传统法律观及其蕴含的法治基因

段秋关

(西北大学 法学院, 陕西 西安 710127)

法律是人类的社会行为规范。自古及今,人们自觉或不自觉地遵循它,又从各个角度去认识、表述、评价它,从而形成了各种不同的法律观念。西方的法律观流派众多,在历史演进中分化提升,其精华部分成为现代法治的思想基础。中国古代的法律形成于本土,很少受外来的影响,所以古代中国人使用自己独特的语言、文字、术语和范畴来表达对法律的理解。稍加留心就会发现,虽然中西法律观在形式上迥然相异,但其观点与内容却诸多相合,说明人类法律文明的趋同。因此,对于我们今天的现代化建设来说,作为传统文化组成部分的传统法律观,并非一无是处,其中的精华因素、其蕴含的法治基因亦能作为法治中国的思想资源。

一、传统法律观的形成与演变

所谓“传统”,系指一个国家或民族延续已久、处于主导地位的文化内涵。它体现着一个民族的精神命脉与性格品质,因而是“割不断”的。同时也只有“传之未断,统而不乱”，才能世代传承,成为传统。传统是历史,又已融入现代。正如习近平总书记指出的:“我国今天的国家治理体系,是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果。”①见习近平:2014年2月在省部级主要领导干部专题研讨班开班式上的讲话。

所谓“传统法律观”, 是指萌生于殷商、 西周, 奠基于春秋战国, 形成于西汉, 成熟于隋唐, 普及于宋明, 衰落于近代, 一直处于思想主干地位并对当代有深刻影响的法律观念; 它以封建社会的法律观念为主体, 是中华法系的思想基础, 也是现今法治建设无法摆脱又可资挖掘、 阐发、 汲取、 利用的思想资源。

(一)生于中华大地,成于特殊国情

东亚大陆,是中华民族的繁衍生息之地;中华本土,是传统法律观念的成长之域。由于很少受外族或外来的影响,故其内容与形式具有原生性、本土性和独立性*人们公认,东亚、西亚和地中海流域是世界文明的发源地。费正清指出:“对东亚文明的一个决定性影响是其相对独立于人类其他文明以外。”“东亚的农业和早期文明未受欧亚大陆西部的影响,是完全独立发展起来的。”参见〔美〕费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》，江苏人民出版社1992年版,第4页、18页。。古代中国所处的自然环境、生产方式、社会结构和国家体制是其形成、演进的客观基础。

首先,中华先民生活的东亚腹地,是一个幅员辽阔、相对封闭的内陆自然环境。其西部是号称“世界屋脊”的连绵高山和终年积雪的冻土高原,可叹“千山鸟飞绝,万径人踪灭”,却很难穿越; 西南部的崎岖山地和热带丛林更是人们难以逾越的天然障碍。北部是一望无际、有进无出的沙漠、戈壁和荒原,可赏“大漠孤烟直,长河落日圆”,却为出入绝地。东部是浩瀚无垠的太平洋,大海大洋常令人产生“忽闻海外有仙山,都在虚无飘渺间”的遐想,现实中却成为“天尽头”与“地之绝”,阻止了远涉的脚步。

这种内部交往容易、外部迁移困难、几乎与其他地区隔绝的生存和生活空间,使中华民族较早地形成了“地域”观念,产生了国家形态。不同的部落或民族,只要在这一地域生活,便相互认同,甚至都自称为炎黄后裔,是大地之主人。以讲究形、意为特征的方块字(汉字)在这一地域通行,并流传至人力可以到达的周边国家,成为中华文化的主要载体。而其他文字很难传入中土或者无法立足。中华文化特有的对内凝聚力、包容性及对外戒备心、排斥性等无不与此相关。

