审查逮捕主体司法化研究

2018-02-09逯凡

遵义师范学院学报 2018年2期

逯凡

（国际关系学院法律系，北京100091）

逮捕是指为了防止犯罪嫌疑人或被告人逃避或妨害刑事诉讼程序的进行，防止其具有较大社会危害性而予以暂时关押的强制措施，设定强制措施的目的是为了使得诉讼程序的依法顺利进行，这是刑事诉讼法对诉讼程序的必然要求，它体现在刑事诉讼的各个阶段，从而排除所有非法干涉诉讼程序的行为。[1]我国刑事诉讼法对于与逮捕有关的内容都进行了较为严格的规定与限制，其目的在于防止享有逮捕权的机关滥用逮捕来侵害公民人身权利。在我国，检察机关是审查逮捕的唯一主体，而公安机关只是逮捕的执行主体，审查逮捕的主体是否适当则成为能否合法、合理适用逮捕程序的关键所在，更是能否有效防止公民权利受到逮捕措施的侵犯之关键所在，解决这一问题的方法使得审查逮捕主体趋于司法化。因此，审查逮捕主体司法化成为本文研究之必要。我国学者对于审查逮捕司法化的研究多是从检察机关的角度研究制定或相关审查、救济措施。但检察机关作为审查逮捕的法定主体是否具有合理性，作者提出了质疑。本文从审查逮捕主体中立性应然与实然角度出发，探讨两者之间的关系，从而揭示审查主体中立性这一重要因素，通过分析我国的检警关系来证明检察机关无法进行中立性审查的原因以及由法院作为审查主体合理性的原因，最后分析了如何在立法中确立这一制度。

一、我国审查逮捕主体有关规定

就我国审查逮捕主体的相关立法而言，依据我国《刑事诉讼法》第78条的规定，在我国检察院与法院是决定适用逮捕措施的合法主体，公安机关只是逮捕的执行机关。①《刑事诉讼法》第七十八条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”根据《刑事诉讼法》第78条规定以及最高人民法院对《刑事诉讼法》司法解释第128条所规定的“对具有刑事诉讼法第七十九条第一款、第二款规定情形的被告人，人民法院应当决定逮捕”，可知当符合法定的逮捕条件时，法院可以依职权决定适用逮捕，但刑事诉讼法并未赋予法院审查逮捕的权力。其次，《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕的法定情形，而从《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第139条、140条的表述可知是检察院在批准或决定逮捕时的法定情形，对比之下笔者认为第139、140条是对《刑事诉讼法》第79条规定的细化。并且《规则》第303条规定：检察院审查批准、决定逮捕犯罪嫌疑人，由其内部侦查监督部门办理。从而可知，审查批准、决定逮捕的主体只有检察院。审查决定逮捕与审查批准逮捕统称为审查逮捕，两者区别在对的对象不同：审查批准逮捕是审查公安机关认为符合逮捕法定情形且需要逮捕的案件；而审查决定逮捕是审查检察院自侦案件以及在审查起诉中认为符合逮捕法定情形且需要逮捕的案件。关于我国审查逮捕主体的相关立法，具体如下。

首先，就我国审查决定逮捕主体之立法而言，我国审查决定逮捕的情形分为两种情况：（1）检察院在自侦案件中的审查决定逮捕。根据《刑事诉讼法》第163条的规定可知，检察院在办理自侦案件时针对是否适用逮捕措施由其自己作出决定。②《刑事诉讼法》第一百六十三条规定：“人民检察院直接受理的案件中符合本法第七十九条、第八十条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。”并且根据《人民检察院刑事诉讼规则》第327条和第342条的规定，所有级别的检察院所办理的自侦案件都是由检察院系统内部进行审查从而决定是否予以逮捕。③《人民检察院刑事诉讼规则》第三百二十七条规定：“省级以下（不含省级）人民检察院直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。”第三百四十二条规定：“最高人民检察院、省级人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门填写逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料、讯问犯罪嫌疑人录音、录像一并移送本院侦查监督部门审查。”（2）检察院在审查起诉过程中的审查决定逮捕。根据《规则》第375条的规定，在审查起诉时，检察院公诉部门若认为需要对犯罪嫌疑人进行逮捕的，应当按照法定程序移送侦查监督部门办理。由上述规定可知，检察院针对其自侦案件及在审查起诉中认为犯罪嫌疑人符合法律规定的逮捕条件，有权审查并作出是否予以逮捕的决定，即在我国审查决定逮捕的主体为检察院。

