非法吸收公众存款罪与其它犯罪的辩析

2018-02-11武洁

法制博览 2017年12期

关键词：罪名集资诈骗罪

武洁

关键词：非法吸收公众存款罪；辩析

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0124-02

一、与集资诈骗罪的区别

私募基金中的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名之间存在诸多共同点，有以下几个方面：

第一，犯罪客体和犯罪客观方面不同。前者有3个犯罪客体，后者有2个犯罪客体。①非法吸收公众存款罪其募资时的经营形式或是募资手段虽是违法或不符合规定的，但是客观方面并不需要采取欺诈手段来募资；然而，集资诈骗罪募集资金时主要采取隐瞒事实真相、虚构虚假文件等欺骗性手段，非法吸收资金以达到个人占有的目的，其客观方面主要采取欺诈手段进行。

第二，犯罪的主观方面不同。两者的主观故意不同，非法吸收公众存款罪的行为人一般是将募集到的资金用于扩大生产经营或是从事其他营利活动以期获取高息，其是愿意在谋利后将他人的资金予以归还的，并没有据为已有的意图，而只是希望可以支配这些资金，即获得他人所有的资金的使用权，一般并没有将他人财物据为己有的目的。而集资诈骗罪的行为人主观上是想吸收到资金据为己有，为达到这个目的。

第三，立法的规定不同。主要体现在法定刑与数额标准两个方面：（1）法定刑方面，前者轻于后者。②（2）数额标準方面，集资诈骗罪没有规定相应的起刑数额，只要行为人的行为性质达到规定的条件即可构成本罪，意味着集资诈骗国家的打击力度更大；而非法吸收公众存款罪有起刑数额，最高人民法院《非法集资案件若干问题的解释》中明确规定，个人达到二十万元单位达到五十万元以上即可构成犯罪。

第四，行为方式不同。非法吸收公众存款罪的犯罪行为只是以非法或者违规方式进行，并没有采用诈骗的方法，因此诈骗性基本不存在或者较小；而在集资诈骗罪中，行为人为达到将资金占为己有的目的，不惜采用任何欺骗性的方法与手段比如假冒特殊身份，采用虚假证明文件或者其它方式隐瞒真相、虚构事实以换取他人信任从而交出资金。

第五，造成后果的危害程度不同。非法吸收公众存款罪行为人没有将他人资金据为己有的主观意图，其吸存的资金往往也是用于一定的生产经营或者其他活动，即使后期案发后也可以将相关的财产可以补偿给予受害人作为补偿，因此具有危害小、后果不严重等特点；然而集资诈骗罪中，行为人存在非常恶性的主观故意，其目的就是想个人挥霍这些诈骗所得的资金，一旦事情败露，受害人的资金被追回的可能性很小，危害严重。

二、与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别

实际上，两个罪名都破坏了我国的金融管理秩序，因此实践中很难区别这两个罪名，尤其是以发行股票、债券的形式行非法吸收公众存款之实的非法集资行为更增加了区别两罪的难度。

《解释》第六条将未经批准向不特定对象发行股票、债券的行为，认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪，并且特别强调了该罪名也同样适用于行为人以转让股权等的方式变相发行股票、债券的情况。需要说明的是，有些股东非法（不具备发行条件或者未得到批准）向特定对象转让股权，只能是违法行为，受到行政处罚即可；但是就在具有非法集资的性质上，又满足了公开性和社会性特征，应当定罪处罚。非法发行股票、债券，无论仅是违法行为还是构成犯罪，他们共同的地方都是真实地转让了真实的股权或者债券，即股票、债券已经得以成功上市或者发行，只是发行行为未经国家有关主管部门批准而已（包括主体未报请批准；申请未获批准；获批准后又撤销等）。

但是打着发行证券为幌子行非法吸收存款之实的，按照《关于整治非法证券活动有关问题的通知》以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。所谓“幌子”就是没有真实转让股权、债券，或者转让了真实（己经上市发行的）股权、债券获得被害人的信任，引诱其出资，该股票、债券只是被害人将来获得本金及回报的凭证而己。其实两者都是为了募集资金，而且是非法募集资金。只是后者的违法性发生在发行行为的未经批准上，集资款仍然是主要用于企业的扩大生产经营活动，而前者的违法性出现在非法吸收公众存款的行为上，发行股票、债券只是一个欺骗手段而已，并且集资款也不要求必须用于生产经营活动，即资金使用不受限制。③

因此，两罪的本质的区别在于：擅自发行股票、公司、企业债券罪是以真实的股票、债券换取资金，并且资金使用于企业的扩大再生产上；而非法吸收公众存款罪名义上是以股票、债券（包括真实的也包括虚假的）换取资金，实际所谓的“股票、债券”仅是将来获得高额回报的凭证，并且在资金用途上没有任何要求。

