论我国合同法中附随义务的内涵——以比较法考察为中心

赵明非

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450052)

一、问题的提出

债的核心是给付，给付义务是合同法律关系中最为重要的义务。然而除给付义务之外，债之关系的当事人尚有可能发生附随义务。附随义务的提出，被认为是债法最为重要的理论之一，因为它使得合同之债的保障功能大幅提升，具有了与侵权之债相类似的保障功能。对于附随义务，虽由学者在理论上多次论及，然而我国民法理论界对于附随义务的基本理论问题远未形成共识。[1]值此民法典制定之际，笔者通过探讨附随义务的内涵，力求对附随义务正本清源。只有以此为起点，厘清附随义务在民法体系中的应然定位，才能为后续研究提供基础，使债法的各个部分有机衔接。

在我国现行法律体系中，附随义务被规定于《合同法》之中。从《合同法》的立法背景来看，其对附随义务的立法在某种程度上实属开创。因为在附随义务的发源地德国，直至2002年《德国债法现代化法》颁布之后，才对附随义务进行法定化。从《合同法》的规定来看，我国法律实际上是在借鉴域外先进立法经验的基础上，肯定了附随义务在合同体系中的独立地位。[2]然而，遗憾的是，《合同法》虽然将附随义务法定化，在一定程度上填补了立法空白，然而由于《合同法》未对附随义务采用统一立法模式，反而分为数条加以规定，致使理论上对附随义务之内涵产生了较大分歧。通说认为，附随义务可被区分为广义上的附随义务以及狭义上的附随义务。[3]然而，广义与狭义的区分标准是什么，尚存两类主流观点。第一类观点认为，从《合同法》的内容来看，实际上是根据时间阶段的不同，将附随义务进一步区分为先合同义务、合同履行中的附随义务以及后合同义务，分别规定在《合同法》第42条、第60条以及第92条。因此广义上的附随义务应当包括先合同义务、后合同义务和合同履行过程中除给付义务以外的义务。[4]狭义上的附随义务仅指合同履行过程中除给付义务以外的义务;[5]第二类观点认为，应当从附随义务的内容上进行划分。广义上的附随义务指合同主给付义务之外的所有义务，即从给付义务与附随义务不作区分；狭义上的附随义务不应包涵从给付义务，从给付义务具有独立诉请性，应当归属于给付义务。[6]

从上述争论看，我国民法学界对附随义务内涵的争议直接关系到附随义务的范围与效力。笔者在此提出几个问题：(1)从附随义务的源起上看，是否存在广义附随义务与狭义附随义务区分的前提？(2)从功能上看，如何理解附随义务的内涵，对理论与实践更具实益？又会产生哪些问题？(3)从内容上看，按照附随义务的内涵，附随义务的内容应当如何安排？诚然，对这些问题进行解答可以寻求多种路径，然而核心和基础应当是厘清附随义务的内涵。笔者拟从附随义务的源起及比较法考察的角度进行探究，以期对附随义务的内涵正本清源。

二、附随义务的源起

通常认为，附随义务的基本理念虽可追溯至罗马法时期的诚信契约，然而现代法律意义上的附随义务理论却肇始于德国。在德国，附随义务是渐次通过缔约过失责任——积极侵害债权——附保护第三人效力契约三大理论建构起来的。[7]

第一阶段，缔约过失责任理论的提出。1861年，德国学者耶林发表《缔约上过失、合同无效与不成立时之损害赔偿》一文，提出缔约过失责任理论。在德国当时的法律背景下，从事合同缔结的人很难得到应有的法律保护，对商业交往极为不利。有鉴于此，耶林提出法律必须保护正在发生中的合同关系，即缔约关系，并且据此产生一种损害赔偿义务，使得信赖合同更能够有效成立的缔约关系相对人免受不当损害。[8]可以说，耶林所倡导之缔约过失责任是被用来调和不公平的侵权责任法的严苛之处，[9]96-97并据此提出先合同义务理论。一些学者认为，由于当时德国民法理论并未承认给付义务之外还有独立的附随义务存在，因此耶林提出的先合同义务在当时的背景下并非严格意义上的附随义务。[7]15

