对被害人是否“处分财产”的行为判断

2018-02-11李洪亮

中国检察官·经典案例 2018年1期

李洪亮

一、基本案情

2016年6月29日凌晨0时30分许，被害人曹某与犯罪嫌疑人卢某在广州市花都区狮岭镇合成村一无名烧烤档吃烧烤时，犯罪嫌疑人卢某以自己的手机没有话费，要借被害人的手机打电话，并给了被害人10元钱，并让其到马路对面买啤酒将被害人支开，后拿着曹某的苹果6S手机逃离现场。次日，在花都区狮岭镇卢某将该手机以500元的价格销售给不认识的男子。同年7月30日，侦查人员在花都区狮岭镇合成村一网吧将犯罪嫌疑人卢某抓获。经鉴定，涉案手机价值4579元人民币。经进一步调查核实相关证据，被害人曹某买啤酒的地点在烧烤档口马路对面，买啤酒用时约5分钟。

二、分歧意见

本案中，卢某使用欺骗性方法，非法占有被害人曹某的手机，卢某的行为应定性为盗窃还是诈骗存在争议。

第一种意见认为卢某的行为属于诈骗，但未达到诈骗罪数额较大的追诉标准（6000元），故卢某的行为不构成诈骗罪或者其他犯罪。

第二种意见认为卢某的行为属于盗窃，且达到盗窃罪数额较大的追诉标准（3000元），卢某的行为构成盗窃罪。

三、评析意见

笔者赞成第二种意见，认为卢某的行为属于盗窃，理由如下：

（一）理论观点之梳理

“盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。”“在行为人已经取得财产的情况下，二者[1]的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。”[2]司法实践中，应如何判断被害人的行为是否属于处分财产呢？现在形成如下通说：

“处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人取得被害人的财产。”[3]“处分行为[4]必须是导致被害人财产损害的‘直接原因，即被害人的财产损害必须‘直接产生于处分行为。换言之，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。”[5]

“被害人同意财物占有转移，就是一种财产处分……财产处分必须对财产发生直接的影响。当受骗人在错误引导下所实施的行为对于财产减少而言，还不是直接引起的，而仅仅还是处在一个预备和准备阶段的时候，即使最终引起了财产损失的结果，行为人的行为也不是一个诈骗罪意义上的欺诈行为。换言之，处分行为必须能够直接转移物或财产性利益。如果是为了取得物的占有，还必须再实施占有转移行为的，就不足以称之为处分行为。财产处分的直接性要求，具有突出和强调诈骗罪作为自我损害型犯罪的功能。受骗者在错误影响下的行为必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性的中间步骤的情况下，进行财产处分。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其接下来行为引起财产损失创设了一个事实上的可能性，那么，就应当认定这种场合下并没有导致直接的财产处分。”[6]

综上，“被害人处分财产”意味着该行为会直接导致财产减损，即财产的处分应具有直接性。换言之，如果被害人基于“认识错误”（行为人借其手机打电话）实施的行为（将手机交给行为人使用）仅仅是为其后来的财产损失创造了条件，财产损失是由之后行为人进一步的损害行为（趁被害人不注意而携带手机逃跑，或者在被害人看着的情况下携带手机逃跑）造成，并非“自我损害”所致，那么被害人把手机交给行为人使用的行为就不属于财产处分，即没有发生转移占有。

（二）第一种意见的理由分析

1.时空距离拉长到一定程度时，应视为被害人对手机作出处分。犯罪嫌疑人卢某从被害人曹某处取得手机后，即找借口将曹某支走。卢某并非在曹某身边打电话，而案发现场系公共场所，随着时空距离的拉长，根据现场环境判断，被害人已无法密切注视犯罪嫌疑人的动向，手机脱离了被害人自己占有的空间和视线范围。被害人曹某对财物的控制力变得非常弱，而借用人即犯罪嫌疑人则对财物具有较强的控制、支配力。犯罪嫌疑人卢某仅仅通过欺诈行为就直接打破了被害人对财物的占有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。

2.判断被害人的行为是否属于处分财产应考虑行为人与被害人之间的关系。如果双方是朋友、熟人关系，则被害人将手机交给行为人使用时即有让行为人保管其手机的意思，可以认为被害人转移了占有，属于处分财产；行为人以非法占有为目的，通过欺诈行为直接取得手机的占有权，行为人的行为应定性为诈骗，达到诈骗罪的追诉标准时，应认定为诈骗罪。本案中，卢某与曹某是工友关系，即应如此理解。如果双方素不相识，行为人偶遇被害人并借被害人手机使用，则被害人将手机交给行为人使用时，势必一直关注着行为人，即使距离相对变远，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有，行为人对手机只是辅助占有；行为人携手机逃跑的，其行为属于盗窃或者抢夺[7]。

