治理保健食品违法广告的法律对策研究

王丹　温浚泖

摘要：笔者从我国保健食品广告存在的突出问题入手，对保健食品广告的违法发布现象、虚假宣传行为等问题进行研究，提出了治理保健食品违法广告的立法对策、执法对策、司法对策以及建立健全保健食品广告的社会监督机制四个方面的法律对策，以期对今后保健食品的法律监管起到有效的促进作用。

关键词：保健食品；违法广告；治理；法律对策

中图分类号：F426.72；F713.8文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0152-02

保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。

一、我国保健食品广告存在的突出问题

（一）保健食品广告违法发布现象众多

1.未经审批擅自发布保健食品广告

根据《保健食品广告审查暂行规定》第十二条的规定，只有在省级食品药品监督管理部门核发保健食品广告批准文号后，保健食品广告才可以发布。在实践中，未经审查发布保健食品广告，或者在没有拿到广告批准文号前即发布广告，以及使用过期的广告批准文号、伪造广告批准文号发布广告的违法行为十分普遍。

2.篡改经审批的保健食品广告内容

根据《保健食品广告审查暂行规定》第八条的规定，保健食品广告中出现的保健功效、产品成份、适用人群范围、营养含量等内容的宣传，必须与国务院食品药品监督管理部门批准的说明书一致，不允许私自改变。然而保健食品广告主漠视相关法律的规定，随意篡改审批内容发布广告的违法现象不胜枚举。

（二）保健食品广告虚假宣传行为普遍

在保健食品广告行业，虚假宣传现象非常严重。有的广告将保健食品与药品混为一谈，声称可以治疗疾病或对该疾病有明显的效果；有的广告含有不科学的表述，捏造事实，对保健食品效果夸大其词；有的广告利用国家机关、医疗单位、学术机构以及其他组织的名义为产品功效作保证；还有的广告具有隐蔽性，通过新闻报道、专家访谈等形式，混淆视听，散布虚假信息。

（三）保健食品广告反复违规情况严重

食品药品监督管理部门会定期曝光违法保健食品广告，同时会将这些违法广告移送有关部门查处。然而值得注意的是，这些违法广告在被查处后不久，又会出现在报纸、电视等媒体上，违法广告屡禁不止的现象不计其数。

二、我国保健食品广告存在问题的原因分析

（一）法律制度层面

有学者这样描述我国保健食品违法广告引发的法律后果：“在国外，只要有0.1%的顾客受了广告的骗，该企业就非垮台不可；而在国内，只要有0.1%的顾客受了广告的骗，该企业就发了[1]。”这与我国法律对保健食品违法广告处罚力度较低有很大关系。

（二）执法工作层面

1.保健食品广告执法资源不足

执法资源不足一方面表现为执法人员数量的不足，另一方面表现为执法人员缺乏保健食品广告相关法律法规等专业知识。在一些经济欠发达地区，执法人员的数量和质量都无法保障，保健食品违法广告的治理受到了很大限制。

2.执法机关执法不严

我国《刑法》明确规定了虚假广告罪，然而在实践中，有些执法机关漠视相关法律法规，任意扩大行政权力的范围，故意混淆罪与非罪的界限，对于触犯《刑法》的保健食品虚假广告，往往以行政处罚息事宁人，而不依法移送司法机关。

（三）监管制度层面

1.保健食品广告审查制度不合理

根据《保健食品广告审查暂行规定》，保健食品广告发布前都要进行事前审查，这对违法广告无疑是一个有效的监管手段。我国目前对保健食品广告的监管制度比较偏重于事前审查，事前审查虽然能消除一部分违法广告，但保健食品厂商往往会擅自篡改审批内容、夸大产品疗效，事前审查很难有效杜绝这些现象。而对保健食品广告的事后审查，处罚力度又非常轻微，对消费者已经受到的伤害也于事无补。

2.保健食品广告监管工作不到位

在我国，保健食品广告的审批和监测由食品药品监督管理部门负责，而违法广告的处罚则是工商行政管理部门的职责。由两个相互独立的部门来进行保健食品广告的管理，在进行工作衔接时难免存在空隙，不同部门之间的交流协作也会有一些障碍。

三、治理保健食品违法广告的法律对策

（一）治理保健食品违法广告的立法对策

1.合理分配法律责任，加大处罚力度

美国《联邦贸易委员会法》规定，如果广告经营者有虚假保健品广告的嫌疑，将被处以5000美元以下的罚款或不超过6个月的监禁，或者是两者并用；在民事责任的承擔方面，一旦虚假保健品广告成立，将会面临巨额罚款[2]。虽然我们不能一味效仿其做法，但可以适当地对保健食品违法广告加大处罚力度，让违法者不再心存侥幸。