第二阶段，积极侵害债权理论的提出。缔约过失责任理论提出之后，德国学者史韬伯提出积极侵害债权理论，并指出德国民法典关于债之不履行责任的规定存在漏洞。该种学说立即引发了德国学界对于债之义务扩张的大讨论。为捍卫德国民法典的“尊严”，一些德国学者主张债之义务可以区分为主要义务与附随义务，承认附随义务的存在即无需创设积极侵害债权理论，也意味着德国民法典的债务不履行制度并不存在漏洞。此种附随义务无法由给付义务中独立出来，成为债之关系的内容，仅能作为广义给付义务的下位概念，无论是主要义务还是附随义务的违反，均构成给付义务的违反，而应由债务人承担债务不履行责任。[9]21由此可见，在此阶段，附随义务理论虽已初具雏形，但是附随义务并未从债之给付义务体系中独立出来。

第三阶段，违反保护义务责任理论的提出。在此阶段，德国部分学者主张债之关系具有整体性，应当将侵害债权作为违反义务的上位概念，根据被侵害的利益的不同，将债之义务区分为保障给付利益的给付义务与保障保护利益的保护义务，此种保护义务独立于给付义务。附随义务的发生基础为债之当事人因信赖而发生的相互影响，其实质就是基于诚实信用而生的诚信义务，此种诚信义务来源于当事人之间的彼此信赖，虽与履行无关，但其意义在于全面保障给付义务的实现，可独立于债之给付关系之外。因此，缔约过失责任、积极侵害债权责任、保护义务均来源于对法定保护关系的违反，均属附随义务，具有相当程度的独立性。至此，独立的附随义务理论在德国正式确立。

三、不同国家与地区附随义务内涵的比较

(一)德国法中附随义务的内涵

尽管附随义务理论在德国理论界与实务界讨论已久，但是直至2002年《德国债法现代化法》颁布之后，德国立法才将其法定化。2002年《德国债法现代化法》于原《德国民法典》第241条之中增设第2款规定了保护义务，同时，《德国债法现代化法》于第311条第2款增设缔约过失责任的规定。这意味着在磋商阶段即使不存在给付义务，仍然可能发生以保护义务为内容的债之关系，使得广义上之附随义务得以独立于给付义务而法定化。另外，第241条第2款将“权利”“法益”与“利益”共同规定于该条款之中，使得德国债法上的附随义务所保护的范围可以大于德国侵权责任法的保护范围。根据《德国民法典》的规定，德国法上附随义务的内涵包括两个方面：一方面是第241条第1款规定的与履行有关的附随义务，即服务于对主给付义务的准备、支持、保障和完满履行，但该义务自身并无独立意义[10]，但是目的在于变更合同当事人的法益状况；另一方面是第241条第2款规定的与履行无关的保护义务，其虽不直接与给付相关，但是却可以保护合同当事人现存的法益。值得注意的是，德国法上与给付有关的附随义务与从给付义务之间存在交叉，在实践中依靠个案审查进行区分，但仍存有争议。

(二)日本法中附随义务的内涵

《日本民法典》一方面仍受 《法国民法典》的影响，另一方面亦深受当时正处于起草阶段的 《德国民法草案》的影响，现今我们看到的日本民法中的债法部分主要继受德国民法。[11]日本民法关于附随义务理论的继受，最初源自对德国法上积极侵害债权制度的认同与借鉴。在德国法积极侵害债权理论的基础上，日本学者我妻荣认为日本债法理论中的给付障碍仅限于给付不能与给付迟延，尚不能涵盖所有债权受侵害之类型。在债务履行问题上，不仅有债务人单纯的不履行的消极情况，还有不完全的给付或为给付行为时不注意而造成损害(如家具商在前往买主家搬运过程中损害地毯)的情况。因此，给付不能与给付迟延之外，尚有第三种侵害债权之类型——不完全履行，亦称为不完全给付。然而由于当时日本民法并未明确承认不完全履行，因此与德国法相比存在缺陷。不完全履行有三种形态：标的物(给付内容)之瑕疵、履行方法不完全及给付之际怠于必要之注意。[12]我妻荣先生关于不完全履行的理论在很长一段时间是日本学界的通说。随后，日本学者对不完全履行理论进行修正，由于不完全履行理论仅是从给付义务的角度理解债之关系，在处理复杂的契约纠纷时已经明显不合时宜，晚近日本学者主张应当从债务的内容的角度扩张认识债之义务群。在借鉴德国法的基础上，日本民法学者亦认为在给付义务之外尚存在附随义务，附随义务既包括保障给付义务实现的附随义务，也包括保护债权人其他利益的附随义务。此种附随义务实质上与德国法上的附随义务的概念亦无实质区别。