居住在这一既封闭又辽阔的大地上的族群,以四肢相对短小、适应能力和生育能力极强的蒙古人种为主体(后称汉族),又不断地融合来自北漠、西亚、南亚的其他种族,从而一直保持种族学上所谓的“再生”性优势,与使用印欧语系的游牧民族有着截然不同的种族归属感,保持了世界民族史上罕见的长期稳定*林语堂认为,“世界任何各国,能保持和平及其文化连绵四五百年之久者,历史上殆缺乏先例。中国何以能独处例外”呢?“异族血胤的混合与文化之交织,即为中华民族所以长存之一大原因。”参见林语堂：《吾国与吾民》,中国戏剧出版社1990年版,第30-31页。。中华民族就是这样世代延续,休养生息,既注重血缘,认祖归宗,又包容异族,共生共荣;对于家、国、族、宗等有着特殊的认知和感情。他们安土重迁,不喜远涉;或者虽游历外邦,但仍梦牵故土。即使身葬异地,依然面向大陆,思绪乡愁,魂系中华*于右任诗:葬我于高山之上兮,望我故乡;故乡不可见兮,永不能忘。葬我于高山之上兮,望我大陆;大陆不可见兮,只有痛哭。天苍苍,野茫茫,山之上,国有殇!。大陆性气候和种族的融汇统一,造就了以农立国、以人为本、敬天保民、家族伦理、文化认同等中华文化的特殊品质。

其次,耕织漁樵、自给自足的小农生产方式。现代社会是工业化的生产方式,而之前多为农业生产方式。一般认为,小农生产方式有三大要素：一是以定居在农村的农民为生产者主体,生产的目的主要不是交换,而是供自己使用;二是采取人力耕作,手工采植编织的生产手段,土地是最根本的生产资料;三是以家庭为社会的基本生产单元和生活单位。传统法律观就是这种小农生产方式的思想表现。

在近五千年的中华文明进程中,中国社会一直坚持“以农为本”的国策,直到当代才向工业化社会转型。农民以耕织劳作为生,靠“天”(天时)吃饭、依地(地利)收益。“国以农为本”“民以食为天”,成为历代政治家、思想家的座右铭。朝廷的用度、国家的财力主要依靠农业赋税。时至今日,“三农”(农业、农村、农民)问题依然是现代化建设的重点。因此,土地和粮食一直是最有价值的财产,拥有土地和农民是任何王朝强大、富裕的标志,土地制度和赋税制度是所有民众和帝王将相关注的核心,是法律及法律思想的重点。无论周公的“民为邦本”“敬天保民”,孟轲、荀况的“民贵君轻”“民水君舟”*《荀子.哀公》：“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。”,李世民的“为民立君”以及后来所有的君主或官吏最爱标榜的“爱民如子”,其“民”的主体即农民。重民与重农成为传统思想的一根主线。

男耕女织、自给自足的生产与生活方式促进了家族(家庭)制的成熟与发展,从而形成了中国古代法制的德礼与政刑的二元结构,促使国与家、宗法制与等级制、法律强制与道德教化等的有机结合。相对固定、安定、稳定的生活方式孕育出一种与西方海洋民族热衷冒险、求华求新所不同的重视民生、崇拜权力、倡导“中庸”与朴实无华的观念心理。小农生产方式不变,家庭便必然在社会生活中持续发挥重要作用,“国法”与“亲情”之间的冲突与协调也必然会持续存在下去。