其次，我国审查批准逮捕主体的立法，（1）就检察院内部的决定主体而言，根据《刑事诉讼法》第87条的规定可知，检察院审查批捕由检察长或检委会决定。④《刑事诉讼法》第八十七条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”而《刑事诉讼法》第88条的规定可得出，检察院对于公安机关提请批准的案件有权作出是否批捕的决定。⑤《刑事诉讼法》第八十八条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”（2）就审查批捕具体情形而言，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第318条和319条的规定，也可得知检察院具有此权力。⑥《人民检察院刑事诉讼规则》第三百一十八条规定：“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为符合本规则第一百三十九条、第一百四十条、第一百四十二条规定情形的，应当作出批准逮捕的决定，连同案卷材料送达公安机关执行，并可以对收集证据、适用法律提出意见。”第三百一十九条规定：“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，具有本规则第一百四十三条和第一百四十四条规定情形，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

由上述规定可知，检察院有权对于公安机关移送的提请批准逮捕案件有权在审查后决定是否予以逮捕，即在我国审查批准逮捕的主体为检察院，在我国审查逮捕的主体只有人民检察院，其他主体不享有审查逮捕的权力。

二、审查逮捕主体应然状态——中立性之理论分析

根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条的规定，任何公民不经法定事由和法定程序不得被任意逮捕，并且公民在被逮捕后有权获得及时救济。⑦《公民权利和政治权利国际公约》第九条规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”审查逮捕程序的目的在于为了防止因滥用逮捕措施而使得被采取逮捕措施的公民的人身权利因被羁押而受到侵犯，从而对逮捕行为进行一系列的事前审查，来保障公民人身权利。并且，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利是刑事诉讼法中保障人权这一刑事诉讼目的的核心与关键。[2]而依据《公民权利和政治权利国际公约》第2条的规定，不得因任何公民的自身情况与条件而获得不合理的差别对待。①《公民权利和政治权利国际公约》第二条规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”综合《公民权利和政治权利国际公约》第2条和第9条可知：对于被采取逮捕的公民进行审查、救济时，要求是能够排除无关因素进行中立地、客观公正的审查。这就要求我国的审查逮捕主体必须是具有中立的地位，能够客观公正地进行审查逮捕。

因此，笔者认为中立性具备两个应有之义：第一，思想上无偏见。依据《公民权利和政治权利国际公约》第26条的规定，任何公民在法律面前平等，即在法律保护与救济上平等，不因个人情况与条件而受歧视。②《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条规定：“所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产，出生或其他身份等任何理由的歧视。”此条款在我国刑法中的体现就是《刑法》第4条规定的三大刑法基本原则之一的“法律面前人人平等原则”。任何审查者或裁判者都不能因公民的个人情况而从思想上产生偏见，这样便使得在审查或裁判时产生先入为主的偏见，从而无法客观公正地进行审查。第二，利益上无牵连，即审查者、裁判者不能与公民或与公民有关的其他利害关系人有利益上的牵连，根据边沁的功利主义思想学说认为人的天性是趋利避害的，其行为受功利思想与观念的支配。趋利避害是人的本能，而若审查者、裁决者与被裁决者或其他相关人有利害关系，则很大程度上可能存在利益交换或打击报复的情形。防止裁决者、审查者与当事人之间具有利益关系也是回避制度产生的根本原因。

