乡村振兴战略下乡村旅游用地法律问题探究

(成都信息工程大学 管理学院， 四川 成都 610225)

发展乡村旅游是落实乡村振兴战略、实现旅游富民惠民的重要内容。2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》中，乡村旅游作为实现乡村振兴战略的重要举措写入中央一号文件。发展乡村旅游，解决土地问题是关键。虽然中央政府和各级政府密集出台乡村旅游用地保障等相关政策，但是，由于政府、开发商、村民有着不同的利益诉求，相互之间容易产生分歧，在旅游项目开发与经营过程中出现了违法征地、违法用地、违法占地和违法经营等问题〔1～2〕，造成了不同程度的农村土地浪费，乡村旅游生态环境被破坏，农村土地市场发展混乱，乡村旅游用地法律纠纷层出不穷。

随着国家和各地政府对乡村旅游用地的支持力度越来越大，各地乡村旅游形式也在不断创新，农村土地向乡村旅游用地流转是趋势〔1〕。而只有有效解决土地流转的法律问题，保障乡村旅游开发各方利益，提升旅游投资者与当地农民积极性，才能最终促进乡村旅游健康发展。另外，土地资源是乡村旅游发展的重要物质载体，而土地是农民最基本的权利，发展乡村旅游，合法合规流转乡村旅游用地，必须最大限度保障农民的土地权益，这也是乡村振兴战略的根本要义。

一、乡村旅游用地的属性

农村集体土地是乡村旅游发展的土地基础，对乡村旅游发展具有重要意义。但是，乡村旅游用地不同于一般意义上的旅游项目开发用地，它是随着我国农业产业化发展起来的新兴名词，更大意义上倾向于为一个旅游业专业术语，多见于政府政策文件和旅游产业相关报告等，而不属于国家法律意义上的概念，相关土地分类国家标准如《土地利用分类》等也没有对此进行明确区分和界定。因此，我们试图从农村集体土地法律特征和乡村旅游土地使用方面进行分析。

首先，乡村旅游特指依托农村旅游资源开展的旅游服务产业，乡村旅游项目开发必然涉及农村土地使用问题。而我国农村土地属于国家或集体所有，农民享有使用权和收益权。我国《土地管理法》明确规定了农村集体土地的内涵和范围，我国土地所有权分属国家和集体，国家所有和集体所有构成了我国土地的二元体制。《土地管理法》也明确规定，我国实行土地用途管制制度，规定土地用途分为农用地、建设用地和未利用地，并严格限制农用地转为建设用地。农村集体建设用地是指农村集体所有的非农业建设土地，这里的集体是指乡(镇)、村、村民小组等农村集体经济组织。同时《土地管理法》也对农村集体建设用地作出了规定：农村集体建设用地可以分为宅基地、乡镇企业建设用地和乡(镇)村公共设施公益事业建设用地。

同时，《土地管理法》规定土地的所有权和使用权可以分离。“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，这里的单位或者个人，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或个人，但“承包经营土地的单位和个人具有按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”〔3〕。根据这一规定，农村集体建设用地所有权和使用权也可以进行相应的分离。农村集体建设用地使用权可以由本集体经济组织成员或非成员的个人或单位使用，可以是自然人、法人或其他非法人组织，在不改变土地用途前提下以非农业建设为目标，对集体所有的土地享有使用权和收益权。我国《物权法》中将农村集体土地使用权纳入用益物权。由此可见，我国相关法律对农村集体建设用地的所有权和使用权以及土地使用带来的权益均有明确规定，农村集体建设用地使用权属于用益物权范畴。