(三)法国法中附随义务的内涵

从法国成文法来看，附随义务主要体现在《法国民法典》第1134条和第1135条之中。《法国民法典》第1134条第3款规定，“契约应当以善意方式履行”。第1135条规定：“除了契约明确规定的内容对契约当事人有约束力之外，因为公平、惯例或者制定法根据契约的性质所赋予的所有后果也对契约当事人产生拘束力。”[13]348《法国民法典》这两个条款构筑了法国法上合同对当事人拘束力的范围。具体来说，第1134条构筑了法国法上的“善意履行规则”，第1135条进一步将传统合同义务扩大化至基于诚实信用原则而开展的、辅助给付利益实现的义务。然而遗憾的是，这两个条款在制定之初并没有得到司法实践的重视，直至司法实践中以“合同未约定”为由侵害债权人利益的案件的大量涌现，法国理论界和实践界才开始重新审视《法国民法典》第1134条与1135条。现今，法国学者甚至将这两条所确定的“善意履行规则”看作适用范围广泛的一般原则，并赋予该规则以丰富的含义。按照法国学者的理解，这一规则主要包含两层含义：(1)合同当事人应当承担忠实义务；(2)合同当事人应当承担协助义务。所谓忠实义务，是指债务人应当诚实地履行他们对债权人承担的给付义务，在履行所承担的给付义务时，他们应当尽到善良家父所能够尽到的正直、善良的注意义务，在履行所承担的债务时不应当采取任何过度的行为；所谓协助义务，是指合同的双方当事人所承担的以最有利于对方当事人的方式行为的义务，包括信息提供义务等。[13]352至此，法国法实际上已经构筑了附随义务的重要内容——为保障债权人给付利益的实现而承担的附随义务。

随后，法国法院通过一起航海客运案件*该案主要案情为：1911年11月21日，法国最高法院在一起航海客运纠纷中裁定，承运人不仅要将旅客送至约定的地点，而且，作为合同的一部分，如果旅客们在旅行中因事故受到伤害，就相当于承运人违反确保对方安全的合同义务，没有必要证明承运人的过失。只有证明该事故是由外部原因所致，如该事故与运输无关或者该事故是由旅客自身的过失所致，他才可以免除责任。转引自海因·克茨著，周忠海，李居迁，宫立云，译.《欧洲合同法》：上卷，北京：法律出版社，2001年版，第177页。将“安全义务”的概念引入民法体系，用于预防和保障合同关系当事人在合同进程中免受不当的人身和财产损害。自航海客运案之后，法国法上的安全义务被逐步体系化，其适用范围也日益扩张。存在安全义务的合同类型逐渐多样化，买卖合同、承揽合同、租赁合同、劳动合同等合同的债务人均有可能负担此种义务。法国法上的合同义务被进一步扩大化，除给付义务之外还包含基于诚实信用原则所产生的善意履行之义务，以及以保护债权人人身、财产利益为目的的安全义务。

(四)《欧洲示范商法典》中附随义务的内涵

《欧洲示范民法典草案》遵循《欧洲合同法原则》的编排体例，依照“自然的、按时间的”顺序安排合同与债务部分。在其一般性规定以及各类有名合同中，均可以看到此种顺序编排：从先合同阶段开始，其后是合同的成立、履行、违反债务的救济以及时效等。在这种编排体例的影响下，《欧洲示范民法典草案》涉及附随义务的条款极为常见，如第二卷第三章就规定了一般性的“市场营销与先合同义务”，这些先合同义务包括告知、防止输入错误和确认收到、磋商及保密等。从背景上看，《欧洲示范民法典草案》做出相关规定很大程度上是受到欧盟关于保护消费者的一系列指令的影响，这些义务的实质应当属于附随义务的范畴。更为重要的是，《欧洲示范民法典草案》还规定了更具一般性的、与诚实信用与公平交易相关的附随义务。《欧洲示范民法典草案》第3-1:103条规定：行为人履行债务、行使债权、就债务不履行寻求救济或提出抗辩，行使解除合同债务或合同关系的权利，均有义务遵守诚实信用与公平交易原则。该义务的违反并不直接产生对债务不履行的救济，但可以阻却违反义务的人行使或信赖其本可以行使或信赖的权利、救济或抗辩。第3-1:104条规定：债务人在履行债务时，在合理期待的范围内，债权人与债务人有彼此合作的义务。[14]