审查逮捕的主体在审查逮捕程序中所涉及的双方，一方为犯罪嫌疑人、被告人，另一方为采取逮捕措施的侦查机关。因此，中立性对审查逮捕主体体现在：（1）审查逮捕主体对犯罪嫌疑人、被告人在思想上不能存在先入为主的偏见，不得考虑与具体案件无关的其他因素。具体而言，在相同或类似的案件中不会因其身份贵贱、地位高低、权势大小、财富多寡、人种肤色、宗教信仰等无关情况而区别对待，审查逮捕主体在审查中只能就犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕条件、以及所实施的行为等相关问题进行审查，不得因主观思想偏见而编造虚假事实、徇私舞弊枉法审查，而应当适用的法律要经过严格的法律逻辑论证，将结果形成于审查过程中而非审查过程之外，整体上要做到“同案同判”，禁止不合理差别对待。（2）审查逮捕主体应当与犯罪嫌疑人、被告人以及侦查机关、其它国家机关、社会组织、公民等不具有利益关系。尤其是在组织上、业务上与侦查机关无密切往来与利益关联。并且要求审查主体不受外界社会舆论、媒体压力、上级机关命令等干扰，能够独立的行使审查逮捕这一职权，从而才可能中立地进行审查逮捕。在这一点上可以认为是刑事诉讼法第5条所规定的“人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则”在审查逮捕程序中的运用与体现。只有排除了与相关主体具有利益关系，才可以在审查逮捕时，出现避免利益交换、打击报复的情形。

三、审查逮捕主体实然状态——我国之检警关系

我国的审查逮捕主体只有检察机关，那么我们应当对检察机关作为审查逮捕主体是否具有合理性进行分析。《公安机关办理刑事案件程序规定》第129条至132条规定了公安机关提请批准逮捕的情形，而《公安机关办理刑事案件程序规定》第133条的规定可知，检察机关享有就公安机关的提请批准逮捕的请求有权进行审查并决定是否予以批准的权力。③《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十三条规定：“需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。”在我国，公安机关一方面是侦查机关，同时也是逮捕措施的执行机关，可以在侦查中除了无法自行决定适用逮捕措施，针对其他的强制措施和强制性侦查手段，公安机关均有权自行决定、执行甚至自行延长、变更。[3]即针对逮捕这一最严厉的强制措施的决定权没有赋予公安机关本身，我国将逮捕的决定权与执行权分别赋予不同的机关，目的就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利因公安机关滥用逮捕措施而遭受侵犯。

就诉讼职能而言，公安机关形式的侦查权属于以检察机关为核心所行使控诉职能的一部分，并且在控诉职能中属于辅助地位，而不是独立的职能。由此可以看出，公安机关与检察机关行使的都是控诉职能，二者与犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中处于对立的地位，即对于被告人是否采取逮捕措施，决定权掌握在被告人的“对手”手中，这是及其不合理的。检察机关在进行审查逮捕时很有可能会带有倾向性，而难以中立的进行审查。在司法实践中检察院和公安机关在业务上的往来密切，甚至存在利益交换等司法腐败现象。即在刑事诉讼审前阶段检察院和公安机关共同对犯罪嫌疑人进行追惩调查，在司法实践中大量存在徇私舞弊、区别对待，导致聂树斌、赵作海这样的冤案，而这类的冤案往往出现在侦查阶段，这与检察院不中立的审查批捕有着重大的关系。因为在审查批捕中，检察机关可能会更倾向于站在公安机关一方，而对犯罪嫌疑人进行审查批准逮捕，即对于实际上不需采取逮捕措施的犯罪嫌疑人也会采取逮捕措施，这无疑会滥用审查逮捕权力从而侵犯犯罪嫌疑人的人身权利，导致冤假错案的产生。

