破产管理人的权力由谁监管？——从山东德州大乾公司重整中探讨管理人如何忠实勤勉履职

本刊记者/郭涛

以案说法·“破产法实践”系列报道之一

孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”《中华人民共和国企业破产法》赋予破产程序中破产管理人以管理和处分破产财产的权力，也因此，如何有效预防和遏制破产管理人违法犯罪、健全法律责任追究机制，成为法学界研究的热点。

因为破产管理人有较大裁量权，所以在实际中破产企业针对“破人”的指定与行为常有这样或那样的疑惑和问题。譬如，指定管理人的正当法律程序是什么？管理人是否勤勉尽责、忠实执行职务，有没有具体的监管标准？管理人违反忠实勤勉义务，致使企业破产的，是否可追究其刑事责任？等等。

近日，记者到山东省德州市庆云县采访，就该县三家企业破产重整中遇到的系列问题进行梳理，并邀请专家对此进行分析并提出建议，以解答破产企业在现实中所遇到的疑难。

疑问一：法院直接指定管理人，程序是否正当合法？

山东德州大乾房地产开发有限公司是一家被法院裁定的重整企业。

2017年12月22日，庆云县法院出具（2017）鲁1423破4号决定书，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司（下称“山东华信”）担任大乾公司管理人。

在企业重整自救工作中，大乾公司股东发觉管理人存在涉嫌不作为、渎职的情况，质疑庆云县法院对管理人指定程序存在问题。

据记者调查了解，山东华信并非本地管理人，接受庆云县法院指定，同时作为中澳集团、水云间公司、大乾公司等三家公司的管理人，被指涉嫌程序违法、利益输送。

“破事”一般“油水厚”，为避免管理人从中“揩油”，破产法制定了一系列规定。根据规定，受理企业破产案件的法院一般应从本地管理人名册中指定，一般应当采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定，以避免产生利益输送的情形。

法条引述：

《中华人民共和国企业破产法》第十三条规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第二十二条：管理人由人民法院指定。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十五条：受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定；第十六条:受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人；第二十条：人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

专家提出，程序违法必然影响实体处理的公正。如情况属实，如此指定管理人，很难保证债权人的利益，很难维护破产企业的权益，法院监管也会形同虚设。专家建议，债权人、债务人可对法院指定管理人过程中的程序违法行为提出异议，破产企业要采取自我保护措施。

疑问二：管理人行为涉嫌违规违法，债务人如何维护合法权益？

“企业进入破产重整程序，我们成了弱势群体，公章、账目、流动资金交给了管理人，公司员工及处置权也交给了管理人，我们是实实在在的砧板上的鱼肉，发言不能，动作不能，只能任由管理人宰割。”大乾公司股东反映，管理人存在履职不力、挪用资金、变相增债务、低价处理资产等严重问题。

山东华信于2018年2月初召开第一次债权人会议。大乾公司股东反映，第一次债权人会议召开后，他们多次申请管理人尽快核对债权，但管理人直到2018年8月1日才正式出具《关于债务人确认债权的通知》，告知初步核定的债权人名单与债权数额。

根据破产法规定，企业重整期限是6个月，可延期3个月。即管理人应在6个月之内完成债权核算、确定债权清偿方案，在有条件的情况下出具重整计划草案。大乾公司股东反映，山东华信不仅没在6个月之内出具重整计划草案，连债权核算都没完成，第8个月才第一次出具债权核算确定书，离9个月期限仅剩一个月。据记者了解，截至2018年11月5日，管理人仍未完成债权核算。

大乾公司股东反映，管理人在期限上的延误，无形中增加了企业的债务。截至发稿，记者获得最新的一组数据：债权人共申报债 权 数 额 为 501，203，032．16 元，2018年9月28日管理人的复核结果 为 234，074，476．61 元。2018 年10月债务人起诉至法院的债权数额 为 17，415，817．76 元， 债 务 人认为并申请法院确认的债权数额为 122，998，966．75 元。 另 有 一 笔82，324，115．01 元的债权，债务人有异议，认为债权不存在，系债权人涉嫌通过犯罪行为所得，德州市公安局已受理此案，目前正在侦办。

德州大乾房地产开发有限公司投资开发的庆云县财富中心项目，是集商业、住宅、办公为一体的城市综合体，是德州市目前最高的建筑，面积13万平方米，市场评估价值7亿元。目前确认的债权与有争议的债权加在一起仅2亿多元，资产明显大于负债。

大乾公司法定代表人称，管理人还将大量时间用于插手企业对外经营和工程施工，对原已完工的工程进行拆除、重做，浪费了大量的时间与金钱，最终导致财富中心项目停工、停售的严重后果。