但是，乡村旅游用地不仅仅涉及农村集体建设用地问题。根据国家有关政策和全国各地乡村旅游实践，乡村旅游在土地使用上不仅包括建设用地，还包括农用地和未用地。在现有耕地、林地等方式上，发展观光型旅游，在非农业用地上建设住宿、餐饮、交通等基础设施，满足乡村旅游服务需求〔2〕。2015年，国土部、住建部和国家旅游局联合下发了《关于支持旅游业发展用地政策的意见》，2017年发改委等14部门联合发布了《促进乡村旅游发展提质升级行动方案》，对乡村旅游用地问题提供了政策保障和可行方案。但是，由于乡村旅游实践方式和用地政策比较分散，各地政策不一，缺乏政策系统性和完整性，乡村旅游用地仍然很难完全明确界定法律范畴，各地乡村旅游项目开发与经营仍然存在很多违法用地问题，需要进行系统性的分析。

二、乡村旅游项目开发中存在的违法用地行为

随着我国城乡一体化的发展，城市与乡村资源开始出现互换，乡村以土地资源发展旅游业，换取城市资本、管理等要素资源，实现城乡一体化发展。这既满足城市人口旅游需求，又符合农村经济发展需求。而政府政策的大力引导更是为乡村旅游项目开发带来了前所未有的热度。面对可预见的利润回报，各级政府、旅游开发商和当地农民在市场与政策的驱动下纷纷加入乡村旅游项目，违法流转、违法占地、违法用地发展旅游项目，分享项目收益，带来了严重的土地流转隐患和当地生态环境破坏，土地市场秩序紊乱，利用效率较低，乡村旅游的土地资源可持续利用问题重重〔4～5〕。

(一)政府的违法行为

土地问题是三农问题的核心，因此，每年政府工作报告和各级政府农村工作重点都与农村土地有关，用好了农村土地，解决好了农村土地问题，意味着农村发展的稳定。政府是土地使用的监督者，也是土地规划利用的责任者。政府应当制定乡村旅游用地规划，并指导实施用地规范，监督用地开发合法性。但是，由于我国乡村旅游用地的法律规范不健全，在摸索中前进，因此，存在地方政府在乡村旅游用地规划与使用中的冒进做法。部分地方政府为了满足旅游开发用地需求，违法乱用土地征收权，非法买卖土地，通过违法非法手段将旅游资源国有化，侵害土地权益者权利。在这一过程中，地方政府以租代征、非法买卖土地，忽视现有法律法规和政策规定。随意圈地、征地以扩大乡村旅游项目规模，以实现乡村旅游项目土地使用。有些地方政府为了尽快上马乡村旅游项目，存在官员寻租现象，通过简化或篡改土地招投标程序，打乡村旅游土地政策“擦边球”，导致农村土地流转市场秩序混乱。

(二)开发商的违法行为

乡村旅游作为新兴旅游方式，受到旅游者热捧的同时，开发商同样看到了巨大商机，众多旅游开发组织与个人开始涉足乡村旅游项目。同时，由于我国城乡二元发展体制的限制，农村地区缺乏旅游项目开发经验、技术、人才和资金，加之中央政府给予乡村旅游财政补贴、税收减免等一系列优惠政策，鼓励有条件有能力的专业旅游项目开发企业进入乡村旅游市场，以带动农村经济发展，因此政府对乡村旅游用地审批与监管相对宽松，这给了开发商违法拿地、违法用地的可趁之机。一些开发商以乡村旅游项目开发的名义伪造资质、编造文件，违法圈地，压低、拖欠土地补偿费，拿地后擅自更改农村集体土地用途，将乡村旅游用地用作房地产开发，进行商业经营，导致农村耕地、林地减少，土地流失严重，破坏了农村原有的生态环境和人文风貌，不利于社会主义新农村建设。也有开发商在原有项目开发用地基础上，擅自扩大用地范围或更改项目开发方案，侵占其他土地用途，不利于整体乡村旅游规划与区域发展。另外，乡村旅游开发项目对开发商资质具有较高要求，要有较强的资金实力和抗风险能力〔6〕。但事实上，往往有一些开发商资质与实力不足，一旦发生超预期风险，开发商无力后续开发与经营，导致项目烂尾、土地闲置或形成高价倒卖行为，造成土地资源浪费和土地市场秩序混乱，使得农村土地市场不稳定，进而影响新农村建设的整体推进。