再次,以家庭为本位的宗法等级社会结构。以君主或国王为首的官僚或教俗等级结构是封建社会的共性。中国与西方的不同,在于官僚等级与宗法等级的结合。所谓“宗法”,是指调整家族关系的制度及其行为准则。由于中国远古时期经历了长期的父系家长制,按照血缘的亲疏来区分本族的人际关系(嫡系或庶系),确定身份地位的等级(大宗或小宗); 自有文字记载的殷商起,这种宗法制便成为国家制度(俗称“家天下”),在社会上也形成了国家(按地域)与家族(按血缘)的二元结构。这一在古代中国是天经地义,必要与重要的现象,却常常使西方人深感惊奇并不可理解*美国学者布迪(Derk Bodde)、莫里斯(Clarence Morris)认为：“汉代开始,法律都规定儿子向官府告发父亲的罪行,得以‘不孝’罪对儿子处以重刑……妻子告发丈夫或翁姑,同样对待。”而“告发者与被告发者的亲属关系越远,对告发者的处罚越轻。举告犯罪属实仍处罚举告人……中国恐怕是唯一的国家。”“的确,当西方人看到对法律所确认的不平等制度哪怕只是轻微的触犯也要受到严厉的惩罚,便不能不对最初只是劝导性的‘礼’在儒教中国施行时所具有的野蛮感到惊奇。”参见〔美〕布迪、莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第29、31页。。

家族与国家的结合,宗法与国法的联姻,使集中体现宗法等级原则的“礼”成为法律的主旨,其中关于家族的规定还与“国法”并行不悖,并常常优先适用，因此,与英文的“country”或“nation”仅表示地域范围或民族所属不同,中国人很少将“国”单独使用，不是在其前面加上袓,称“祖国”,便是后缀以家,称“国家”,都点明了国与家的结合。与欧洲中世纪的政权“宗教化”有别,中国古代政权表现为“家庭化”,国君为家长,臣吏像仆从,而视民众为下辈、晚辈。这样,古代中国习惯于视国为家、事君如父、待官如长上、尽忠即尽孝;而在上位者均以“善治国者必先齐其家”“爱民如子”等相标榜。传统法律思想之所以强调“出礼入刑”“三纲五常”“八议”“十恶”,在近代西法东渐的过程中,之所以首先开启的是“家族主义”与“国家主义”的激烈论辩，等等,都能够从宗法等级制度中找到根源并给予阐释。正如瞿同祖所说,“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征”[1](P327)。

最后，统一大国和中央集权政体。广阔而相对封闭的地域和各民族的交往融合,是统一大国的客观条件。与西方相比,古希腊、古罗马虽然有统一主权,但属城邦国家,疆域不大;中世纪的法兰克王国、查理曼帝国以及横跨亚、欧的穆斯林倭马亚王朝,虽然版图辽阔,但只存在了几十年或未及百年便分裂解体;唯有“中华帝国”,统驭着千万公里面积的中华本土,领受着周边属国的朝贡,虽然合久有分,但终分久必合,历时二千多年之久,始终保持着“一统天下”的大国疆域。

世界各国的国名以民族命名者多,以地理位置命名者少;而中华先民自称“中国”,不但认为天下四方,自己居于中心,乃“中央之国”，而且处于“茫茫九州”中的“神州”之地,应为“中主”,统率四方*见《史记·邹衍传》及《淮南子·地形训》。。“坚持统一、反对分裂”成为中华文化的价值核心。中国自古至今一直保持着对广阔领土的统一主权和管辖,不像古罗马、蒙古帝国以及奥斯曼帝国那样存世短暂,也不像欧洲各国虽然共处一洲但始终无法组成统一国家,成为世界史上的一种奇观*中国的面积与欧洲相似,但欧洲古代分成数百个大小公国及城邦,当代也有几十个国家并存。。

分散的小农和独立的大家庭，以及北方游牧民族的频繁南侵等,是集权和专制政体产生的社会基础。自夏朝开始,古代中国便实行“天下一统”的国家制度和“封邦建国”的中央——地方政体。秦汉以后,一直实行着“大一统”的国家体制。统一的疆域领土、政权与管理、制度及规则、思想观念都要求有个能驾驭这种统一大国的“中央”政权,即中央集权的君主制度。它是三代(夏、商、周)时的自诩,春秋战国时的期盼,秦始皇将其实现,“汉承秦制”予以认可;往后,虽有魏晋的对峙、南北朝的分治、宋代的割让偏安以及近代的军阀割据,但中国的政治统一却一直处于主导地位。

