论中标通知书的法律性质及悔标的法律后果

张宣

摘 要：经过招投标的建设工程项目依法确定中标人后，实践中屡见招标人改变中标结果或中标人拒绝签署合同的情形。但是我國现行法律法规并未明确规定招标人或中标人悔标行为应承担的法律后果，给处理日渐增多的此类纠纷带来了困难。本文拟从中标通知书的法律性质入手，详细阐述其法律效力及悔标的法律后果，并提出防范的建议和对策。

关键词：缔约过失责任；违约责任；对策

1 引言

中标是招投标过程中最核心的环节。对招标人而言，意味着在众多投标人选中选定了最优的投标人，即经过比较质量、工期、价格后确定了最适合承包该项目的承包商。而对于投标人而言，经过准备投标文件等环节，最终投标成功，获得了承包该项目的资格。

《招标投标法》第45条规定，招标人或中标人在中标通知书发出后，改变中标结果或放弃中标项目的，应当承担法律责任。但该条款并未明确指出具体应承担何种法律责任。在实践中，由于当事人对中标通知书的法律性质和悔标的法律后果不甚了解，进行了违反招投标法律法规规定的行为，损害了招投标的严肃性。据此，明确上述问题将有利于当事人按照中标结果履行双方的义务，也有利于政府主管部门进行行政监督。

2 中标通知书的法律性质

建设工程招投标程序从发布招标公告开始，至发出中标通知书结束。根据《合同法》规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。招标公告属于要约邀请。投标人提交投标文件，是向特定的招标人发出的、内容具体明确的希望订立合同的意思表示，构成要约。经过公开的开标、评标后，招标人发出的中标通知书应构成法律意义上的承诺。

FIDIC1999年红皮书1.1.1.3款定义亦规定了“中标通知书”是承诺。中标通知书发出，合同成立，除非在特殊条款中双方规定以“合同协议书”为准。

3 中标通知书的法律效力

纵观整个招投标过程，招标文件、投标文件及中标通知书构成了整个招投标活动的核心，是建设工程合同成立生效的基础性文件。关于中标通知书的法律效力和悔标应承担的法律责任，理论界和司法界存在两种不同观点，一种观点认为应承担违约责任，而另一种观点认为应承担缔约过失责任，二者区别主要在于赔偿范围的不同。

3.1 缔约过失责任说

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应按照招标文件和投标文件的内容，在中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同。据此，招标人和中标人在中标通知书发出后仍应在法定规定期限内订立书面合同，否则合同虽成立但未生效。任何一方违反先合同义务，应承担缔约过失责任。该观点已获得某些地方法院判决的支持，见江苏德丽空调净化设备有限公司诉河南天泽旅游资源开发有限公司招标投标买卖合同纠纷案（2015）泰靖孤商初字第82号、新世纪发展集团有限公司诉嘉兴创新园发展有限公司缔约过失责任纠纷案（2015）嘉秀商初字第156号。

3.2 违约责任说

从法律性质看，根据《合同法》规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同即成立。除法律法规规定需办理批准、登记手续外，合同成立即生效。在招投标活动不存在中标无效的前提下，发出中标通知书意味着合同法意义上的建设工程合同成立并生效。中标通知书发出后，任何一方的悔标行为均应承担违约责任。

从内容上看，《招标投标法》第46条规定签订书面合同必须按照招投标文件内容，招投标过程中双方认可的招标文件、投标文件已构成合同核心内容，投标人收到中标通知书后，合同核心内容已经无法变更，即表明“中标通知书发出后合同成立并生效”。

从形式上看，《合同法》第11条、270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。只要符合“有形地表现所载内容”的形式均属于书面形式。“合同书”和“书面文件”概念的内涵和外延是不同的。除了合同书外，中标通知书、招投标文件亦属于书面文件，符合《合同法》规定的建设工程合同采用书面形式的特殊要求。

3.3 笔者的观点

根据前述分析，笔者赞同违约责任说。笔者认为《招标投标法》第45条所指的“法律效力”是指招标人无法改变承诺、中标人无法改变要约。双方之间已成立建设工程合同关系，受合同的约束，任何一方悔标均应承担违约责任。《招标投标法》第46条规定的双方应签订书面合同，笔者认为此处的书面合同其性质上属于合同确认书，并非生效要件。在中标通知书外，单独规定签署书面合同是考虑到建设工程履行周期较长、技术要求高、投资金额大，为加强建设工程主管单位对招投标活动及工程实施过程的监督管理；也便于当事人以合同文本的方式固定权利义务关系。

