软法视域下我国体育产业政策研究

2018-02-09张剑威汤卫东

山东体育学院学报 2018年5期

张剑威汤卫东

Research on sports industry policy from the perspective of soft law

ZHANG Jian-wei，TANG Wei-dong

摘要：体育产业政策是体育产业发展的行为准则，它规定和指导着体育产业的发展方向。从法律维度看，作为保障体育产业发展的有效方式与制度形式，体育产业政策本质上是一种具有“组织规则”特质的软法规范、体育领域软法的载体形态，由“权利—职责（权利—义务）”规则、目的性思维、自创性内核等结构性要素组成的体育产业政策对促进体育产业发展起着独特的功能。从软法视角分析体育产业政策的法律性质、软法表现形式、效力结构等，提出今后我国体育产业政策调整完善需“以‘良法善治为准据、提高政策执行能力、健全监督机制、加强绩效考量、确立体育产业政策执行评估机制”，以期实现体育产业发展的软法之治。

关键词：体育产业;产业政策;软法;法治

中图分类号：G852 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2018）05-0014-06

Abstract： Sports industry policy， as the development of sports industry code of conduct， plays an important role to regulate and guide the development direction of sports industry. From the legal dimension， as an effective way to guarantee the sports industry development and the system form， sports industry policy virtually is the carrier of sport soft law form that contains "organization rules" characteristics of soft law norm. With the rights and responsibilities， rights and obligations， rules， purposeful thinking and the kernel， it plays a special role to promote the development of sports industry. Through using the method of literature， comparative analysis， this paper analyzes the legal nature， soft law form and structure of sports Industry policy. In order to realize rule of soft law of development of sports industry， the construction and adjustment of sports industry policy needs to abide by legal governance， improve policy implementation ability， perfect supervision mechanism， strengthen performance considerations and establish the sports industry policy evaluation mechanism.

Key words： sports industry; industrial policy; soft law; the rule of law

我国当前正在大力推进“全民健身”“健康中国”战略，这为日后我国体育产业的进一步发展带来无限遐想空间。而政策作为体育产业化的先决条件，是一种催化剂，为体育产业的市场化、规范化、法制化发展奠定了基础，也是国家发展体育事业、促进体育经济价值发挥的主要工具。当前，在我国体育产业快速进程中存在相关产业政策缺失、供给不足、对体育产业扶持力度不足的事实，未来如何通过体育产业政策的规范运用来保障体育产业快速稳定发展以适应我国经济发展新常态，成为检验政府体育治理能力的一个重要维度。当前，各行业需求国家产业政策支持，体育产业政策成为当前一个热点研究领域，从目前关于体育产业政策的研究成果看，大多国内学者研究局限于对其进行回顾与总结，集中在对体育产业政策进行逻辑分析、宏观叙述以及进行价值判断，对体育产业政策研究中，缺乏多元化的政策研究范式。在当前依法治国的大格局下，软法为处于瓶颈之中的体育产业政策研究提供了一种崭新的视角，把体育产业政策置于软法的视野中，是我国体育产业政策发展的必经之路。笔者从软法角度重新认识体育产业政策，试图对体育产业政策的软法表现形式、效力结构等内容进行研究，以期丰富体育产业政策的理论研究，对体育产业的发展提供有益的参考。