(三)村民的违法行为

土地是我国新农村和城乡一体化建设中农民最后的资产，农民与土地的关系紧密相连，是他们赖以生存的支撑。随着乡村旅游项目的开发，很多农村剩余劳动力开始参与乡村旅游，或者通过土地流转将土地转移出去，获得征地补偿费和项目收益；或者参与旅游服务活动，从事餐饮、住宿、导游服务等项目；还有些农民本身就是旅游项目的提供者，比如农业观光、农产品采摘、农家乐等形式的乡村旅游形式。但是，由于农民文化水平有限，法律意识不足，在土地流转与土地使用中往往违法而不自知。相较于仅仅在乡村旅游项目中参与就业的普通农民而言，以自家土地和房屋经营农家乐、民宿、旅馆和其他娱乐项目的农民，很多人存在未经许可和审批，违法扩建、改建、加盖房屋与经营场所，并进行商业化经营的违法行为。还有农民与开发商进行耕地、宅基地、自留地流转，自身权益无法得到有效保障，还容易产生不安全隐患。

三、乡村旅游开发用地存在的法律问题

(一)土地产权制度存在法律漏洞

第一，所有权主体界定不清。我国关于农村土地的三部主要法律《宪法》《土地管理法》《农村土地承包法》均对农村土地所有权进行了界定，三部法律涉及了不同层次和不同性质的所有权主体，分别是集体经济组织、村农民集体、村民小组、乡镇农民集体经济组织等，而集体土地经营主体包括村民委员会和乡镇农民集体经济组织等，既有行政主体，也有权利主体，还有村民自治组织〔7〕。行政主体不能作为农村集体土地所有权主体，村民自治组织不具备所有权归属资格与权利。因此，我国农村集体土地所有权主体是不明确的，农村集体土地所有权界定不清，也就意味着乡村旅游开发用地供给方没有法律意义上的确定性。

第二，征地补偿标准不合理。按照《土地管理法》第四十七条规定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”但是土地补偿费和安置补助费均按照被征收前三年平均产值为基准，征地补偿费是六至十倍，而安置补助费是四至六倍，最高不得超过十五倍。同时《物权法》也规定了补偿包括被征地农民的社会保障费用，但没有给出社会保障费用的具体规定。但是问题在于，被征收土地前三年的平均产值能够代替该土地的实际价值吗？产值的计算标准又是什么？如果该土地不被征用，未来该土地市场价值出现增值呢？同样的，按照安置补助费标准，最低四倍，最高十五倍，差值接近三倍，这个数量标准的选择如何确定？现有土地征用补偿标准的法律规定并没有考虑这些因素，严重损害了农民对土地的长远收益，无法有效保障农民土地权益。

第三，征地范围与用地范围的法律界定模糊。根据我国《宪法》规定，国家为了公共利益需要，有权力征收农民的土地。但是对公共利益的界定是什么，因公共利益需要征收的土地是否给农民土地补偿，执行什么样的补偿标准却并没有给出规定。而《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，并对审批手续权限作出了规定。那么，乡村旅游用地是否符合公共利益需要？哪种形式的乡村旅游用地需要先将土地征为国有？是否需要转换土地用途呢？如果乡村旅游用地属于公共利益，那么土地被国家征收，农民损失了土地，能够获得因乡村旅游发展带来的长远收益吗？

