要求的网站，为了满足管理的时效性要求，可以适用《互联网信息服务管理办法》第16条有关互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于“九不准”信息时应当履行“立即停止传输”的义务，以及《网络安全法》第50条有关行政管理机构要求网络运营者停止传输、采取消除等处置措施的管理手段的规定，要求互联网接入服务商断开接入、域名服务商停止域名解析。但是，无论如何，如不经行政处罚程序，不可以直接取消网站备案或者吊销经营许可。