（三）对第一种意见的批判

1.对“占有”的理解片面，导致错误认定“处分财产”。“占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。”[8]第一种意见仅注重从时空距离方面考察占有，强调卢某对手机物理支配范围内的支配力变强，未考虑曹某对手机强烈的占有意思。虽然案发现场属于公共场所，时空距离相对较远，曹某没有一直密切注视卢某，但从曹某心理层面看，其是把手机借给卢某打个电话，其很快就会回来并向卢某索要手机。卢某如果不是趁机逃跑，不会打破曹某对手机的占有，故曹某对手机的占有虽然变得相对松弛，但其对手机具有明显、强烈的占有意思。根据社会的一般观念，应认为曹某占有手机，其未对手机作出处分行为，而卢某对手机只是辅助占有。

2.损害刑法的安定性，降低民众对法治的信心。刑法本身的安定性是指“认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性”，解释刑法首先应维护刑法的安定性，安定性是法治的首要要求。[9]首先，根據第一种意见，被害人原来准备到2米处的小商店买包烟，由于距离很近，被害人未对手机作出处分，行为人的行为就属于盗窃或者抢夺；但2米处的小商店没有被害人想要的烟，于是被害人决定到马路对面、50米处的另外一个小商店买烟，这时就应视为被害人对手机作出处分，由于行为人使用了欺诈手段，行为人的行为就属于诈骗。上述分析将导致由被害人的行为变化决定犯罪嫌疑人的行为定性，损害刑法的安定性。其次，距离多远可视为被害人对手机作出处分？第一种意见无法提出一个明确的标准。以上述例子而言，被害人从2米处走，3米、4米……走到几米就从量变到质变，属于转移占有，被害人对手机作出处分呢？第一种意见认为该种解读过于机械，并相信司法人员会根据具体情况作出准确判断。但正像笔者与对方存在分歧，不同的司法人员对此自有不同的理解，从而导致执法标准的不统一，减损法律在民众心目中的地位。[10]再次，什么样的朋友、熟人关系可以影响到占有的转移呢？同样没有一个客观标准。同时，被害人为保护自己的利益、惩罚行为人，会极力反驳其与行为人之间存在的熟人、朋友关系；反之，嫌疑人则会努力辩解其与被害人如何熟悉等，导致司法人员更加依赖言辞证据，与强调客观性证据的司法理念格格不入。

3.形成不应有的漏洞，不利于实现刑法的导引功能。“不应有的漏洞，是指按照规定犯罪的正义标准应当作为犯罪处理，根据刑法用语可能的含义也构成犯罪，但却被人们解释为无罪的现象。”[11]根据第一种意见，由于卢某与曹某为工友关系，曹某将手机借给卢某使用时即转移了占有，构成处分财产，这种理解会导致类似案件难以定罪，形成不应有的漏洞。如卢某辩解：其确实想借用曹某的手机打电话，但曹某离开时，其突然心生贪念，拿着手机逃跑。从而导致：首先，卢某的行为不属于盗窃（抢夺），因为被害人在将手机交给行为人使用时即已转移占有，构成处分财产；其次，不属于诈骗，行为人是通过合法手段占有手机；最后，卢某的行为只能认定为侵占。由于侵占罪的追诉标准是2万元，该类案件涉案财物的价值绝大多数都达不到追诉标准，从而不利于打击该类犯罪。“刑法的导引功能，是指通过刑法对危害社会的行为进行否定性评价，指导人们的行为选择，以引导人们避免实施犯罪行为。”[12]上述处理方式将给予嫌疑人充分的脱罪机会，导致朋友、熟人之间在借用东西时倍加谨慎，影响和谐、诚信社会的构建。

（四）该类犯罪的认定

笔者认为，对于行为人使用欺骗性手段占有了被害人财物，然后携物逃跑的，应谨慎认定被害人对财物作出处分（转移占有），而应根据被害人对财物事实上的支配状态、社会观念上可以推知财物的支配人的状态、被害人对财物的占有意识，并结合具体的时空距离等条件综合判断（以行为人谎称使用被害人手机打电话为例）：

1.如果被害人只是短暂将手机借给行为人使用，等行为人用过后即准备取回手机的，应认为被害人对财物具有强烈的占有意识，即使时空距离相对较远，也不应认为被害人对财物作出处分；行为人携带手机逃跑的，其行为属于盗窃（抢夺）。

2.如果被害人将手机交给行为人长时间使用而无迅速取回意思，且被害人长时间离开现场，根据一般的社会观念即可认定被害人有让行为人保管其手机的意思时，应认定被害人对财物作出处分，行为人携带手机逃跑的，其行为属于诈骗或者侵占。

综上，卢某的行为涉嫌构成盗窃罪。

注释：

[1]这里是指盗窃罪与诈骗罪。

[2]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第897页。

[3]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第122页。

[4]这里的“处分行为”指诈骗罪（既遂）中的被害人基于认识错误处分财产。

[5]同[2]，第891页。

[6]陈兴良主编：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第477-478页。