4 悔标行为的法律后果

若悔标者承担缔约过失责任，则应赔偿履约方因违反诚实信用原则造成的损失，赔偿范围以不超过当事人基于信赖合同而产生的利益为限，即赔偿对方为缔结合同而产生的实际费用，例如标书编制费、组织招标的费用、差旅费、律师费等。缔约过失责任是法定责任，双方无法自行约定。

若承担违约责任，则悔标者应赔偿因违反合同义务给对方造成的损失，包括合同履行后的预期可得利益损失，即范围包括违约行为给对方所造成的直接损失和间接损失。除承担损害赔偿外，根据《合同法》第107条规定，履约方还可以向法院申请继续履行合同义务，要求签订书面合同。

除上述民事责任外，悔标者还应承担行政责任。根据《招标投标法》第59条规定，政府监督机关可处以中标项目金额一定比例的罚款并采取责令改正等行政措施。

5 针对悔标行为的建议与对策

关于缔约过失责任说或是违约责任说，目前尚未有权威的解释，尽管笔者倾向于认定违约责任说，但仍需要以裁判机构的具体裁定为准。针对实践中对悔标法律后果理解混乱和处理结果不统一的情形，笔者提出以下建议与对策。

5.1 在立法层面明确悔标行为的法律后果endprint

由于中标通知书在整个招投标过程乃至建设工程合同签订过程中的地位十分重要，建议我国现行法律对其法律效力以及悔标应承担的法律后果加以完善明确。

5.2 招投标双方加强对证据的收集和保存

由于招标人和中标人尚未签订建设工程合同，双方应加强对于证据的收集与保存，包括招投标文本、交通费等，以便一旦诉诸于法律途径时可以证明自己的相关主张和已产生的费用。

5.3 招标人无故悔标的应对措施

招标人在招投标过程中应遵守诚实信用的基本原则。为确保招标程序的合法合规，招标人应当根据《招标投标法》及《实施条例》的规定进行招标并签署合同，尽量避免出现发出中标通知書后又改变中标结果的情况。

如果招标人出于自身商业考虑需要改变中标结果的，应尽早向中标人发送暂停履约通知书，以避免损失继续扩大。其后，招标人与中标人在沟通协商后签署终止中标协议书，在协议中明确中标人不得再以任何其他相关事由进行索赔，双方同意并认可该协议为解决终止中标事宜的最终协议。

5.4 中标人无故悔标的应对措施

1.关注招标文件中的“专用条款”

为防止中标人悔标情况的发生，在审核招标文件时，建议将合同示范文本的“专用条款”每一个需要选择的内容进行事先设定，例如《建设工程施工合同（示范文本）》中的专用条款、合同协议书两部分，仅留出施工单位、中标价格等有待招标确定的内容。将合同的“专用条款”作为招标条件，放在招标文件的“合同”章节。发出中标通知书后，不允许中标人再修改“专用条款”。

2.利用好投标保证金这个武器

无论中标人悔标应承担违约责任亦或是缔约过失责任，不予退还投标保证金的责任是法律法规明确规定的。《招标投标法实施条例》第74条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，投标保证金不予退还。据此，建议在招标文件中设定一个法律法规规定范围内较高的投标保证金，并约定若中标人拒签合同招标人有权没收全部投标保证金，以约束中标人订立合同。

3.单独约定损失赔偿金

鉴于投标保证金有法律规定的限额要求，如果招标人产生的实际损失超过招标文件中约定的投标保证金数额，中标人亦应对超过部分进行赔偿，但招标人应对损失进行举证。据此，建议招标人在招标文件中单独约定：投标人认可项目对招标人的重要意义，认可完成项目会给招标人带来巨大的经济利益。若中标人无正当理由放弃中标项目，招标人有权重新进行招标或依法全权认定评标结果排名第二位的投标人为中标人。同时中标人承诺并保证，如收到中标通知书之日起30日内未与招标人签订书面合同，中标人自愿向招标人支付中标价格【】%作为损失赔偿金（以不超过30%为宜）。如前述赔偿不足以弥补因此造成的招标人损失， 中标人还应就差额损失部分向招标人全额赔偿，包括但不限于工期延误、建设工程成本增加的费用、评标产生的费用、招标人因组织招标而发生的全部费用以及合同履行后可以获得的利益。建议招标人在签订合同期限届满前向中标人发送书面提示函，并进行证据保存。

6 结语

在现行招投标法律法规的框架下，中标通知书发出后任何一方悔标，将对履约方造成经济损失并面临诉讼纠纷，甚至招致行政处罚。解决招投标过程中中标通知书的法律效力以及应承担的法律责任等问题，除了需要在立法层面健全完善相关法律法规外，更要在落实的过程中遵循建设工程市场公平交易和诚信的原则。

参考文献

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[3]高印立.论中标通知书发出后建设工程合同的本约属性 [J]. 建筑经济. 2015（01）.endprint