1 软法：概念的界定与澄清

软法是20世纪80年代初在西方法学界出现的一个概念，发端于国际法，是源自西方的舶来品。自诞生之日起便争议不断，对软法的认可与推广极力推崇者有之，不屑一顾者亦有之，学者们对软法的定义也是仁者见仁，智者见智，目前国内外尚未有一种统一、明确、权威的软法定论与表述。当前学界主要存在以下几种观点：1）软法是一种有实际效力的行为规则，否定软法属于法（没有法律约束力），认为只有国家制定或认可并依靠国家强制力保障实施的法（即硬法）才是唯一的法律，即“无软法主义”，代表学者有法国的Francis Snyder[1]。2）“泛软法主义”，主张硬法以外的所有规则皆可称为软法，认为对人们行为具有约束力的一切或显或潜规则都是软法，包括政策、传统、理念、伦理道德等，例如我国学者陈安认为“软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则”[2]，这也是典型的泛软法主义。3）“软法不可定义论”，虽承认软法，但在定义“软法是什么”时，常采用的是比照或概括式的手法，无法给出一个完整、明确的定义。美国法学评论家韦丝曾形象地将软法比喻成特洛伊木马，其意在于指明当前众多软法的制定通常都是立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计，或至少成为一些积极推动者们倡导的有法律约束力的规范[3]。我国软法学之父罗豪才先生曾言“硬法是那些直接依赖于国家强制力保障实施的法律规范;而软法是指可以有效约束人们，但总体上不直接依赖国家强制力保障实施的行为规则”[4]。当前对软法的界定表述多样，筆者认为软法即是与硬法的对立统一，因而更倾向于罗豪才先生“软法亦法”的观点。而从外延看，软法规范的表现形式较为广泛，学者梁剑兵将软法外延归纳为国际法、正在起草的法律法规（尚未公布）、道德规范、法律意识与法律文化、执政党的柔性规范等12种[5];学者田成有的界定则更加宽泛，认为软法即包括政策、章程、内部通知、指导性规则，还包括道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则与各种行业协会、社会自治组织的规范[6]。

2 学理辨析：体育产业政策作为一种软法的行为表现方式

2.1 公共政策与法律的联系

公共政策存在久已，对于公共政策的理解，目前有很多诠释。国外的主要代表观点有“由立法权者制定、由行政人员执行的法律和法规”[7]、“一种含有目标、价值与策略的大型计划”[8]等等。在国内，学者们对公共政策的理解经历了一个不断认识的过程，对公共政策理念与内涵的理解偏差主要是随着社会的不断发展以及研究者本身视角的不同在发生变化，学者们对公共政策概念的理解不一，但基本上都能道出公共政策的本质特征，即政府用以规范、引导有关团体机构与个人行动的准则或指南。陈振明教授对此有深刻的阐述，公共政策是“政府在特定时期为实现或服务于一定的社会政治、经济、文化目标而采取的政治行为或规定的行为准则，包括一系列的谋略、措施、办法、条例的总称”[9]。

公共政策的本质特征在于其公共性，法国哲学家卢梭曾认为法律“乃是公意的行为”[10]。公共政策和法律都代表着公共的利益，而公共政策的最初制定、被公共认可接受以及推行首先也必须合法。当然，直接将公共政策等同于法律是不可取的，但在国家治理由国家管理向公共治理转变的大背景下，法的内涵与外延已经进一步延伸与拓展，在这样的语境下，公共政策当前作为公共治理的一种工具、一种规范社会行为的准则指南，事实上已成为法的一种表现形式。

2.2 体育产业政策——一种体育领域软法的载体形态

体育产业政策作为一种宏观调整政策，大体属于产业政策与公共政策范畴，往往具有多维的分析视角[11]。传统法概念下，我国体育领域诸多行为准则、政策文件都无法纳入到法学研究视野中来，体育治理常常出现“软法”硬化和“硬法”软化现象。其实不然，我国体育学者早就指出我国体育领域存在着大量软法，包括体育政策、体育专业标准、体育行业协会章程等[12]。体育产业政策作为一种公共政策，在本质上与软法是一致的，它是一种“柔性”的行动准则。具体来说，体育产业政策作为一种国家层面的宏观调整政策，是政府和体育主管部门为实现一定历史时期的国民经济和社会发展目标，根据体育产业发展的客观要求和自身特点所制订的行动准则，是“国家规划、干预、引导体育产业发展的一种经济政策”，更是我国公共政策的一个重要组成部分。可见，体育产业政策效力的实现不直接依靠国家强制力，而是国家规划、干预、引导;其本质属性也不具有国家强制力，或者说不依赖国家强制力保证实施，正如一些体育产业发展计划、纲要等，虽然是政府权力的一种行使方式，但没有传统上所说的法律约束力。况且，由于政策本身具有指导性、明确性、弹性、灵活性以及时效性等鲜明特点[13]，体育产业政策作为一种灵活机动的制度安排很大程度上可以弥补“硬法”对体育产业实践反应的迟钝，是软法的一种具体表现形式，增强了对体育产业领域“硬法”的回应性，成为体育领域软法一种具体的载体形态。