国家权力的结构,有贵族政体、官僚政体、政教合一、民主政体等;古代中国先秦时期实行“亲贵合一”的贵族政体,秦以后一直是君主集权下的官僚政体,未有政教合一,民主与政党是20世纪初才开始出现的。这种君主—官僚政体的特征是宗法制与等级制的结合、帝位与爵位的世袭及官吏“科举”统考制、任期制与俸禄制等。这些设施及机制都使中央集权制得以完备并持续运行,在相当程度上维持了国家的统一和社会的稳定*费正清:传统中国 “曾经有过不断地变化,并且变化多端,可是变化总是在一个显明的文化形式与规章制度形式的范围之内。这个无所不包的典范所以能如此坚强持久,是因为在中国的地理范围以内,中国规章制度——经济的、政治的、社会的、文化的──曾经在许多世纪之内发展了规模宏大的自给自足、平衡和稳定”。参见费正清:《美国与中国》,商务印书馆,1966年版,第72页。。当然,与这种集权制和官僚制如影随形的是行政效率的低下和贪污腐败的盛行。

总之，确立皇帝至高无上的权威和权力，维持界限分明的官僚等级，治理国家的各项制度，严格中央(朝廷)和地方(郡县)的隶属，强化对乡村与民众的控制、教化和惩罚、镇压等,遂成为历代法制的主要内容，尤其宋元之后,建立和巩固中央集权的君主专制成了全部法律活动的起点与归宿。

(二)传之未断,弥久愈新

中华民族五千多年文明历史，可分为上古时期(前21世纪—前476年)即奴隶社会,历经夏、商、周、春秋,此为传统法律观思想的萌发、初成时期;中古时期(前475—1839年)即封建社会,系为中华法系及传统法律观的形成、发展时期;近代时期(1840—1949年)即半封建半殖民地社会,为传统法律思想衰落、西方法律及法学侵入、冲突与融合时期;当代时期(1950年至今)即社会主义革命和社会主义建设时期,法律与法律观变动剧烈,逐渐向现代转型,现在正朝着法治国家的目标迈进。

西方的法制与法律观走过不同的路径:它始自古代希腊(前21世纪—前2世纪),经古罗马(前509—475年)而成型; 中遭神学(476—1453年)的取缔、取代而中断,再藉“三R运动”(14—16世纪)而复兴; 直到近代(17世纪中叶以后)形成了现代的民主法治制度与思想学说。两相对照,作为中华统一帝国制度的法律,与作为思想基础的传统法律观不仅一直延续,从未中断,而且对维护国家强盛与社会发展起着重要的作用。历史告诉我们,16世纪以前,古代中国在世界上长期处于领先地位,自汉代开辟的“丝绸之路”沟通了洲际间的交流与贸易,大唐帝国的繁荣兴盛和古典法治为各国所翘首,其影响远大于古代罗马*费正清指出,在公元4世纪时,“罗马帝国总算历劫而存,而中华帝国的时代已成过去”。可是,到6世纪末,“中华帝国在罗马帝国已不复存在时最后重新组成”,“至7世纪使中华帝国比汉代更富强。这与罗马帝国慢慢沉沦的命运相比差异很大,形成了在欧亚大陆两端不同民族之间相对立的两条历史道路”。见(美)费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》,江苏人民出版社1992年版,第96-97页。。一些资料显示,16世纪以前世界上最重要的300项发明和发现中,中国就有173项,远多于同时代的欧洲。中华的思想文化、社会制度、经济成果、科学技术等对周边发挥了重要的辐射与引领作用。只是近代以后,由于制度的陈旧和思想的落伍，错失了多次科技更新和产业革命的发展机遇,我们才由强变弱、由领先变为落后、由独立大国沦为半殖民地的贫弱受辱之国。