而我国《刑事诉讼法》第163条、《规则》327条、342条则规定了省级以下检察机关对于其自行侦查案件的逮捕是由上一级检察机关进行审查从而决定是否采取逮捕措施；省级以上人民检察院自行侦查的案件是由其内部侦查部门移送本院侦查监督部门审查并决定是否予以逮捕。无论是上下级之间进行审查还是检察院不同部门之间进行审查，这实质上是一种内部监督或叫自我监督。也有学者称之为“内部审查”，所谓内部审查，即来自于侦查机关内部的上级审查。[4]检察院上下级之间是领导关系，上下级之间无论是从业务还是组织上有着及其密切的联系；而各部门之间只是具体分工不同，但是在组织上则是受到统一管理与领导。这种审查模式必然会有着先入为主的感情色彩，从而影响客观公正的理性分析，使得审查丧失中立性。正如陈瑞华教授所说：“检察院虽然享有一定的司法权，但这一司法权的行使存在根本缺陷，这是由于检察院一方面享有法律监督权，另一方面在刑事诉讼中享有追成犯罪的权力，这就使得其自身无法中立、超然地进行法律监督。”[5]检察机关对于公安机关批准逮捕进行审查有可能丧失中立性，那么在检查系统内部监督和自我监督就更可能存在这一情况了。

四、审查逮捕主体司法化——以“审判中立”为借鉴

上述分析得出了由检察机关进行审查逮捕的不合理性，为了解决这一问题我们可以借鉴审判中立原则。审判中立原则的核心内涵有两个层面：第一，不能由案件的控辩双方或是与案件有利害关系的人来充当审判者；其次审判者在审判时针对控辩双方应当不偏不倚，以独立于控辩双方的第三方主体身份进行客观中立的审判。[6]而检察机关在审查逮捕的程序中地位相当于“裁判者”，对于公安机关及其自侦案件是否采取逮捕有着决定的地位。国外的司法机关仅包括法院，而我国除了法院外，还包括检察院和特定情形下的公安系统。[7]司法机关才是具有中立性主体，而检察机关还带有行政色彩，并不是严格意义上的司法机关。既然检察机的本质属性及其所行使的职权决定了检察机关不可能具有超然性与中立性，可以考虑将审查逮捕的主体设定为法院。只有这样才更有利于审查逮捕的司法化，所谓“审查逮捕的司法化”，是指在审查批捕时，应当严格按法定逮捕条件对具体个案进行审查，不能偏向侦查机关从而放宽法定的逮捕条件对犯罪嫌疑人进行逮捕。[8]只有做到了审查逮捕司法化，才能保证对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕这一剥夺其人身自由的强制措施是符合正当程序，并非是非法剥夺其人身自由。正如《人权宣言》第七条的规定：“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，否则不得控告、拘留、逮捕任何人。”这也是程序法定主义的体现，程序法定主义的内涵包括两个层面：一是立法层面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法层面的要求，即刑事诉讼活动应当根据法定的刑事程序予以进行。[9]大陆法系国家的“法定主义”内涵包括两个层面，即实体法上的罪刑法定主义与程序法上的程序法定主义，由此可见程序法定原则在刑事诉讼法中具有重要的地位。而审查逮捕司法化就是程序法定主义在逮捕程序中的直接体现。而审查逮捕司法化的第一部就是要求做到审查逮捕主体司法化。

法院在诉讼中所扮演的是独立于控辩双方、具有中立性的第三方主体，这样在对犯罪嫌疑人应否采取逮捕措施进行审查时便不会考虑无关因素、产生主观偏见从而可以作出客观合理的分析。并且上下级法院是监督关系而非领导关系，各级法院都是相互独立，上级法院对下级法院的裁判与决定不可以指导、命令，只能进行必要的监督。并且考虑到法官运用司法程序解决纷争的中立性与公开性能够最大限度实现对公民人身自由的有效保护，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，继续羁押决定权主体无一例外都是法官。[10]而英美法系中普遍实行逮捕前置原则，犯罪嫌疑人可以参加，辩护律师可以收集当事人可以保释或者不应羁押的各种证据，控方需提供应当予以羁押的证据，最后由法官作出是否羁押的决定。[11]由此可知，在我国由法官来进行审查逮捕也符合世界上大多数国家的刑事诉讼法的理念。