2.3 作为一种具有“组织规则”特质的软法规范

从法学维度看，产业政策本质可以被认为是一种具有“组织规则”特质的软法规范。体育产业政策从最初制定到具体落实，无非就是“政府通过有效的组织干预手段，制定一定的规章以推动体育产业更好地发展”。具体到一系列的体育产业领域的公共政策，其运行多以政府宏观规划、计划纲要、决定意见、发展指南等形式表现出来，其制定和实施的过程体现了政府按照一定的法律规范对体育产业的扶持、保护、调整和完善等意愿，是“政府和有关部门站在规范制定者层面用以规范、引导体育领域产业行为的准则或指南”。此外，体育产业政策可谓是当前国家产业政策体系中的一个子系统，在发展体育产业及相关业态时涉及财政、工商、土管、法律多部门机构，常常需要由中央、地方政府與不同部门、机构之间按照一定的“组织规则”统一协调才能真正发挥其政策效能，以确保实现体育产业发展的目标。据此可见，体育产业政策作为一种“组织规则”，反映了软法规范在体育产业领域的事实存在，其与广泛存在于群众体育层面的体育行业协会章程、体育行业标准以及一般赛事的比赛规则等一同构成维系我国体育事业有序运行的一套规范体系。在当前依法治国的语境下，作为体育法制体系的重要组成部分，体育产业政策发挥着应有的规范、指导作用。

2.4 体育产业政策的软法效力结构

体育产业政策的软法效力结构是指体育产业政策的软法效力是由哪些要素构成以及这些要素的具体表现形式，分析体育产业政策之中软法的结构，将有助于揭示体育产业发展软法的运行规律。在对体育产业政策做出法学维度的阐释之前，有必要对体育产业政策的结构有一个基本的了解。关于体育产业政策的规范结构问题，最为常见的一点就是，体育产业政策全文结构通常多以“体育产业发展基础与面临形势—总体要求—主要任务—重点行业—主要措施”“发展现状—未来发展需求—改革发展思路——发展前景及任务”或是“出台背景—重要意义—指导思想—发展目标—基本措施”等布局，鲜见有关章节条文对具体的法律责任做出描述以及刚性、强制性的条款要求，这恰恰反映了体育产业政策实质作为一种公共政策而并非“体育产业法”，因此不具有“内含依靠国家强制力确保规范实施”之类文字表述的特色。由此也表明，“软法之所以包含体育产业政策，归根结底是它调整体育产业发展的措施并不是用强制的手段方法”。除了这一最为基本的结构性特征之外，体育产业政策规范结构的“理想类型”则需借助若干理论工具进行多维度的揭示：

1）体育产业政策多依靠“权利-职责”规则落实体育产业发展规划。例如在2016年7月国家体育总局发布的《体育产业发展“十三五”规划》[14]（以下简称《规划》）中，《规划》在第五章节“主要措施”中明确要求相关执法部门“加强组织领导”“加强行业管理，进一步完善体育行政部门的体育产业宏观管理职能”，也提出“保障规划实施”和“将体育产业工作作为衡量体育工作绩效的重要内容”，由此，健全《规划》实施的督查落实机制，对地区体育产业规划实施情况进行检查监督;与此同时，体育产业政策中也不乏“权利—义务”规则的规范结构，如2016年11月国务院办公厅印发《关于进一步扩大旅游文化体育健康养老教育培训等领域消费的意见》[15]，一方面“深入推进简政放权、消除各种体制机制障碍，放宽市场准入”，大力促进体育消费，鼓励相关企业参与市场竞争，激发大众创业、万众创新活力，也指出通过“创新市场监管方式，严厉打击制售侵权假冒商品违法行为”，以维护安全放心的体育健康养老等领域的消费环境。

2）结构规范中包含有注重“目的性法律思维”（及注重法律运行中实质性结果）这一要素[16]。诸如2016年11月8日国家体育总局等部门联合发布的健身休闲产业“水、陆、空”三规划（《水上运动产业发展规划》《航空运动产业发展规划》以及《山地户外运动产业发展规划》），具体描绘了到2020年有关运动产业发展的蓝图，提出到2020年各自的产业发展目标，其中水上运动产业总规模达到3 000亿元，水上运动俱乐部达到1 000个;航空运动产业总规模达到2 000亿元，建立航空飞行营地2 000个;山地户外运动产业规模更是要达到4 000亿元，3项规划所提产业总规模累计达9 000亿元。