传统法律观与中国社会的演进相同步,不仅体系完备、内容丰富、特色独具,而且其形成与发展也有线索可察,有规律可寻。也就是说,中国传统法律观贯穿着一条从“礼治”经“法治”到“礼法合治”的基本线索。“礼治”维护周礼(当时政治制度、宗法伦理、法律刑罚、宗教习俗的综合体),是传统法律观的最初形态。“法治”是封建官僚制取代贵族奴隶制的产物,作为法家的思想旗帜,也是“礼治”的变形与更新。它开辟了成文法时代，建构了古代法律制度的框架,虽在汉代被否定, 但在它主导之下所形成的封建法令律典体系却一直保持到魏晋时期才转向“礼法合治”，从而使宗法制与官僚制、家族伦理原则与君主专制原则、礼义教化与律令强制、贤人政治与以法治国等结合起来。“礼法合治”体系形成、发展的过程,表现了传统法律观从初成到成熟的历史轨迹。

这一基本线索透露出两大重要信息:一是表现了中华文化的厚重品格,即和合与统一*英国著名学者汤因比(Arnold Joseph Toynbee)在1974年曾预示:“将来统一世界的大概不是西欧国家,也不是西欧化的国家,而是中国。并且正因为中国有担任这样未来政治任务的征兆,所以今天中国在世界上才有令人惊叹的威望。中国的统一政府在以前的二千二百年间,除了极短的空白时期外,一直是在政治上把几亿民众统一为一个整体的。”见〔英〕汤因比、〔日〕池田大作:《展望二十一世纪》,国际文化出版公司，1985年版,第289页。,宽容与纳新*任继愈指出：“中国历史上重要的哲学家、思想家都善于吸收前人和不同时代人的学术思想，经过不断的汇合、积累，逐渐形成中华民族独立的文化传统。”见任继愈主编：《中国哲学发展史·先秦卷》，人民出版社1983年版，第29页。。反观犹太教或基督教、伊斯兰教文化,都具有强烈的排他性,其内部亦派别对立,不可调和。中国传统文化的这种包容性与亲和力,决定了它能够并乐意与其他文化和平共处,交流融汇。二是目标集中且单一,即为了“治民”“治吏”“治国”。正如司马谈在《论六家要旨》中所指出的,“易大传:‘天下一致而百虑,同归而殊’。夫阴阳、儒、墨、名、法、道德,此务为治者也”。在此请务必注意:我们今天的依法治国、治国理政,治理的对象是国家权力运行与政府的行为活动; 而古代的“礼治”“法治”或“治国”,实指君主与官府以礼或法来治理民众。同为“治国”,却有不同的内容。

与社会发展相同步,中华法系及思想观念在坚持“传之未断,统而不乱”的同时,也曾出现三次大的转折:一是春秋战国时期,法律从维护贵族政体转向君主政体,法律思想从百家争鸣趋于集中统一;二是清末民初时期,法律从维护君主专制转向民主共和,传统法律思想衰变、现代法律思想兴起;三是20世纪90年代至今,现代化建设的全面启动,从革命法制形态转向现代法治形态。从整体着眼,如果说西方的思想家和法学家们多从认识论的角度分析法律的原理,因而法哲学(法理学)比较发达的话,那么,相形之下,除先秦墨家、法家以及明清之际的启蒙家思想家外,中国多数的思想家,尤其法律家们则将注意力放在法律的地位、作用、制定、适用等具体问题方面。概括起来,中国古代法律思想所涉及的范围大致有五个方面:一是关于法与政权(国家、君主)、道德、人性、自然的关系问题,二是关于法的起源问题,三是关于法的实际功能、作用问题,四是关于法的具体形式及其效力问题,五是立法、执法、司法(定罪量刑)的原则等问题。直到今天,这些问题也不时成为当代法学研究关注的焦点。