我国《广告法》“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”的规定是以广告费用为基点的，然而由于广告费用的监测不在监管机关的职权范围内，广告主与广告经营者或发布者在订立合同时，又往往通过不将收费标准进行备案以及伪造低价合同等方式，导致监管机关很难准确计算广告费用[3]。笔者认为，应将处罚基准“广告费用”改为“违法所得”。此外，对于保健食品广告宣称其可以治疗某种疾病，致使消费者听信虚假宣传，长期依赖保健食品而耽误治疗时机，造成严重残疾或死亡的，法律可以规定处罚标准必须是违法所得的五倍。

2.对隐性保健食品广告加以规范

笔者认为，凡是以隐蔽的手段或方式，将产品信息传达给消费者，使消费者接收到了有利于该产品的信息，则构成了隐性广告。对于保健食品这种关系到人民群众生命、健康权的产品，其广告的发布也应当更具严肃性，法律法规应当禁止此类产品进行隐性广告传播。

（二）治理保健食品违法广告的执法对策

1.加大执法资源的投入

通过加强投入解决执法资源短缺问题是一种很好的路径，但加强执法资源的投入在现实中往往受到财政预算的约束。这种制约在一个资源短缺的区域中表现得更为严重[4]。因此，我们可以引入替代措施，与现有执法资源相结合。例如，执法机关可以建立诚信档案制度，将有广告违法行为的保健食品厂商加入“黑名单”，密切监管该企业的广告行为，重点对其进行事先审查；对于诚信记录较为良好，社会责任感较强的企业，可以适当地减轻监管力度，而将执法重点放在那些记入“黑名单”的企业上，有效地提高执法效率。

2.健全保健食品广告公告制度

国家食品药品监督管理总局以及各地的食药监部门都会定期发布违法保健食品公告，然而，如何使信息快速地传达给消费者，还需要下更大功夫。对此，笔者建议：

第一，相关部门可以指定特定的新闻媒体发布保健食品违法广告公告。例如，可以指定当地最有社会影响力、最具公众知晓度的媒体定期发布相关信息，有利于提高信息的集中程度，使消费者全面掌握违法广告信息。

第二，政府机构可以在其公共图书馆以及其他开放场所设立专题阅览室，提供保健食品广告的相关信息。

第三，有关部门可以通过街道办、居民委员会等基层单位向本区域的消费者发放有关保健食品违法广告的书面材料。

第四，政府机构可以利用互联网向特定消费者传递保健食品广告违法状况信息。

4.严格执法，多管齐下

执法部门应当坚持公平、公正的执法原则，严格执法，切实履行法律赋予的职责。对于触犯刑法，应当承担刑事责任的违法广告责任人，必须将其移交司法机关处理。同时，执法机关应当明晰职责，合理分工，建立违法保健食品监督管理联动机制，注重加强政府部门间的配合，齐抓共管，综合治理违法违规发布保健食品广告的行为[5]。

（三）治理保健食品违法广告的司法对策

应当进一步放宽消费公益诉讼的主体，赋予省级以下消费者协会以公益诉讼资格。此外，在保健食品广告这一领域，消协的专业性可能远远不如中国保健协会及其各组织机构，如果法律赋予它们公益诉讼的主体资格，它们就可以以其专业知识和专业技能帮助消费者挽回损失。在将来消费公益诉讼制度发展比较成熟的情况下，也应当赋予律师协会甚至是律师个人以公益诉讼主体资格，进一步完善保健食品公益诉讼制度。

（四）建立健全保健食品广告的社会监督机制

建立健全保健食品广告的社会监督机制，必须以完善的保健食品广告举报制度作支撑。政府部门应当运用网络、手机短信以及电子邮件等形式建立违法保健食品广告投诉、举报平台，鼓励消费者对违法广告进行监督，明确受理机关、举报主体、举报方式、保密制度和物质奖励制度等，以调动举报者的积极性；并要对公众的举报予以充分的尊重和负责，配以相关的查处结果及反馈公告制度[6]，一旦出现广告违法行为，消费者可以通过各种途径对违法广告进行举报。

[参考文献]

[1]陈几香.我国保健品广告规范化管理研究[D].北京中医药大学，2011.

[2]孙学华，于林洋.“法眼”透视虚假廣告对我国经济的危害[J].经济问题探索，2014，3：027.

[3]向英.综合遏制虚假广告之管见[J].湖南商学院学报，2013，9（1）：58-60.

[4]赵于坤，张普.我国农村保健食品市场现状及监管对策[N].中国医药报，2011-4-2（3）.

[5]应飞虎.对虚假广告治理的法律分析[J].法学，2017，3：81-90.

[6]Kwak N S，Jukes D J.Functional foods.Part 1：the development of a regulatory concept[J].Food Control，2015，12（2）：99-107.