3）结构规范中有着“自创生”内核这项要素。例如2010年3月24日国务院办公厅出台的《国务院办公厅关于加快发展体育产业的指导意见》[17]关于“大力促进体育健身、竞赛、表演市场，积极培育体育中介市场以及加强行业自律”“提高体育社团自我发展、自我管理、自我服务和自律规范的能力，鼓励支持社会力量兴办体育类民办非企业单位”的规定表明，在大力发展体育产业的背景下，体育产业政策的有效运行以培育体育企业集团为基础，依赖于规范有序、繁荣发展的体育市场以及体育社团等社会组织的自知自律。

3 作为软法表现形式的体育产业政策

作为软法表现形式的体育产业政策大致可以从以下几个方面体现软法制度及其理念。第一，从形式上看，我国体育产业政策具有灵活多样的特性，与软法的形式特征相一致，与传统的法律规范体系有很大的差别。具体来看，以下几个子类型是较为典型的产业政策软法规范：1）“目录”类政策。例如国家统计局、国家体育总局于2008年联合制定颁布的《体育及相关产业分类（试行）》和2015年《国家体育产业统计分类》是以“目录”形式公布的产业分类布局政策类型的软法规范。2）“计划”类政策。国家体育总局分别于2006年、2011年、2016年分别颁布的《体育产业“十一五”规划》《体育产业“十二五”规划》《体育产业发展“十三五”规划》以“计划”形式颁行的产业技术政策类型的软法规范。3）“方案”类政策。上海市政府办公厅《上海市体育产业发展实施方案（2016-2020年）》是以“方案”形式颁行的产业结构政策类型的软法规范。4）“意见”类政策。《关于加快发展健身休闲产业的指导意见》《关于加快体育产业促进体育消费的若干意见》是以“意见”形式颁行的产业组织政策类型的软法规范等等。第二，从内容上看，体育产业政策在行文涉及的内容多以宏观指导性为主，《全民健身计划（2016-2020年）》《全国冰雪场地设施建设规划（2016-2022年）》此类等等只做宏观层面的规划，符合软法的内容特征，与硬法内容作具体量化的特性迥异，更重要的一点是体育产业政策中通常不直接规定违反它的具体罚则。第三，体育产业政策制定主体多元性对软法的体现。当前，我国体育产业政策的制定主体包括国务院、国务院办公厅、财政部、国家体育总局、各地方人民政府、体育局等等。而且一些政策的制定主体不是单一的，而由多个主体一齐统筹规划。如2016年5月签订的《关于推进体育旅游融合发展的合作协议》与同年12月颁布的《关于大力发展体育旅游的指导意见》都是由国家旅游局、国家体育总局共同签署印发。第四，体育产业政策制定过程是对软法机制的运用。软法的制定必须经过充分的协商，而当今随着民主化进程的推进，诸多体育产业政策是多方博弈与协商的结果，多元的利益主体影响着体育产业政策的最终制定，这也是对软法理念的最佳诠释。

4 对体育产业政策优化路径的若干思考

4.1 理念嬗变，体育产业政策制定应以“良法善治”为准据

產业发展的软法之治表明，产业政策的运行可以被纳入法制的框架之中进行诠释和规范[18]。同样，在法制视域下，体育产业政策的制定无疑当以“良法善治”作为其实际运行的目标和评价的准据。此处的“良法”，当是富有前瞻性、科学性、民主性、广为受制主体认同的软法规范;此处的“善治”，应当是能反映出体育产业政策兼具有效性、实践性、合法性、法制化、透明性、公正性等要素[19]。