二、利用优秀资源,切忌全盘否定

时至今日,传统并未断绝,它仍存于现实社会之中,并发挥着自己的作用;而中国的现代化建设和法治国家的实现,正是在这种思想基础上进行的。传统之于现代,有三点值得关注:一是离开了优秀传统,相当于自绝命脉,无法生存。正如习近平总书记所说:“历史就是历史,历史不能任意选择,一个民族的历史是一个民族安身立命的基础。”“抛弃传统、丢掉根本,就等于割断了自己的精神命脉。博大精深的中华优秀传统文化是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基。”*见习近平:在纪念毛泽东同志诞辰120周年座谈会上的讲话,在中共中央政治局第十三次集体学习时的讲话。二是传统是现实的来源与基础,不知道中国传统很难了解当代中国。就好像认识某个人一样,不了解他的过去,怎么知道他的现在?正如费正清所言:“通过历史能最好地了解中国”,“一是比起世界其他民族,中国人更注重从历史角度看待自己,对自己的历史遗产具有强烈的意识。通过历史来观察中国人就是以他们自己的方式来认识他们。二是中国在艺术、思想和制度方面的独特成就,只有在其历史演进过程中才可以得到最佳的研究”,“只有审视源远流长的中国历史,才能领悟发展的方向,并对中国现在发生的事情有所了解”[2](P2)。三是传统又是割不断的,即使“打断了骨头还连着筋”。“文革”的“彻底砸烂”与“破旧立新”,声势之大与手段之烈可谓空前绝后,但事实证明,不分青红皂白地破旧,结果是传统内容不分优劣地抛弃。传统不仅抛弃不了,反倒可以预示未来,为我们的现代化建设提供依据与资源。正如杜维明指出的:“传统不仅不只是过去的陈迹,而且是掌握当前现实和开拓将来无穷可能的基础。传统意识是现代人从认识和了解现在以达到批判现在和创造将来不可缺的条件。”[3](P393)

(一)传统法律观的积极因素

传统法律观念已融入中华民族的性格之中,又扎根于中国思想文化的“深层结构”，其中既有消极性的糟粕,又有积极性的精华；既是法治中国的一个思想基础,又起着决定其“中国特色”的作用。应该看到,中国古代关于法律的认识有很多真知灼见。与西方古代的法律思想相比,毫不逊色,有些方面更为突出,只是重点有别,特色独具。例如:

古希腊的柏拉图、斯多葛学派以及古罗马的西塞罗(Marcus Tullius Cicero)等思想家,都是站在“神本位”的立场阐述国家与法律问题的,万能的“上帝”是法的唯一来源。而同一时期中国的儒家、道家和法家,则摆脱了“天命”神权的羁绊,以人为本,从社会存在出发对待法律问题。墨家代表平民发声,不同意儒家“仁爱”的爱有差等和“舍利取义”,主张“兼爱”即平等博爱,主张“交利”即互利双赢;并把这一原则提升到“天志”的高度,视为人类社会最高的法则。道家提出一切国家制度及其活动设施,都应合乎“自然之道”,其“无为而治”的理论造就了古典法治的基本国策。法家的“法治”理论构成传统法律观的主干,与西方当代的形式法治理论不谋而合,但早出了两千多年,亦被公认为“法律专家”*美国当代学者史华兹(Ben Jamin I.Schwartz)在《论中国的法律观》一文中指出:“在公元前第四和第三世纪,一批被称为“法家”或在当代西方作品中称之为“法律专家”的政治哲学家应运而生。“见《中外法学》1991年第3期。。

秦汉之后,虽然正统思想限制了对法律原理的探讨,但不少思想家尤其律学家的思想和主张,至今仍令人称道。如刘安在《淮南子》中阐发的“无为而治”方略,张斐对《晋律》法典式结构的解析,刘颂提出的“罪刑法定”与区分故意、过失等原则,长孙无忌等对《唐律》的注疏,柳宗元反对“春赏秋刑”以及及时赏罚的主张,王安石、张居正以“变法”推行改革,宋慈《洗冤录》中的审判思想和技术,丘濬对正统法律思想的总结和对法律促进商品贸易的阐发,等等，都从不同角度反映了中华法系的历史成就，尤其大唐帝国以其继承传统、政治稳定、经济繁荣、制度系统、法制健全、文化发达的统一大国姿态,居于世界领先地位,成为古典法治国家的东方典型。

