擅自使用“伪基站”行为应如何定性

摘要：2017年5月，某咨询中介公司职员犯罪嫌疑人张某某，从网上购买伪基站设备，设定：“某某银行，信用贷款，额度5-100万元”的短信内容，通过车载，在市内人流密集地区，向不特定手机用户强行发送短信，后被现行抓获。伪基站软件及发射设备经鉴定，向不特定手机用户发送短信4.6万条，伪基站具有阻断公众移动网络信号功能，周期为2分钟。经审查，以涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪批准逮捕并移送审查起诉。

关键词：伪基站；擅自使用；犯罪

中图分类号：D922.296；F621文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0134-01

作者简介：冯海（1982-），男，回族，辽宁沈阳人，法学学士学位，辽宁省沈阳市和平区人民检察院公诉科，检察官，研究方向：刑事法律研究。

一、案件处理分歧

对于案件定性存在三种意见：

第一种，犯罪嫌疑人张某某应定性为破坏公用电信设施罪。

第二种，犯罪嫌疑人张某某应定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

第三种，证据不足应当不起诉。

二、案件评析

对于该案存在的分歧，主要在于对使用“伪基站”行为定性问题等的相关法律及相关解释适用存在分歧。

“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。

非法擅自使用“伪基站”应当认定为何种行为？

2015年《刑（九）》前刑法第288条规定了使用“伪基站”造成严重后果的，作为犯罪处理。然而“伪基站”案件多具有隐蔽性及流动性，行政部门难以查处，原有扰乱无线电通讯管理秩序罪要求责令停止使用后拒不停止使用，且要求造成严重后果作为入罪条件的要求过高，在实践中无法对伪基站等违法犯罪行为进行查处。因此2014年3月14日“两高三部”出台《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》），其中第二条规定了，非法使用“伪基站”危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成扰乱无线电通讯管理秩序等犯罪的，从一重罪处罚。本案根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时”的规定，因此第一种意见认为应当以破坏公用电信设施罪追究其责任。

为了实践需要，2015年《刑（九）》修改第288条为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。降低了该罪的入罪要求，但当时未制定详细的立案追诉标准，实践无法具体认定适用标准，部分地区仍以破坏公用电信设施罪追究相关责任。2017年7月1日，两高出台《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”：第（二）项规定了使用“伪基站”行为应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。然而由于《意见》尚现行有效，破坏公用电信设施罪入罪标准低，刑罚重，因此根据《意见》规定，均应以破坏公用电信设施罪定罪。

但《解释》是2017年两高最新颁布的司法解释，重新明确擅自使用“伪基站”行为的定性，且2015年《刑（九）》以后，根据从旧兼从轻原则，应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

本案中，张某某使用伪基站发送4.6万条短信，尚无违法所得，且短信内容并非“诈骗、赌博、招嫖”等违法犯罪信息。

根据《解释》第二条“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：（六）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的；（八）违法所得三万元以上的；（十）其他情节严重的情形”的规定。第二种意见认为，应当认定张某某行为达到“其他情节严重的情形”，以扰乱无线电通讯管理秩序罪。

综上，笔者认为，虽然实践中，已有部分地区法院以“其他情节严重的情形”认定为合法经营活动使用“伪基站”的行为，但已判决案件中，涉案伪基站发送短信的数量远多于本案张某某的4.6万条，且根据我国刑事法律中“疑罪从无”原则，在没有新的司法解释明确“其他情节严重的情形”的前提下，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，以证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

[参考文献]

[1]歐锦雄.使用“伪基站”入侵电讯网络发布信息如何定性[J].人民检察，2014（12）：41.

[2]袁强，唐珺，姜琳琳.关于“伪基站”犯罪相关刑事责任的分析报告[J].法制与社会，2014（31）.