(二)农村土地流转过程存在法律漏洞

乡村旅游用地问题从根本上说是农村土地资源分配问题，包括土地承包经营权流转的农业用地和非农业用地。首先，从法律层面解决好农村土地流转面临的诸多问题，也就解决了乡村旅游用地问题的最重要部分。《农村土地承包法》是农村土地承包经营权流转的权威法律，该法所指农村土地，“指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”但是，对于农村土地承包经营权流转的各种形式以及操作规程，该法并没有给出详细明确的解释。同样，对于不同形式的土地流转形式，也没有制定不同性质的明确的指导性法律条文。这就为农村流转后土地开展乡村旅游项目造成了法律空白：流转后土地是否可以作为乡村旅游用地，不同流转形式的土地该如何操作才能作为旅游用地，适用于哪种乡村旅游形式等，均未明确。另外，法律规定过于抽象。《土地管理法》和《农村土地承包法》等对土地使用用途，土地流转原则等只做了概括性表述，太过抽象，并且往往具有时滞性，无法适用于新问题的法律适用。

(三)与农村旅游用地相关的法律制度缺失

合理配置乡村土地资源，关系到乡村旅游项目开发土地需求保障，也关系到乡村旅游可持续发展。当前，我国乡村旅游发展与各级政府和多部门有关，国家旅游局、住建部、发改委等部门均联合发布过乡村旅游用地政策与指导意见。但是对乡村旅游用地的开发管理与监督却远远不足，无法形成监管合力，无法详细考核农村土地用途与乡村旅游用地冲突。同时，由于我国法律没有对农村集体土地所有权征收和乡村旅游用地来源与使用做出明确规定，给政府行政法规或行政行为代替法律公信力进行违法操作提供了机会，无法从法律层面保障乡村土地资源合理配置，也无法从法律意义上保障农村集体土地流转，更无法从法律高度保障并监督乡村旅游用地的使用合法性〔8〕。因此，合理配置土地资源，保障乡村旅游用地，仅靠当前各地区乡村旅游用地政策还远远不够，需要健全旅游用地相关法律法规。

(四)农村土地市场发展不健全

我国农村集体土地所有权和使用权分离，乡村旅游用地必须经过土地流转才能实现，而我国同时限定集体土地用途，并实行耕地保障，乡村旅游用地需要经过政府审批，乡村旅游项目的开发活动往往也要通过政府招投标。所以，要想保障乡村旅游用地需求，需要有完善的农村土地流转市场。但是目前土地承包流转市场发展并不完善合理，农民拥有集体土地使用权，但在土地流转市场中并不具有强有力的发言权。一方面，土地使用权来源于政府，政府行政权力主导的直接征收土地行为，使农民没有讨价还价能力，仅能拿到少量土地补偿费，甚至没有任何补偿。同样，政府作为乡村旅游用地的提供者，开发商也不具备议价可能，只能被动接受高价。这是农村土地流转市场不健全造成的结果，同时又不利于土地市场的发展。另一方面，存在隐性的土地流转市场，即不通过政府参与，农民直接与开发商进行土地交易，以获得更高的土地流转费用，但是农民与开发商之间同样存在土地交易信息不对称，交易不符合法律程序、违法交易和虚假合同等问题，不利于保障农民长远的合法权益，同时也不利于旅游项目开发用地的合法使用〔9〕。