对权力的控制、人权的肯定、公正的保障是法治国家的三大标志。在中国古代,虽然维护君主集权成为主流,但必须关注传统法律观中的限君、禁君与重民、人本思想。在古代,几乎所有的思想家都在对君主进行告诫,他们不反对集权统一却反对独裁暴政,未主张个人权利却反对剥夺侵害民众,强调法律的公正与无私*当然还有魏晋玄学的“不是礼法”、葛洪的“无君”论等对君主与礼法制度否定,但未被传统观念所包纳。。如周公的“以德配天”,墨家的以“天志度量君主”,孔子的“仁政”，孟子的“民贵君轻”,法家的“以法禁君”，特别是管仲、慎到、商鞅等,强调法所体现的不是君主个人的“私”意而是民众的“公”意,是客观而公平的规则,并要求“以法治国”。这种“法治”理念,正是连接古典法治与现代法治的通道。

尤其珍贵的是,明清之际的启蒙思想家们宣称应该用体现“天下之主”(即民主)的“天下之法”(全民之法)取代君主专制的“一人之主”(独裁)的“一家之法”(王法);要求中央与地方“分治”,宰相与君主“分权”,名士或大儒“议政”,设计出中国式的法治蓝图,表现了传统法律观的新境界。请读者留意,若将黄宗羲(1610—1695年)与同时期英国启蒙思想家洛克(John Locke,1632—1704年)相比,他的《明夷待访录》要比后者的《政府论》早几十年,而比法国思想家卢梭(Jean-Jacques Rousseau,1712—1778年)的启蒙著作《民约论》(1762年)早一百年*遗憾的是,《明夷待访录》在当时被列为“禁书”遭封杀,只有抄本存世。直到一百年后才得以刊行。“梁启超、谭嗣同辈倡民权共和之说,则将其书节抄,印数万本,秘密散布,于晚清思想之骤变,极有力焉。”参见梁启超、朱维铮：《清代学术概论》，人民出版社2008版。!后来,清末康有为、梁启超等在“戊戌变法”中主张君主立宪、“维新中国”,主持修律的沈家本、伍庭芳要求实行“宪政”和法律平等,主张以“参考古今,博辑中外”为原则修旧律、定新法,开启了中国法律现代化的大门。孙中山的“五权宪法”理论,更对中国从集权专制转型到法治国家进行了卓越的思想论证和可贵的实践探索。

(二) 法治中国有其历史根基

简而言之,中国的现代法治具有自己的历史根基,我们建设现代法治国家也有可利用的本土资源。这种根基蕰涵在中国传统法律文化之中,区分为思想理论与制度措施两大方面:制度资源表现为政事法、民事法、刑事法、商事财税等法律制度,以大唐法制与清末修律为典型。思想资源更为丰富,自先秦至民初均有显现,围绕着国家运行和治国方略这一主题,表现为各种法律观念、理论与学说,其中以学说最为典型,以改革务实精神最为珍贵。这些根基或资源,有的明现,有的暗潜;有的以独立的形态成为国策或制度,有的以综合或混合的形式发挥其效能; 有的通过实施取得明显的社会效果,有的因被禁绝或失传而未能在社会中发挥作用。除个别学说之外,多数思想学说隐含的法治资源往往被古言古语、颂古非今、引经据典的论述方式所掩盖,须经剥离或者深入解读才能发现。

对于我们今天的法治建设来说,在自有根基上成长总比嫁接到另树别枝之上更为适宜与可靠。从纵向脉络角度看中国法治的历史根基,可以说:

墨家的“天法”信仰是最初的思想启迪;

法家的“法治”理论及其实践是最先植入的根系;

儒家的“礼制”及其理论成就了中华法律体系;

黄老的“无为而治”与大唐法制是中国古典法治的突出表现;

