“大智立法”及其三个维度

文/陶品竹

习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上讲话时指出：“小智治事，中智治人，大智立法。”立法，在本质上是对各种社会利益的协调。“大智立法”，此言立法之重要与艰辛。无论是中央立法，还是地方立法，均需要有大智慧。在现代社会，转型与改革过程中产生的各种社会矛盾与社会问题最终都需要通过各层级的立法予以有效解决。立法者，需要具备大智慧、大胸襟与大视野。“大智立法”，源自中国古代思想家的集体智慧。在中国特色社会主义现代化建设的新时代，“大智立法”应当从“谁主导立法”“立什么法”以及“怎样立法”三个维度予以解读。

中国古代关于“大智”及“大智立法”的记载与启示

道家认为，智有小智、大智之分，小智谋于心计，大智合于自然。世人往往专任小智而忽视大智。专任小智，也许能获得一时的成功，但最终难免失败。只有以大智立身，方可永远立于不败之地。

《荀子·天论》指出，“大巧在所不为，大智在所不虑”。意思是说，最能干的人在于不做不能做且不应做的事，最聪明的人在于不考虑不能考虑又不应考虑的事。因此，要做到“大智”，就必须明白哪些是不能考虑的事情，哪些是不应考虑的事情。这一观点对于现代社会“大智立法”的启示意义在于，立法者首先必须明确立法的范围，不要触碰“不能虑”和“不应虑”这两条立法底线。一方面，立法者应当明晰哪些事项是不能由立法解决的，这属于立法“不能虑”的范畴；另一方面，立法者应当明晰哪些事项是不应由立法解决的，这属于立法“不应虑”的范畴。除此之外，则属于立法可以大有作为的广阔天地。

《文子·微明》提出了与“大智”相关的“智圆”说，“智圆者，终始无端，方流四远，深泉而不竭也。“智圆”可以认为是“大智”的标准。要做到智虑圆满，就要自始至终，无边无尽，像深泉一样永不枯竭，各种问题都要考虑到。这一学说对于现代社会“大智立法”的启示意义在于，立法者必须将与拟立法事项相关的各种问题都考虑周全。既要考虑一项制度的设立或者变更，又要考虑这一项制度与其他制度的关联性；既要考虑一项权利或义务的设定，又要考虑该权利或义务与其他权利或义务的匹配性；既要考虑一个条文规范的拟定，又要考虑该条文规范与其他条文规范的呼应。

《墨子·法仪》是记载墨子立法思想的集中代表作。该篇首先阐明了立法的重要性，开篇曰“天下从事者不可以无法仪，无法仪而其事能成者，无有也。”围绕立什么法的问题，文中提出要立仁法，并反复警告“法不仁，不可以为法”。围绕如何立仁法问题，文中提出“莫若法天”“天之所欲则为之，天所不欲则止”，并进而提出“兼而爱之、兼而利之”的核心立法观点与政治主张。可以说，该文通篇都在围绕为什么立法、立什么法以及怎样立法等立法的核心问题进行深入的探讨。依文中观点，立法是一项要遵循天道的政治活动，立法的基本要求是“兼而爱之、兼而利之”。兼爱、兼利，则非有大智慧不可为也。这对于现代社会“大智立法”的启示意义至少有两点。一是，立法必须遵循规律，不可以逆规律而为之。《墨子》所倡导的“莫若法天”，就是说立法必须遵循自然规律和社会规律，凡是符合自然规律和社会规律的，才能被立法所确认。二是，立法必须能够反映和满足社会各方面的利益诉求。“兼而爱之、兼而利之”，这就要求立法必须反映人民意志，立法必须保护公民权利。

隋朝大儒王通在《止学》一书中也曾对“大智”与“小智”进行过讨论，指出“大智知止，小智惟谋，智有穷而道无尽哉。”意思是，大智慧的人知道适可而止，小聪明的人只是不停地谋划，智谋有穷尽的时候而天道却没有尽头。这对于现代社会“大智立法”的启示意义也有两点。一是，要秉持正确的立法态度与立法目的。立法本身并不是目的，通过立法所形成的规范和秩序才是目的。因此，立法不在于数量的多少、篇幅的长短，而在于一开始是否坚持了正确的立法目的或者价值取向。二是，在立法技术上，要多采纳“知止”的“大智”，而少采纳“惟谋”的“小智”。即，不要过度依赖于罚款、没收等行政管理色彩浓厚的处罚措施，而要加强立法引导，提升服务质量，多措并举实现有效的国家治理和社会治理。

“大智立法”的维度之一：谁主导立法的问题

过去一段时间，由于各级政府部门在立法过程中扮演了过重的角色，导致人大的立法主导权在很大程度上受到政府部门的削弱，从而使我们的立法模式基本属于“部门主导立法”的模式。这种立法模式的主要特点有三个：一是立法的重要目的是对执法者进行立法授权；二是主要由政府部门负责组织起草草案文本，一般都是谁执法谁起草；三是起草的草案文本与最终文本差别不大。

