不动产登记审查的模式选择和标准确立

王亦白

（自然资源部自然资源确权登记局，北京 100812）

1 引言

审查是不动产登记的核心，采取何种审查模式关系到登记公信力的强弱、登记效率的高低以及相应法律责任的承担。从语义角度看，审查是指针对一定客体检查核对其是否正确、妥当[1]；不动产登记审查即为登记机构及其工作人员检查核对登记申请及相关材料，进而判断可否予以登记。提及不动产登记审查，必然涉及形式审查和实质审查这一对重要参照，虽然它们只是学术概念，民事立法一般也不对类似的纯粹民法学问题予以回应。但是，此问题无法回避，仍要借用其对审查模式做出判断，这既是体系化、逻辑化思考的需要，也是让理论指导实践的需要，还将进一步关乎中国不动产登记实践中审查标准的确立以及审查体系的完善。

2 形式审查与实质审查的争论及其区分标准

中国《物权法》出台前后以及不动产统一登记改革中，对于审查模式的争论颇多，即使《物权法》第12条规定了登记机构的职责，也未平息学术争论。概括起来，主要存在形式审查说、实质审查说、区分审查说、审查方式未定说、形式为主实质为辅说5种观点。

2.1 中国关于不动产登记审查模式的主要观点

一是形式审查说。主张登记机构采取形式审查，不负有实质审查义务。理由主要在于：首先，实质审查超出了登记机构能力范围，登记机构无权对实质性权利义务关系作出判断，且有悖于意思自治原则[2]；其次，实质审查明显违背了登记本身只具有“权利正确性推定”之效力的基本法理[3]；再次，采用实质审查必将影响登记效率，所需时间和法院审理不动产权属纠纷案件差不多，登记成本高，效率也会过低；最后，即使采用形式审查，出现登记错误时，还可通过更正登记、异议登记、保险以及赔偿等予以弥补。

二是实质审查说。主张登记机构应当进行实质审查，以确保登记真实性与准确性[4]。理由主要在于：一方面，实质审查有利于物权公示、公信原则的落实[5]；另一方面，错误登记、重复登记会造成损害，采取实质审查，可以加强登记工作人员的责任心，并明确登记机构承担责任的范围[6]。随着《物权法》的出台，特别是基于其中第12条，不少论者更是坚定了登记机构采取的是实质审查的论断[7]。

三是区分审查说。基于维护登记簿真实准确和不随意干预民事关系的考虑，认为不能完全采取形式审查，也不应进行完全的实质审查，而需根据申请要件的不同区分审查。对于登记机构保有完整产权产籍原始资料以及不依靠登记机构就无法判断真伪的申请材料，如权属证书的真伪、申请材料是否与原始档案一致等，应负实质审查义务。至于当事人婚姻状况、夫妻财产约定、委托书或公证文书的真伪等，只负有形式审查义务[8]。

四是审查方式未定说。认为《物权法》第12条并未针对何为实质审查、何为形式审查作出准确界定，更未明确采取的是形式审查还是实质审查[9]。

五是形式为主实质为辅说。认为《物权法》第12条采取了一种折中的、兼采形式审查和实质审查特点的方法[10]。其中，偏于形式审查的法律依据是《物权法》第12条第1款第1～3项；偏于实质审查的是《物权法》第12条第1款第4项以及第2款的规定。此外，《物权法》第22条应理解为倾向于采取形式审查，若采取实质审查，则按件收费就具备合理性。

上述争论，虽然众说纷纭，但都围绕形式审查和实质审查进行，要就中国不动产登记审查模式给出合理答案，则需厘清何为形式审查、何为实质审查。

2.2 形式审查模式与实质审查模式的界定标准

理论界对于怎么界定实质审查和形式审查存在分歧：有的依据审查范围界定[11]；有的依据调查权限界定[12]；还有的依据审查权限是否涉及不动产物权变动原因。有论者对理论界就实质审查与形式审查的区分标准进行了系统梳理，认为主要有三个角度的理解。

一是材料真实说。认为所谓实质审查并非审查登记背后的法律关系的效力，而是审查申请材料的真实性，形式审查则无此严格要求。二是法律关系说。认为实质审查与形式审查区别的关键在于，登记机构是否审查申请材料的证明力和实体法律关系的一致性，至于其齐全和真实当然属于审查范围。三是法律关系和材料真实兼具说。认为实质审查既要审查权利变动的原因是否与事实相符，又要审查申请材料的真实性，这种观点概括了法律关系说和材料真实说。例如因房屋买卖所致的转移登记，登记机构既要审查申请材料是否齐备、真实，也要审查买卖双方的意思表示是否真实、内容是否合法。