正统的“礼法合治”使古典法治中庸稳定;

明清之际的“天下之法”理论是现代法治的最早启蒙;

历代“变法改制”促进了古典法治的健全;

清末修律和“五权宪法”表现了中国与西方、古典与现代法治的混合、糅合与融合。

(三)扬弃消极因素,促进传统更新

推陈出新、古为今用是我们对待历史遗产的基本方针; 传承提升积极的成分,摈弃淘汰消极、糟粕性的内容,是我们坚持的主要原则; 关键在于鉴别的标准和利用的目标。今天,我们的目标明确,即建设现代法治国家,判断的依据与标准也只能是法治基本要求。同时,在以法治思维分析传统观念时,还应注意克服两种倾向:既不因西方法治领先与成型而妄自菲薄,以洋法学作为唯一依据而数典忘祖; 也不必自诩历史悠久、曾经强大,今又强盛而妄自尊大,或者躲进传统里一味孤芳自赏。实事求是地审视传统法律观,应该看到:

首先,对于现代化建设来说,我们所缺乏的：是主权在民、分权分治的民主思想的熏陶和民主制度的实践; 是“人权”神圣和将民权置于国家、家族、集体或者君主、尊贵、家长之上或平等地位的理念或信仰; 是商品经济的积累和自主经营、平等交易、自由竞争的市场经济的历练; 是法律对国家权力的有效控制、对政府活动的有力监督和真正司法独立、法律的权威地位；等等。虽然近百年来的民主革命和社会主义革命取得了胜利,但武器的胜利不等于法治的建立,政权的更替不等于市场模式的形成,社会的稳定不等于依法治国的成效,领导的加强不等于执政的提升。需要我们开拓思想,放眼世界,取人之长,补己之短,筑牢法治国家的基础工程。

其次,传统制度与思想包括有不少阻挠法治建设的消极因素与必须剔除的糟粕成分。而它恰恰又与积极、优秀的内容混杂在一起,需要认真地辨别,科学地扬弃。诸如:典型的人治制度与悠久的人治传统,将圣贤、精英视为国家命运的决定性因素,易形成个人专权与个人迷信;将“纲常礼教”作为法律的中心,推行特权等级制度而无平等、自由、公正的立足之地; 视法律为维持君主专制的工具,将民众视为治理管控的对象,放大其镇压、惩罚和制裁的作用,为严刑酷法张目,忽视法律的规范作用; 强调权力大于法律,礼义优先法律,遵德胜于守法,行政司法合一,法治成为治国的辅助手段与末位选择,失去独立的地位; 主张皇权至上、“朕言即法”,重“义”(务)轻“利”(权利)、重“农”(农业)轻“商”(工业商贸),重“教”(礼义)轻“法”、重“刑”(刑律)轻“民”(民商法)、重”狱”(镇压)轻“讼”(诉讼),压制和阻碍了权利的觉醒、市场的普及与法治的健全,等等。正如邓小平指出的,“我们过去的一些制度,实际上受了封建主义的影响”,制度如是,思想亦如是。

总之,历史与当今、传统与现实、过去与未来,总是在联系中区分,在延续中转化,在淘汰中提升。我们今天进行的是社会主义现代化建设的事业,我们的目标是建成人民当家作主的,市场经济的,富强、文明、和谐的社会主义法治国家。按照习近平总书记提出“努力实现传统文化的创造性转化、创新性发展,使之与现实文化相融相通”*参见：2013年8月在全国宣传思想工作会议上的讲话。的明确要求,对两千多年来未曾中断的传统法律及思想进行清理、总结、反思和研究,不仅是继承历史遗产的学术要求,也是进行现代法治建设的实际需要。

[1] 瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981.

[2] 费正清，赖肖尔.中国:传统与变革[M].南京:江苏人民出版社,1992.

[3] 刘志琴.文化危机与展望:下册[M].北京:中国青年出版社,1989.