四、乡村旅游用地开发对策分析

(一)科学合理制定土地利用总体规划

土地资源是有限的，农村发展离不开土地，合理分配土地资源是保障乡村旅游用地的有效措施。土地利用总体规划是指导土地资源分配、实现土地可持续利用的纲领性要求，它以一定的土地利用目标为基础，在土地利用过程中，合理规划用地布局，科学搭配用地结构，并对不同用途的土地利用做出具体配置要求〔10〕，是各级地方政府对所有土地资源的系统性、完整性和长远性的统筹安排，包括在时间与空间二维尺度内对土地用途、开发利用、整治保护等一系列部署，具有地区长远发展的战略性意义。只有在土地利用总体规划要求下才能保证农村土地有序、安全、稳定开发与使用。《土地管理法》中确定了农用地、建设用地和未利用土地的范围，并对具体用地类型进行了规定。但是到目前为止，并没有相关法律法规对乡村旅游用地做出明确规划。为了合理利用农村土地，明确乡村旅游用地范围，就必须制定合理的土地利用总体规划，在规划中增加乡村旅游用地规划，对乡村旅游用地类型进行明确，包括旅游用地功能分区、旅游用地范围、旅游用地流转程序、旅游用地标准等。另外，在旅游用地总体规划指导下，各地方政府根据本地区农业地区划分，在地区特色农业区域和旅游资源整合基础上，编制本地区乡村旅游用地规划方案，在空间结构、旅游方式、开发方向等方面对乡村旅游土地开发进行规划，包括乡村旅游开发中长期发展规划、规划执行、土地功能区划分、耕地保护与生态保护等内容，并在规划中保留一定程度的法律灵活性与可调整性，弥补国家法律法规在实践操作中的滞后性特征，保证乡村旅游发展用地具有可调整空间。

(二)完善具有中国特色的农村土地产权制度

随着我国三农问题的逐步改善，农村土地制度也历经了不同程度的变革，但是土地相关法律法规的修改却必须慎重，要能够经受实践的考验。我国农村土地属于集体所有，但是所有权主体、所有权经营管理者却并不唯一，包括农村集体经济组织、村民委员会以及乡镇集体经济组织。事实上，农村集体经济组织并不单纯属于权利主体，自身并不具备保护农村土地权益的内在要求。当乡村旅游用地需要农村土地流转时，农村集体经济组织无法站在农民立场上保护农民土地承包权权益，给旅游开发商的寻租行为提供了便利。而我国《宪法》与《农村土地承包法》等规定的征地制度也无法在政府层面上保障农民土地权益在乡村旅游发展中的分配权益。因此，必须在法律上明确我国农村土地所有权主体，保障农民能够享有独立的土地权益，只有这样才能改变农民在土地流转过程中的弱势地位，为实现土地长远利益最大化提供法律支持。虽然我国社会制度决定了土地所有权不能完全赋予农民，但是鉴于我国国情，可以将土地承包经营权权益完全赋予农民，土地所有权仍归国家或集体所有，未经土地使用权人同意，任何个人和组织不得擅自对土地进行流转。不管土地如何流转，只要拥有土地使用权，就可以获得乡村旅游用地流转后的收益分配。这样，既可以保护农民合法的土地权益，又可以减少土地流转纠纷，满足乡村旅游用地法律需求，促进乡村旅游快速发展〔11〕。

(三)制定乡村旅游用地专项及配套法律制度

乡村旅游发展不仅涉及土地问题，农村土地资源利用规划和配置后还会出现新的社会问题，只有放眼全局，制定相应的乡村旅游法律法规及配套制度，才能系统地改变乡村旅游用地发展现状。乡村旅游用地势必会影响农民土地收益结构与风险，因此，需要规范农村土地流转法律法规体系，建立相应的农民社会保障法律法规体系，以法律保障农民长远权益，而不是把农民所有利益与土地捆绑。其次，乡村旅游项目开发一定程度上改变了农村原有农业经济结构，农村一二三产业结构发生变化，并逐渐融合，同时农村生态环境和社会文化也会受到影响，因此，应该针对农村产业结构变化，配套建立农村生态环境保护机制和政策法规，规范乡村旅游开发生态保护原则，强化乡村旅游项目环境评估的重要性〔11〕。再次，乡村旅游给地方经济带来的明显促进作用，容易导致部分地方政府放宽乡村旅游项目审批和准入，不利于乡村旅游市场健康发展，同时也容易出现权力寻租。因此，要制定并规范乡村旅游准入标准，严格执行乡村旅游审批程序与要求，加大地方政府官员考核的综合指标，降低经济性指标。制定乡村旅游用地专项法律法规，明确乡村旅游用地概念、分类、流转和使用用途的法律条文。通过专项法律及配套法律法规体系降低乡村旅游用地法律纠纷，使乡村旅游用地市场法制化、规范化，更好的维护乡村旅游市场发展秩序〔11〕。