就实质审查而言，上述三种观点所确定的审查标准，实际上对于登记机构的要求来说有较低、居中和较高的区别[13]。笔者认为，实质审查与形式审查都涉及登记原因或基础民事法律关系，二者区分的关键在于是否审查引发登记的基础民事法律关系并对其效力作出判断，判断基础法律关系有效性的为实质审查，不予判断的则应归为形式审查。

3 中国不动产登记审查模式的应然和实然

不动产登记审查模式基于特定国情和语境形成，对其讨论也需从应然和实然两个层面展开。

3.1 从应然层面看中国不动产登记审查模式

比较实质审查与形式审查这两种模式，发现各有其优缺点：前者有利于减少登记错误、提高登记公信力，但相对于不动产交易日益频繁之情形，审查任务异常艰巨，势必影响登记效率；后者最大的优点就是效率高，但缺点是公信力较弱。就法律责任而言，登记机构实质审查的责任大，出现错误并造成损害的，须因过错承担赔偿责任；而在形式审查中，除故意或重大过失外，不承担损害赔偿责任。赞同实质审查的观点中，避免错误登记是重要理由；赞同形式审查的观点中，有没有能力做到是重要考量因素。

从应然层面看，将中国不动产物权变动模式与西方国家相比较，大体上相当于瑞士所采用的债权形式主义，结合登记而言可谓是登记生效主义。虽然中国在部分不动产权利类型上（如土地承包经营权、地役权等）采取了意思主义或登记对抗主义，但只是迁就于当时农村土地确权登记实际的权宜之计，登记生效主义才是立法者真正属意的方向。与此相适应，审查模式选择上偏向于实质审查，登记机构需调查核实的内容较多，对真实性和准确性有着较高的要求，以保证登记公信力。考察《物权法》第12条，要对提交的材料真实合法性进行审查。进入统一登记时代以来，《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》（以下分别简称《暂行条例》《实施细则》）所确立的登记机构职责主要是对登记内容和申请内容一致性的审查，并得到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释（一））》的认同，《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《操作规范》）更是确立了貌似实质审查的模式，体现出对登记结果准确性和客观性的严格要求。

3.2 从实然层面看中国不动产登记审查模式

从实然层面看，实质审查所伴随的高成本、低效率的弊端不容忽视，昂贵的或者迟来的正义在一定程度上等于不正义。中国不动产登记实践中，存在诸多影响审查职责划定的现实因素；实质审查效率较低，对从事登记工作的人员的业务素质要求高，而且需要付出高昂的登记成本，同时登记机构还要承担更为严苛的责任，目前中国还不具备现实条件。

一是登记人员问题。随着社会公众对不动产价值的不断重视，交易日渐频繁、市场日益活跃、权利变动频仍，登记工作量大幅增加，登记工作人员在量上显得相对不足，在质上尚未做到专业化，不具备像法官审理民事案件的业务水平和能力。二是审查难度问题。目前相关部门之间的信息未能完全实现互通共享，登记机构也缺乏有效甄别手段，要应对层出不穷的利用虚假材料骗取登记等难题，已是不堪重负。实践中，存在林林总总的造假现象，工作人员在审查时难以有效辨别。三是登记成本问题。如果采取严格的实质审查，势必大幅增加登记成本，而这与国家推进减税降费、优化营商环境等形势相违背；并且，由于登记收费政策和标准与地方财政预算密切相关，一些只能做到“吃饭财政”的地方，实质审查增加的登记成本难以承受。四是社会认知问题。中国正处于市场经济转型期，社会整体信用度相对较低，公众普遍认可政府登记权利的法律效力，而实质审查则有利于增强登记公信力。

因此，登记机构必须利用现有条件，作出最大努力，最大限度实现登记簿所记载内容与不动产真实权利保持一致，这才是登记工作取得群众信任和实现事业发展的根本[14]。站在务实角度看，中国登记实践的确存在大量问题，提高登记准确性、增强登记公信力确属登记制度运行的首要任务，但并不意味着必然采取实质审查模式，现实的做法则是兼顾安全与效率价值，通过一系列措施使登记机构仅承担相当于或略高于形式审查的工作量。德国、瑞士以及中国台湾地区通过将一定的责任分流或转嫁，最终导致登记机构事实上承担的审查职责相对较轻或者说采取了形式审查模式，这对中国有着重要的借鉴意义。