从体系上看，《欧洲示范民法典草案》第3-1:103中所指的“诚实信用与公平交易”被确定为一种法定义务，并被通过第2款的规定使其具有强制性。所谓“诚实信用与公平交易义务”采取了复合式表述的方式，是指在交易或所处关系中以一种诚实、坦率和顾及另一方当事人利益为特征的行为标准。[15]另外，根据该条第3款的规定，违反此种义务并不会产生一般意义上的债务不履行的后果，而是旨在减少公权力的干预，并赋予当事人自主权。根据第3-1:103规定的“诚实信用与公平交易”义务，还可发展出诸多具体义务，如第3-1:104条规定的协作义务即为适例。协作义务的实质应当是附随义务的一种。从这个意义上讲，虽然《欧洲示范民法典草案》依照时间顺序列举了合同发展过程中的附随义务，但是并未因此而认定附随义务在合同发展的不同阶段存在本质区别。更重要的是，《欧洲示范民法典草案》通过对诚实信用原则的一般性规定衍生出若干法定义务，明确了附随义务的目的在于保障债权人给付及其他利益的实现。《欧洲示范民法典草案》通过将诚实信用、公平交易义务与先合同义务结合的立法技术形成了其附随义务体系。

(五)台湾地区附随义务的内涵

台湾地区附随义务的内涵，表现为一个渐次发展及不断扩张的过程。

史尚宽在1954年版的《债法总论》中即在借鉴德国民法的基础上提出附随义务的概念，他认为附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有的义务[16]，并主张不履行附随义务构成不完全给付。梅仲协以买卖合同为例，指出附随义务主要表现为告知义务等[17]，其实质也应属诚实信用原则所当然衍生。此种附随义务的内涵实际上较窄，主要指的是为保障给付利益的实现而发生之附随义务。

随后，王泽鉴在接受德国债法改革先进经验的基础上，进一步指出附随义务是为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。[18]姚志明总结德国学界和台湾地区实务界关于附随义务之争论后，指出关于附随义务的范围，大概可以分为三大类：第一类，主给付义务以外之义务通称为附随义务，而其间不再作大类型之分类；第二类：主给付义务以外之义务，通称为附随义务，而附随义务又可分为独立之附随义务与非独立之附随义务，或者称为与给付相关之附随义务及其他行为义务；第三类：主给付义务以外之附随义务，再细分为从给付义务及附随义务。[19]

在上述学者研究的基础上，詹森林继续阐明附随义务的来源与形态，指出附随义务主要来源于以下三种情形：法律明文规定、当事人约定以及诚实信用原则。从类型上看，附随义务可以分为“与给付有关的附随义务”以及“与给付无关的附随义务”。与给付有关的附随义务，目的在于辅助给付而使债权人的给付利益获得最大满足。与给付无关的附随义务，目的在于保护债权人的人身及其他财产利益，因而经常表现为保护义务或照顾义务。[20]詹森林的此种观点实际上是持广义的附随义务观点，其与德国法上附随义务的内涵相去不远，并逐渐成为台湾地区关于附随义务内涵之通说。

(六)其他国家与地区立法中附随义务的内涵

从其他国家和地区立法情况来看，附随义务并不鲜见，主要以肯定诚实信用原则在债务关系中的作用加以实现。如《阿尔及利亚民法典》第107条规定：合同应依其内容并以诚信履行。合同不仅依其载明的内容对当事人产生义务，而且根据债的性质，依法律、习惯及公平原则产生该合同必要的附随义务。[21]《韩国民法典》第535条：在订立标的不能的契约中，知道或应当知道其不能者，应赔偿相对人因相信其契约有效而受的损失。但该赔偿额不得超过有效而带来的利益额。[22]另外，《西班牙民法典》第1258条*《西班牙民法典》第1258条规定：“合同仅因合意而成立。一经成立，不但受合同内容的约束，而且受根据善良意愿、制定目的和法律规定确定的合同性质的约束。”参见潘灯、马琴译.西班牙民法典[M].北京：中国政法大学出版社，2013年版，第326页。亦有依照诚实信用原则履行债务的相关规定。此外，亦有采用与《欧洲示范民法典》关于附随义务的立法技术极为类似的民法典，如《葡萄牙民法典》，其先于第227条规定了基于诚实信用原则而产生的缔约过失责任*《葡萄牙民法典》第227条第1款规定：“一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他方遭受之损害负责。”参见唐晓晴译.葡萄牙民法典[M].北京：北京大学出版社，2009年版，第42页。，又于第762条第(2)款规定了更为一般的基于诚实信用原则履行合同之义务*《葡萄牙民法典》第762条第2款规定：“不论履行债务或行使债权，当事人均须以善意为之。”参见唐晓晴译.葡萄牙民法典[M].北京：北京大学出版社，2009年版，第132页。。从立法技术来看，相关国家的附随义务立法均通过强调附随义务与诚实信用原则的关系，其目的并非依照合同发展顺序对附随义务进行区分，而是在于使附随义务的内涵具有较强的概括性，以使其能够适应复杂的合同发展关系。