三、与公募基金非法经营罪的区别

公募基金，是投资基金的合法募集方式之一，指受政府主管部门监管的，向不特定对象或超过200名的特定对象公开发行收益凭证的证券投资基金行为。但是自然人或者单位，违反国家规定公募基金，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，即我们常说的公募基金的非法经营罪。

公募基金的非法经营罪，根据《解释》的精神，属于非法集资类犯罪之一，与非法吸收公众存款罪在犯罪客体、客观方面的特征比较类似。由于公募基金涉及金融活动，公募基金的非法经营犯罪实际也是破坏市场经营管理秩序中的金融管理秩序，因此与非法吸收公众存款罪的客体要件巧合性的重合了。而且未经批准公开募集基金的行为在行为方式上同样具有非法性、利诱性、社会性和公开性的特征，完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。因此，有学者认为，非法吸收公众存款与公募基金的非法经营犯罪是普通罪名与特殊罪名的关系。笔者赞同该观点，因为非法吸收公众存款罪本来就是非法集资犯罪的基础罪名，但是在实务中如何鉴定以上两罪的区别呢？

公募基金的非法经营犯罪的客观方面表现为未经国务院证券监督管理机构批准，公开募集基金。因此，该罪的违法犯罪现象发生在公募基金的过程中。尽管募集基金旳行为没有得到法律授权，缺少批准要件，但是基金募集者确实是为了募集基金制作了合同草案、托管协议、招募说明书等，对基金的发售、运作方式、利益分配、投资方向、回报计算、申购与赎回等等都有详细的规定，并且募集后基金的使用也是按照当时的计划实施的，即仅用于证券投资。④

擅自发行基金份额方式非法吸收公众存款罪的客观方面表现为向社会公众吸收存款，承诺还本付息的行为。公募基金不是该罪的客观行为，而是非法吸收行为所使用的一种变相吸收方式而已，或者只是一个“幌子”，利用它蒙蔽大众，以致相信其吸金行为合法性，从而引诱投资。该“基金”也是虚构的、虚假的，或者假借的，集资者可能也有招股说明书、合同草案等等，但其中对基金的发售、运行方式、投资方向等等只是虚拟的，基金的使用不会按照该虚构计划进行的。因此，它的违法犯罪性不在于公募基金没有得到法律授权，而是在于非法吸收公众资金的行为本身，这点与公募基金非法经营犯罪有着显著的区别。非法吸收公众存款罪中行为人根本不具有募集基金的真实内容，如前面所说只是一个“幌子”，因此不要求非法吸收资金的目的用于证券投资，而是用于生产经营、放高利贷等等其他目的。

因此，司法實务中一般是通过集资行为人是否具有公募基金的资格，是否曾经有申请发行基金的申请，公募基金后是否真正按照募集基金说明书上的投资内容、投资方向进行证券投资，以及承诺的回报是否与该投资契合等等方面综合考虑擅自发行基金份额的行为构成两罪中的哪一罪。但是在定罪数额上应当引起注意，比较而言，非法吸收公众存款罪的起刑点高于公募基金非法经营犯罪。非法吸收公众存款罪的起刑点为个人吸收资金数额20万，单位吸收资金数额100万；或者个人直接经济损失数额10万，单位直接经济损失数额50万；可是公募基金非法经营犯罪要求违法所得5万元便可。因为两罪是特殊法与普通法的关系，根据法条竞合的理论，公募基金的行为需要构成犯罪的话必须同时满足两罪的起刑点，即如果犯罪数额只达到了非法经营罪的起刑点，而未达到非法吸收公众存款罪的立案标准的，不作为犯罪处理；如果起刑点同时达到该两个罪名的要求，根据特殊法优于普通法或者重法优于轻法的原理，都应以非法经营罪。

[注释]

①非法吸收公众存款罪犯罪客体有3个，主要为：国家的金融监管秩序、国家对吸收公众存款的管理秩序及他人的财产权；而集资诈骗罪侵犯的犯罪客体有2个，主要为他人的财产所有权和国家的金融管理秩序.

②集资诈骗罪处刑重于非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款罪判处最严重的为有期徒刑十年，附加刑最高为罚金五十万元，而集资诈骗罪的法定刑最高为死刑，附加刑最高为没收财产.

③卢乐云.审查起诉阶段非法集资犯罪的法理与实务研究[J].法学，2009（6）.

④刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律，2012（11）.

[参考文献]

[1]刘玥.企业私募股权融资实务指南[M].北京：知识产权出版社，2012.

[2]刘宪权.金融犯罪刑法学专论[M].北京：北京大学出版社，2010.

[3]马克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[4]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[6]屈学武.金融刑法学研究[M].北京：中国检察出版社，2004.