3.3 利弊权衡下的不动产登记审查模式选择

如前所述，笔者赞同以法律关系说作为区分实质审查和形式审查的标准，形式审查可以界定为“登记机构围绕登记材料的完整性、关联性、真实性和合法性进行审查，但不就登记基础法律关系进行审查的审查方式”。就《物权法》第12条及相关规定看，中国不动产登记的审查模式虽然比较接近于实质审查，但毕竟还不是针对登记基础民事法律关系作出法律判断，在审查模式选择上还是偏向于形式审查。

一方面，不动产登记作为行政确认行为，需要及于作为登记基础的民事法律关系，主要看其是否实际存在，但无权对其合法与否作出价值层面的合法性判断（当然依据普通人的法律常识即可明显看出不合法的除外）；询问、实地查看等只是对于登记真实性的要求和强调，而并非对作为登记基础的民事法律关系进行价值判断，从而不符合前述实质审查的标准和要求。另一方面，暂且不论登记机构没有明确的实施实质审查的法定职责，采取实质审查需要更强的审查能力，以目前中国登记人员队伍现状尚无法做到，且还将导致更高的交易成本和更低的效率，与深化“放管服”改革所强调的更高效率、更低成本的形势相违背。

因此，中国登记机构所采审查模式实际还是形式审查，但通过特定制度安排对登记真实性有了更高要求。并且，中国的形式审查并非完全不及于基础民事法律关系，只是限定在形式审查内而不作法律层面的价值判断，否则就是行政机关性质的登记机构对司法机关性质的法院职能职责的“僭越”，不具正当性。统一登记后不动产登记纠纷并未大量增加，也表明登记机构与其遮遮掩掩地实行形式审查，还不如大大方方地表明不应也无能力进行实质审查。

4 不动产登记审查标准之确立

中国《物权法》第12条规定了登记机构职责，《暂行条例》《实施细则》《操作规范》等亦着重从审查职责作出规定，并未提及审查模式；实际上，更重要的也是哪些情况应予登记或者不应登记，即审查职责之所在，既包括职权，也涵盖责任。然而，审查标准与审查模式特别是登记机构的审查职责密切关联，理论关注、实践急需却也始终讨论不清。

4.1 基于审查职责的履职尽责、合理审慎的审查标准

根据《物权法》第12条，从可询问申请人来看，说明登记机构为了尽量保证登记内容的真实性，可以通过此种方式深入了解不动产物权的实际状况；从必要时可实地查看不动产来看，表明登记机构具有一定程度的调查职权。该规定只要求登记机构合理审慎地履行审查职责，尽可能保证登记簿如实、及时记载不动产物权，避免登记错误。这是因为，要求登记机构保证不动产物权变动绝对真实是不现实的，特别是在当前行政管理体制和登记机构职权设置背景下更不可能实现；并且，不动产统一登记作为中国营商环境评价的重要考核内容，便民利民、提速增效的要求尤为突出，纠结于登记真实性必然影响登记效率。但是，如果完全放任登记机构只进行简单审查，登记的准确性、权威性、公信力和权利人利益也将无从保障，那种单独把审查职责定位于实质审查或者形式审查都不科学，较妥当的则应在实现高效登记的同时保证登记结果与真实权利间的高度盖然性。当前，迫切需要确立依法合理且相对可行的不动产登记审查标准。

中国通过《物权法》第12条以及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》和《最高人民法院办公厅对〈关于统一法律适用标准有关问题的函〉意见的复函》有关规定，基本确立了登记机构的审查标准，笔者将其概括为“履职尽责、合理审慎”：履职尽责反映了登记机构行使公权力的范围及其限度，合理审慎则反映了对登记机构主客观两方面的规范要求。与此相适应，《国土资源部办公厅关于办理不动产登记类行政复议案件有关问题意见的通知（试行）》也规定，国土资源主管部门作为行政复议机关审理相关案件时，登记机构是否尽到审查责任，应当适用合理审慎的审查标准，并以此作为是否承担赔偿责任的标准。在相关行政复议案件审查中，复议机关主要是看登记机构对申请材料的审查是否尽到了合理审慎的审查义务；如其不然，复议机关就可能对登记行为作出予以撤销或者确认违法的决定。