四、结论：附随义务内涵之重新审视

1.从源起来看，附随义务的产生是基于对债之关系理解的深入，为完善债之义务群，使债权人利益得到更为全面的保护而创设的义务。诚实信用原则在附随义务中扮演着极其重要的角色。附随义务的实质是通过缔约过失责任——积极侵害债权——附保护第三人效力契约三大理论渐次建构起来的。从其产生过程来看，附随义务绝非依照合同关系时间顺序发展的义务之简单累加，因为这种累加既没有反映出附随义务的本质，也毫无实益。相反，附随义务之产生本就是为了弥补合同给付义务的不足，全面保护债权人的各种法益，并基于保护债权人的范围不断扩大而渐次发展成熟的义务体系。因此，按照附随义务与从给付义务关系的不同对附随义务进行理解，并据此做出进一步区分，更契合附随义务的本质。

2.从功能上看，附随义务理论之重要价值在于扩充合同法的保护范围，附随义务起初虽是为了补充给付义务的不足而产生，随后逐渐发展成一种独立的义务类型，从而提升合同责任的权益保障功能。附随义务可产生于当事人的约定，亦可产生于法律的直接规定和合同的解释，其随着合同关系的发展而不断调整适应，主要功能是保障给付利益的实现以及保护债权人在发展的合同关系中的人身及财产等法益，从而使债权人的债权获得最大可能的满足。如果依照合同关系发展的时间顺序对附随义务进行区分，对实现附随义务的功能并无实益。附随义务的内涵纵有广义与狭义之分，也只是在其与从给付义务的区分问题上有意义。附随义务实质上是广泛的债之义务中的一类独立义务，在对其内涵的理解问题上应当注意其与给付义务的区分，并据此判断附随义务的发生、范围以及相关的责任承担。

3.从内容上看，附随义务的内容非常灵活，其灵活性可表现在两个方面：一方面，附随义务可与给付义务“此消彼长”，二者共同构成债之义务体系。附随义务可与从给付义务相关，包含辅助给付义务实现之义务，亦可与从给付义务分离，仅指保护债权人人身、财产利益的附随义务；另一方面，附随义务可发生于合同关系的各个阶段，其内容较为灵活，既可体现为通知、披露、协助等积极作为义务，也可表现为保密等消极不作为义务，极大地扩张了债之关系。因此，附随义务的价值在于弥补以给付义务为中心的债之义务对保障债权人利益方面的缺陷，为实现附随义务的制度价值，附随义务应当采取开放式的立法与定义模式。按照时间顺序对附随义务做出广义、狭义的区分并无任何实益。相反，应当认定合同发展过程中均存在整体的、广泛的附随义务，再根据实际需要，按照附随义务的内容对附随义务进行进一步区分，使附随义务更为具体化与可操作化。

综上所述，笔者认为对附随义务的内涵应作如下理解：附随义务，是指主给付义务以外的、为保障给付利益的实现以及保护债权人在发展的合同关系中的人身及财产利益的义务的总称。从产生上看，附随义务既可产生于当事人的约定，又可产生于法律的直接规定和合同的解释。从内容上看，附随义务的内容在合同关系发展的过程中不断调整适应，其可分为与给付相关的附随义务以及与给付无关的附随义务，前者主要目的在于辅助给付，并最大程度的满足债权人的给付利益，后者亦即保护义务，目的在于保护债权人的人身及其他财产利益。