(四)正确处理乡村旅游利益相关者关系

乡村旅游用地涉及的法律问题本质上是利益相关者权益问题〔12～13〕，正确处理乡村旅游用地法律关系，才能保障利益相关者权益。在乡村旅游用地问题上，集体经济组织不仅是土地所有者，也是农民土地权益的维护者，更是土地流转的监督者。农村集体经济组织作为法律上的土地所有权主体，要正确定位自身作用与行为关系。第一，发挥土地所有权主体作用，监督集体土地流转是否合法，并对已流转土地进行具体详细了解与备案，防止违法流转行为发生；同时不得以集体土地所有者身份强制农民流转土地，更不能代替农民签订土地流转合同，隐瞒土地流转事项。第二，地方政府是乡村旅游项目的监管者，应该转变行政权力过度干涉乡村旅游用地行为，维护农村土地流转交易双方的独立自主性，同时对开发商与农民的违规用地应该加强监管，保证农村土地规划合理实施。转变政府在乡村旅游市场中的职能，以市场性调控为主，保持乡村旅游市场平稳发展〔14〕。第三，旅游开发商要遵守农村土地用地法律法规，依法承包、依法开发、依法经营，改变农用地用途时要按照法律规定程序进行申报，不得违规开发，违法占地。第四，作为拥有农村土地使用权的农民，具有法律上的土地权益，政府与开发商无权剥夺。农民参与旅游服务项目经营的，应依照法律程序审批后改建、扩建房屋，不得擅自更改土地用途。

(五)建立健全乡村旅游用地市场

农村土地流转市场应该是在法律规定范围内以平等自愿为原则，但是由于土地流转市场不健全，存在不规范流转、非法转让和行政强制力介入过深等问题，加剧了乡村旅游用地市场的不稳定性和不安全性，严重损害了农民的土地权益，无法保障乡村旅游用地需求，影响法律威严。因此应健全乡村旅游用地市场法律规范性，防止行政权力过度干预司法公证。首先，严格审查乡村旅游开发商土地承包经营资格，对不符合法律规范要求的企业组织依法回收土地，保持对企业追偿的权利，维护受损农民土地权益。规范乡村旅游用地合同，规范基本合同条款，明确农民土地收益方式、有效期限等，追加无利益关系的独立第三方公正；政府依法监督开发商行为，以过程监督和结果监督相结合的双重保障，制定开发商违法用地惩罚机制和违约保障金制度，对没有按照合同规定进行旅游项目开发的企业责令整改，对在规定期限内没有做出整改的企业，则采取惩罚措施。另外，地方政府要联合第三方独立机构建立农村土地流转信息平台，建立第三方行为规范和法律法规，依法公开乡村旅游用地信息，杜绝虚假信息与夸大信息。要以法律法规、政策条文和政府行政监督行为为抓手，为乡村旅游用地市场规范共同搭建平台，严格乡村旅游用地当事方行为，保障乡村旅游用地市场健康发展〔15〕。

五、结语

土地问题是我国乡村振兴战略的重要内容，解决乡村旅游用地问题既符合农村产业化发展的市场需求，又与我国城乡发展战略具有政策上的一致性。本文对乡村振兴战略下我国乡村旅游发展用地问题进行了法律探讨，针对农村集体土地在向乡村旅游用地转变过程中面对的法律困境，分析认为土地产权界定问题、依法征地法律制度、土地流转法定方式以及农村土地市场不健全等是造成这些纠纷的主要原因，并从完善农村土地产权制度、制定多元化农村土地法律体系、建立乡村旅游用地法律法规政策保障以及完善乡村旅游用地市场等方面给出了政策建议，旨在消除乡村旅游用地的法律障碍，促进乡村旅游稳定发展，为乡村振兴战略顺利实施提供法律与政策保障。