在“履职尽责、合理审慎”这一审查标准中，“履职尽责”比较宏观，“合理审慎”显得抽象，还需作进一步解析。所谓合理审慎，是指在登记机构的职责、能力和经验所及的范围内，对有关申请材料进行谨慎审查，以最大程度地保证登记真实性。总体来看，登记机构在进行审查时应当负有“合理审慎义务”，即必须就登记申请材料认真仔细地加以审查核对，只有在申请材料无瑕疵时才可予以登记。如果当事人申请材料存在瑕疵，如缺少必备证明材料、合同文本存在更改痕迹等，登记机构当然应当能够发现并有权不予登记，在此情形仍予登记的，需承担相应的过错责任。特别是对与登记机构职责密切相关的申请材料，如规范的申请书文本、权利证书和登记证明等的真实性和合法性，必须谨慎注意并作出合理判断，至于背后的基础民事法律关系只可能限于形式审查，对基础法律关系有效与否应由民事司法途径解决。

从这个角度看，民法理论中特别是侵权责任领域的“注意义务”理论显得极具说服力[15]。不动产登记涉及诸多法律关系，在实施形式审查的同时，还应尽到普通人注意义务、如同处理自己事务的注意义务、专家注意义务，特别是其中的专家注意义务涉及对基础民事法律关系的真实性审查，但并非对其作出合法性判断，不能因此认为属于实质审查范畴。以房产买卖合同为例，当事人意思表示是否真实、合同是否有效涉及实体民事法律关系，登记机构原则上不予审查。但是，登记机构还是要对合同内容的完整性作基本的审查和判断，合同成其为合同的必要条款如当事人条款、标的物条款、价金条款等必须存在且清楚，否则应要求申请人予以补正；合同上签字的真伪一般可不予审查，是否与登记申请书上签字一致则应予审查。可以说，在当前中国社会诚信体制建设尚不健全的情形下，明确登记机构采用履职尽责、合理审慎的审查标准并履行必要的注意义务十分重要。

4.2 不同层面的注意义务

登记审查是否尽到注意义务一般需结合实际，根据不同申请材料的可辨别性以及登记机构的能力进行判定。注意义务与审查职责相关联，关键是看登记机构是否尽到审查职责。

第一，与登记机构履职关联密切的，登记机构宜负有“专家注意义务”。由登记机构制作发放的材料，如不动产登记簿、不动产权证书、登记证明以及合法有效的国有土地使用证、林权证、房屋所有权证等，登记机构当然应负“专家注意义务”。与此类似，由于不动产权籍调查是登记机构予以登记或不予登记的基础前提，与登记职责行使较为密切，并且登记机构往往掌握完整的产权产籍原始资料，对于权籍调查最终成果的认定和使用，登记机构亦宜负“专家注意义务”，即应当逐一与原始档案进行比对查实。

第二，与登记机构履职相关，且登记机构具有审查便利的，登记机构宜负有“如同处理自己事务的注意义务”。有些申请材料虽然不属于登记机构制作，但通过部门间信息共享等方式可以获得，也能够进行相对准确的判断，登记机构在审查此类材料时，应如同为自己申请办理登记所持责任心一样，积极主动与相关部门进行对接，进而核实此类材料的真实性。随着不动产统一登记信息平台建设的逐步推进，相关部门的信息和登记信息间的互通共享机制将会不断完善，对此类材料真实性的审查也将会变得更为便捷。

第三，登记机构履职需要涉及，但不具有审查真伪的便利和优势的，登记机构宜负有“一般人的注意义务”。对于有些不属于登记机构制作的申请材料，如居民身份证、结婚证、夫妻财产约定的合同、委托书或公证文书的真伪等，登记机构没有超出一般人的专业经验和技能，不应要求其具备特殊的鉴别能力，登记机构只是负形式审查义务。比如对于伪造身份证的识别，只要登记机构利用自身所有工作条件，进行了认真核实、查验，即使仍没有成功识别也不应由其承担登记错误的赔偿责任。但是，如果根据一般生活经验既能辨别真伪，如身份证照片明显与本人不符、法律文书的印章明显属伪造，而登记工作人员居然未能识别，则应视为没有尽到义务。