法条引述：

《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定：管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。

专家认为，根据破产法第二十五条第三、四款规定，管理人在重整程序中作出的变更设计、更换电梯、重做消防、防水工程等决定行为，已涉嫌超出公司内部事务的范围，构成越权。

“2018年6月中旬管理人全面接手财富中心项目，2018年7月项目基本全面停工，到2018年10月仅4个月时间，管理人就将1600多万元花完。而我们却无权知晓资金使用明细。”大乾公司股东反映，公司有1600万元资金去向不明。大乾公司之前交接给管理人400万元，后管理人从县财政资金平台借款500万元，又从债权人王胜长处集资670余万元，计1600多万元资金，2018年10月10日第三次债权人会议时，管理人称这些钱都已用完。

专家认为，依据《中华人民共和国刑法》关于挪用资金罪、职务侵占罪等规定，大乾公司可向公安机关报案，查清管理人对1600万元资金是否存在挪用、侵占、贪污的情形，如属实，可追究其刑事责任。

疑问三：管理人行为严重不当，债务人有无权力变更管理人？

庆云财富中心项目系大乾公司唯一的也是最为重要的资产，对财富中心项目如何管理，如何销售、变价，直接关系债权人债权的实现。

据了解，2018年7月，大乾公司原管理团队被强制退场，财富中心项目由管理人接管。9月6日，山东华信宣布辞退大乾公司全体员工，导致员工围堵财富中心办公场所，管理人告诉员工要解决问题去山东省政府、德州市政府、庆云县各级部门上访，当天庆云县信访办再次接待了数十起上访。

大乾公司股东称，管理人清退原销售团队、聘请新销售团队、重新开始销售、重新制定销售方案，擅自对大乾公司重要资产（财富中心房地产项目）进行管理、处分、变价，没召开债权人会议，没依法取得债权人会议的决议，严重损害债权人合法权益。

根据破产法规定，以上事项是需要召开债权人会议进行决议的事项。管理人的行为一旦超越法律授予的职权，很难避免以高额销售成本、低价处置财富中心项目资产行为的发生。

据记者调查，管理人在大乾公司房地产项目宣传单上标注了“政府重整监管，3700/㎡起，2019年3月交房”“政府重整监管、即将售罄，紧急加催，10-390㎡绝版旺铺，立返2年12%租金”等内容。大乾公司股东称，管理人制定的房屋销售价格每平米3700元起，明显低于庆云县房地产的平均价格。法律专业人士称，“政府重整监管”的表述是错误的，庆云县法院裁定大乾公司进行重整，系在法院主导下，管理人实施的行为，并非由政府出面监督的行为。如此宣传是宣扬庆云县政府干预司法、超越权限，将给庆云县政府带来后患。

法条引述：

《中华人民共和国企业破产法》第二十二条：管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条：社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人，其中第四款规定：履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害。

专家认为，大乾公司身为债务人，法律未授予申请更换管理人的权力。依《中华人民共和国企业破产法》第二十二条之规定，只有债权人才权有向法院提出更换管理人的申请，法院在收到债权人申请之后必须进行审查，再决定是否更换管理人。法律未授予债务人或债务人股东申请更换管理人的权力。即大乾公司依法无权向法院申请变更管理人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条规定，大乾公司管理人在履行职务时，即便因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害的情形，大乾公司也无权申请变更管理人。

专家指出，立法时应是侧重了保护债权人的利益，重心做了倾斜，忽视了债务人的权益，近几年也有众多“被破产”企业上访，虚加债务、变相增加债务、低价处置资产，均是侵害债务人的常见违法行为，相信司法实践会推动这方面立法的改进，债务人权益理应受到保护，这也最能体现司法的公正性。专家强调，在当前制度环境下，管理人存在不当行为，法院应当特别注意加强监督和监管，关键是要在破产程序中发挥主导作用，以免出现被动，影响稳定大局。

专家称，我国立法尚无专门针对破产管理人刑事责任的规定，但并不是说刑事处罚不适用破产管理人，破产管理人涉嫌受贿、侵占企业财产的行为，可适用相关刑法规定处理。当然，我国刑法缺乏针对破产管理人刑事犯罪的专门规定，确实也带来对于破产管理人犯罪打击不力的问题，这样既不利于破产程序有序进行，也不利于保护债权人利益。因此，在刑法中增加破产管理人犯罪的法律条文，明确规定刑种和法定刑，真正实现破产管理人的权责统一，才能使破产管理人制度按照立法者所设计的那样科学、合理、高效、有序地进行。