具体展开而言：

1）体育产业政策应更具预见性与前瞻性。体育产业政策本质上是一种国家对体育产业、体育市场进行宏观调控的事前调节行为，而具体的体育产业政策真正从中央落实到地方、从城市渗透到乡镇往往会出现一段政策“缓冲期”，而加之市场不断地变化，为了避免体育产业政策的错位、缺失以及迟滞现象，就必须把握住历史基点与逻辑方位。现实情况是，我国体育市场有了新的要求、诉求时，相关体育产业政策才姗姗来迟，因此，要加强对体育市场的研究、紧跟最新风向，确保政策的制定兼具预见性与前瞻性。

2）体育产业政策应更注重科学性与合理性。作为典型的依靠建构理性创制的一种经济调控制度，体育产业政策的有效性总是受到广泛关注与质疑。由于计划经济时期形成的惯性，当前我国体育产业政策的制定一般都是由政府主体创制与实施，与企业、学者的探讨磋商不足，难以完全保障其合理性。未来应在制定体育产业政策之前向社会、企业广泛征求意见，在制定过程中，以法定程序确保听取体育行业组织相关企业、民众等的意见，确保多方面利益主体的参与，以实现体育产业政策民主化的创制与实施。

3）体育产业政策应更趋于系统性与完整性。按照制定主体的不同，体育产业政策可分为国家、地方性体育产业政策;按照层次划分，可分为宏观、中观、微观性的体育产业政策;按照功能目标划分，可分为体育产业布局政策、体育产业组织政策、体育产业结构政策以及体育产业技术政策;按照实施手段划分，则可分为行政型、法律型和经济型的体育产业政策。同时，一个成熟完善的体育产业政策体系应该是一个中央与地方配套、政策门类齐全、实施手段多样化、从宏观到微观的完整系统与有机整体[20]。仅以体育产业政策的运用类型为例，从既有经验来看，我国目前落实的诸多体育产业政策多依赖于一种行政手段从上至下干预、引导体育产业发展与体育市场运行，是一种典型的行政型体育产业政策，这在“新常态”背景下，已经很难焕发市场的积极性，从而使行政化的体育产业政策的执行效果大为降低。对此，我国应积极借鉴国外经验，除了发挥行政型体育产业政策的固有优势外，还应因势利导地配套出台、行使财政税收类政策、信息类政策、法律类体育产业政策等等，以加强体育产业政策运用的系统性与全面性等等。

总而言之，要以“良法善治”的标准考量时下我国的体育产业政策，以“软法治策”，促进公众参与体育产业政策的具体实施，乃是增加体育产业政策正当性、保证体育产业具体目标实现的重要条件。

4.2 以市场为导向，提高政策执行能力，健全监督机制

在我国的公共政策领域，“上有政策、下有对策”“变通执行”“有选择地执行”或“抵制执行”是我国公共政策贯彻执行过程中普遍存在的问题[21]。在体育领域，有选择地执行或是不执行政策的问题尤为严重，体育政策法规制定与实施存在着较大的差异，一些政策当具体落实到地方、部门、企业缺乏针对性和实效性，造成公共体育政策实施过程中有效执行不足。从战略视角看，提高政策执行能力是一项重要的基础性工作，是实施科学管理、体育产业发展的基本依据与战略抓手，要实现体育产业发展方式从传统粗放型向现代集约型转变，就必须充分发挥政策执行能力这一宏观的管理手段。当前我国体育产业发展正处于新的历史发展起点，挑战与机遇同在。尤其是近年来《关于加快发展体育体育产业促进体育消费的若干意见》《体育产业发展纲要》《体育产业发展“十三五”规划》等一系列政策文件的出台皆释放出更多的利好信号，而这一切皆赖于健全的监管措施才能实现体育产业发展的良好治理。在全面推进依法治国的背景下，应尽快建立健康、统一、严格的体育产业政策监督体系，形成面向社会公开、透明、公正的畅通渠道，对体育市场存在不法行为的主体施行更为严厉的惩治机制，形成多管齐下、点面共治的体育市场常态化监管机制，实现标本兼治、共建共荣的良好局面。