党的十八届四中全会提出，要“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。党的十九大报告对此作了进一步肯定，提出要“发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。可以说，自党的十八届四中全会以来，按照中央要求，各级人大的立法主导权正在逐渐强化，这实质上是回归了立法者立法的本意。“部门主导立法”的立法模式正在逐渐转向为“人大主导立法”的立法模式。

过去，人大在协调政府与社会各界立法的过程中，考虑最多的是这部法规将来要由谁实施。通常，法规的实施主体是具体的政府部门。在政府垄断了绝大部分公权力的时代，人们一般认为法规的实施必须借助于政府部门，离开了政府部门和政府的公权力，法规就无法落地。当前，随着国务院新一轮简政放权和放管服改革的深入推进，越来越多的公权力正在下放。或者由中央部门下放到地方部门，或者由政府部门下放到社会主体，或者直接取消。面对这种新的权力转移趋势，国务院以及各个部委都在修改之前的行政法规或部门规章，主动将权力依法予以收缩。这就要求立法机关在今后的立法过程中，不能再延续原来的立法思维和立法惯性，不能再延用“部门主导立法”的立法模式，而要将立法权收归立法者本身，彻底解决好谁主导立法的问题，将“部门主导立法”的立法模式上升为“人大主导立法”的立法模式。在这种新的立法模式下，立法的目的不再仅仅是为了眼前的法规执行，更在于充分实现党和人民的意志，实现经济社会的永续健康发展。

“大智立法”的维度之二：立什么法的问题

一言以蔽之，就是要立善法。“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”。在全面推进依法治国的新时代，深化依法治国实践必须首先明确善法的标准。总体上，善法应满足以下三个判断标准。

第一，是否符合人民的整体利益需要。这是判断一部法律或法规是否属于善法的首要标准。习近平总书记在党的十八届四中全会第二次全体会议上讲话时指出：“坚持人民主体地位，必须坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民”。法的核心要义是要保护权利。如果一部法律或法规对于人民的整体利益需要置若罔闻、漠不关心，则注定无法有效发挥法律规范所应当具有的确认和保护公民权利的基本功能。立善法，就要求立法者必须时刻关心人民疾苦，时刻考虑立法是否深得民心，时刻保护最大多数人的最大多数利益，要通过立法让老百姓享有实实在在的获得感。

第二，是否适应经济社会的发展需要。科技在不断创新，社会在不断进步，这是任何人都无法阻挡的发展趋势。立法必须适应时代发展，并能有效促进时代发展。当前，互联网经济风起云涌，人工智能方兴未艾，新的商业模式不断涌现。新的科技革命与新的商业模式正在催生出新的立法需求。立法者必须敏锐地捕捉我们这个时代的立法需求，在各种立法需求中寻找、发现、分析、凝练关键问题和共性问题，并将其转化为立法的条文规范。

第三，是否坚持了正确的立法价值取向并采用了合适的立法技术手段。立法价值取向会直接影响立法机关对具体事项的态度、观点和判断。坚持正确的立法价值取向，必须秉持公平公正公开的立法态度，必须抵制各种利益集团的立法游说，必须防止各种立法俘获现象的发生。立法技术手段主要是指在立法中对权利与义务的配置、对权力与责任的划定、对各类违法行为法律责任的设置等。法律规范效力的发挥，很大程度上取决于立法技术是否成熟。只有采用合适的立法技术手段，才能保证法律规范充分发挥作用。

“大智立法”的维度之三：怎样立法的问题

怎样立法的问题，其实就是立法的标准和原则问题。对此，习近平总书记在《关于〈 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出：“推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径”。党的十九大报告在此基础上进一步提出要“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。这就为新时代的立法工作指明了方向。提升立法质量，关键在于践行科学立法、民主立法、依法立法三大原则。

科学立法的核心在于尊重和体现客观规律。科学立法意味着必须实事求是，尊重事物发展变化的基本规律，不能因循守旧。实践中，有的立法机关片面理解了科学立法的内在要求，将科学立法仅仅等同于在立法过程中邀请有关专家学者参加相关的立法座谈会。这还并不充分。科学立法不仅要求立法机关要广泛征求相关领域专家学者的专业意见，还要求立法机关要在对行业发展有着深入调研之后对于拟立法事项形成准确清晰的立法研判。

民主立法要求立法应当反映民意、吸纳民智、保护民权。民主立法意味着立法过程对于社会公众是开放的，任何人都可以就立法草案的条文内容向立法机关表达意见。这些年，我们在开门立法、民主立法方面取得了很多成绩，公众参与立法的方式不断拓展，通过互联网的立法参与不断增多。与此同时，也应当清醒地看到，高质量的公众立法参与还有所欠缺。要让社会公众普遍增强参与立法的自觉性，还需要各方面的努力，尤其需要立法机关的适当鼓励与及时反馈。

依法立法意味着维护宪法法律的权威，维护社会主义法治的统一。我国社会主义法律体系是以宪法为统帅，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及其他规范性文件在内的有机整体。依法立法的原则要求下位法必须服从上位法，而不能违反或突破上位法。依法立法尤其应当防止下位法在执行上位法的过程中突破上位法立法条文或背离上位法立法本意的情形发生。