根据上述三类情况确定不同的注意义务，对于登记机构“履职尽责”应把握的权力行使界限不再模糊，“合理审慎”的规范要求也不流于“自由心证”。特别要指出的是，对于登记机构注意义务的讨论十分重要，因为当出现登记错误特别是登记机构和申请人发生混合过错，将直接牵涉到登记机构在登记赔偿中的责任认定，如果登记机构尽到相应注意义务，则登记机构应予免责，如果登记机构未尽到相应注意义务甚至与申请人窜通，则应当根据实际情况承担或基于过失或基于故意的赔偿责任。

5 结语：兼谈构建三个层面的不动产登记审查体系

综合以上可见，如果非要在形式审查和实质审查的范畴下对登记模式作出界定，中国不动产登记所选择的是“形式审查+注意义务”的审查模式；相应地，实践中应当确立“履职尽责、合理审慎”的审查标准，履职尽责是登记机构的本职追求，合理审慎则是对注意义务的细化要求。由于审查模式属于民法学问题，不需要在立法层面作出具体回应，而审查标准属于民法问题，在立法上予以明确则裨益于实践操作，有必要将其纳入中国民事立法进行规范。为此，建议在中国《民法典物权编》“第二章 物权的设立、变更、转让和消灭”的“第一节 不动产登记”中，与原《物权法》第12条（登记机构职责）相结合，专门增加规定第一款，具体内容为“登记机构在实施审查时应当依法履职尽责，并负有合理审慎的注意义务”；待中国制定《不动产登记法》以及出台相应的行政法规时，再对该条文作进一步细化的解释性规定，从而将不同层面的注意义务通过具体规定加以固化。

从比较法角度看，虽然登记对抗主义与登记生效主义区别明显，但审查模式并非截然不同。如法国采用登记对抗主义和形式审查；德国采用登记生效主义，本应接近于实质审查，但通过采取一系列措施，登记机构主要审查登记同意和书面材料，基本等同于形式审查；瑞士亦采登记生效主义，原来也要对债权合同进行实质审查，但在引入法定公证后，对合同的审查仅限于是否履行公证形式而不审查合同内容，实际上也相当于形式审查。中国台湾地区的不动产交易一般先后签署私契和公契两份契约，前者为债权契约，后者为物权契约，登记机构只审查公契，私契不予审查，登记机构的审查负担得以大大减轻。可以说，当世界各国和地区通过采用法律规定的替代、简约和责任分流的方式，形式审查与实质审查这两种模式已经不再显得那么泾渭分明。

为了使不动产登记兼顾审查的准确与高效，其路径其实不必完全依赖于登记机构审查，因而使得审查体系构建成为必要。笔者认为，围绕登记公信力可以从三个层面构建登记审查体系：一是微观的审查体系，仅指代登记机构的审查，包括收件受理阶段和审核登簿阶段的登记审查；二是中观的审查体系，以登记机构的审查为核心，辅之以政府部门间信息共享、登记代理和公证等前置审查来实现的登记审查；三是宏观的登记审查体系，在前述中观审查的基础上，再加上法院从司法层面终局性的最为深入和全面的审查。事实上，只要在微观或中观或宏观层面实行了一定程度的实质性审查，登记权利与真实权利之间的一致性就具有高度盖然性，则登记公信力基本上能够有效体现，因而并不必强求登记机构在微观层面实施实质性审查。实践中，登记错误特别是登记审查错误确实客观存在，但随着登记审查中科学技术手段的大量采用，并不是一个高概率的事件，而如果针对并非高概率发生的登记审查错误的情形，大张旗鼓地实施高成本的实质审查似乎也显得不那么理性。

况且，如果上述微观、中观两个层面采取了一定的实质性审查后，甚或极端地并未采取任何实质性审查措施，非基于登记机构过错而致登记簿记载仍与真实权利不一致的，当事人还可以根据《物权法司法解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，对其认为享有真实权利的不动产物权，申请法院提出确认权利归属的民事诉讼。在民事诉讼中，法律真实与客观真实之间存在辩证关系，通过不同层面审查体系的有效运行，特别是还有法院的终局性审查作保障，登记权利和真实权利之间的一致性应当能够实现，进而保证不动产交易安全和秩序。比如继承登记问题，有学者指出，其复杂性决定了需要进行实质审查，当登记机构的职责被细化为形式审查之后，使得这一法律难题在某种程度上实现了转变[16]。因此，站在审查体系视角下，当中国不动产登记选择“形式审查+注意义务”的审查模式，登记机构确立“履职尽责、合理审慎”的审查标准，就其施行效果而言，既保证了登记效率，又不影响登记公信力，可谓是一个很好地兼顾安全和效率价值的解决方案。