此外，我国体育产业政策未来进一步完善的方向应该是让市场在体育资源配置中发挥更重要的主导性作用[22]。因此，体育产业政策还必须通过完善的市场机制来发挥其应有的政策效应，要进一步发挥市场在体育资源配置中的主导作用。具体来看，首先要明确体育部门在体育产业发展中的作用，即“规划、制定、引导与调控”，而不是“直接参与”。其次，充分挖掘体育的经济功能引导民众增加对体育健身、体育旅游以及体育服务业等消费，拓宽体育消费领域;同时政府部门也要放宽审批要求，降低准入门槛，尤其是要积极引导小微体育产业实体发展，促进各类体育产业实体参与产业政策的实施，保障体育产业政策的有效性与实践性。

4.3 加強绩效考量，确立体育产业政策执行评估机制

政策绩效评估不但是评价体育产业政策科学化、合理化的手段，也是体育政策制订或修改的前提[23]。而政策评估在公共政策运行过程中，作为一种对政策执行效益、效率及其效果进行综合判断的行为，它在决定政策去向问题、配置政策资源、检验决策质量、补充合法性等方面发挥着无可替代的作用[24]。为保证体育产业政策调整过程的科学性、有效性和平稳性，需要将体育产业政策推进与动态评估机制建设统一起来并实现同向发展[25]。借助有关法制评估的既有经验，可知确立体育产业政策执行评估机制应从以下几方面着手：

1）建立常态化的政策推进机制。为了避免官僚制的政府行政模式，以开放度大、透明度高的方法和手段完善体育产业政策执行的公开制度，向社会公众公布政策执行过程的细节，推进“法律、法规、标准”与一体的政策执行机制、“政策、绩效、监督”联动追踪机制，并建立科学的行政问责机制，追究相关政策执行机构、人员在落实体育产业政策职能方面失职的责任，形成政策公开、责任追究、人民监督的立体化推进机制。

2）引入专业化的政策回馈机制。体育产业的制定是否彰显法治思维与方式？

是否实现了体育产业政策措施与实际需求的最优化？是否实现了既定目标？这就要求政府积极建立与社会对应的回应机制，借助公众、专家以及第三方机构运用“定量评估与定性评估相结合”“内部评估与外部评估相结合”的体育产业政策执行评估机制来客观判断政策执行效力，克服政府“自测自评”的内部评估模式局限。

3）形成动态化的政策改进机制。体育产业政策的实效性很大程度上得益于常态化、专业化的政策推进和反馈机制，也要求体育产业政策调整遵循“执行调整—再执行—再调整”的基本规律，这就要求体育主管部门在调整体育产业政策的过程中，及时把握体育产业政策推行、具体实施过程中偏离大方向的不利因素，加强和相关部门的沟通与协调，广泛征求社会各界的意见和建议，及时做出客观的修正和调整，这是增强体育产业政策实效性、保障具体目标得以实现的重要条件。

5 结语

在当前体育产业迅猛发展中，作为软法的存在——体育产业政策是一个客观现象，要实现体育产业发展的法制化与“善治”目标，不能不研究软法，不依靠软法规范。本文中，笔者将体育产业政策视为具有一种具有“组织规范”特质的软法规范，有助于化解其一度游离于法制框架之外所产生的解构法治和阻碍法制发展的困境。软法的兴起，必将为体育事业的转型、体育产业政策的调整落实提供充足的助力，发挥其巨大的建设作用。

参考文献：

[1]琚磊.软法、硬法视角下的产品召回制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2015：13.

[2]陈安.国际经济法专论（上编）[M].北京：高等教育出版社，2002：170.

[3]伊迪丝·布朗·韦丝.国际环境法律与政策（案例教程与影印系列）[M].北京：中信出版社，2003：193.

[4]罗豪才，等.软法与公共治理[M].北京：北京大学出版社，2006：6.

[5]刘小兵，等.软法原理与中国宪政[M].南京：东南大学出版社，2010：5.

[6]田成有. 中国法治进程中的软法问题及软法现象分析[J].昆明理工大学学报：社会科学版，2007（3）：16-23.

[7]陈庆云.公共政策分析[M].北京：北京大学出版社，2006：4.

[8]H.D.Lasswell， A. Kaplan. Power and Society[M].NH：Yale University Press，1970：71.

[9]陈振明.政策科学[M].北京：中国人民大学出版社，1998：59.

[10]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1980：51.

[11]易剑东，等.中国体育产业政策研究：总览与观点[M].北京：社会科学文献出版社，2016：19.