五、审查逮捕主体司法化在立法上的确立

法院作为审查逮捕主体，在立法上赋予法院审查逮捕权力时应当围绕以下因素作出规定：首先应当在立法中明确将公安机关和检察机关自侦案件的审查逮捕权限赋予法院，即只要在刑事诉讼程序中遇有需要逮捕的情形都应当经法院审查并作出是否逮捕的决定。当然，一旦将审查逮捕的权力赋予法院，首先要考虑的是应当由法院里的什么部门或机构进行审查，如果无合适的机构或部门进行审查，笔者认为可以考虑新设一个单独负责审查逮捕或者其他限制人身自由强制性侦查手段合法性的部门或机构。还应考虑在进行逮捕审查时所适用的组织形式，笔者认为对于案情重大复杂的可以考虑由三人以上单数组成合议庭进行审理，合议庭采取少数服从多数，但少数意见应当记录在评议笔录中，当难以形成多数意见时可以提请院长决定是否提交审判委员会进行审查；当案情简单、犯罪情节轻微时可以由单个法官独任审查。

此外，审查逮捕主体的司法化，还要有相应的谱系制度。例如：（1）根据案件程度，明确审查法院的级别。在立法中明确规定是由哪一级别法院进行审查，对于不同情形适用不同级别法院审查，重大复杂的案件或是涉及危害国家安全的犯罪或恐怖活动的犯罪，就应该确定由较高级别的法院进行管辖，对于案情简单轻微但确实需要逮捕的则没有必要由较高级别的法院予以审查。当然，还要考虑到地域因素比如具体案件中的逮捕措施是否方便由某地法院进行审查。（2）制定相应的回避制度，在个案审查中与当事人有利害关系的法官不可以参与逮捕的审查与

决定，否则有可能滥用逮捕或者放纵被审查人。（3）建立灵活、弹性的区别标准。法院对于未成年犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕时要设立区别于成年犯罪嫌疑人、被告人的标准，因为我国对于未成年人坚持的是“以教育为主，惩罚为辅原则”，未成年人触犯刑法不应受到严厉的惩罚，而是应该采取教育、感化、帮助的态度，刑罚目的在于教育而不是惩罚，刑事司法制度的主要任务是教育未成年人改过自新，尽快使其回归社会。[12]所以，在对于设定审查条件时要设定相对严格的标准，并且在逮捕后仍要坚持赋予其与成年犯罪嫌疑人、被告人分开关押的权利。（4）建立听证制度。法院在审查时可以让犯罪嫌疑人及其辩护人参与其中，在审查法官的面前进行讨论，充分行使辩护权，可以就有关逮捕的证据进行质证和发问，最后由法官进行最后裁决。（5）设立救济制度。当事人或者侦查机关对于法院经审查后所作的批准或者不批准的逮捕决定可以向原作出机关进行复议一次，若对复议结果不服当事人可以向上级法院申请复核，且规定复议机关、复核机关在指定的时间内予以答复。（6）此外还应该建立法官追责机制与司法赔偿机制。对于事后发现犯罪嫌疑人、被告人无罪或有罪但不应当逮捕的情形进行追责，对于参与审查的法官采取终身追责制，予以行政处分，构成犯罪的应当定罪处罚，并且应根据《国家赔偿法》予以相应的司法赔偿。（7）建立程序性制裁。行政纪律责任追究、国家赔偿等属于“实体性制裁”而程序性制裁是指通过对那些违反法律程序的侦查、公诉、审判行为宣告无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式来惩罚和遏制程序性违法行为的。[13]因此可以在立法时规定对于法院在审查逮捕时所作的程序性违法行为宣告无效从而使其不产生效力。这是对一个程序违法行为最根本、最直接的否定。需要注意的是这与日本刑事诉讼法中的撤销逮捕制度不同，日本刑事诉讼法中，撤销逮捕是犯罪嫌疑对逮捕的防御权，其含义是指“当逮捕的理由或者逮捕的必要已经消失时，犯罪嫌疑人、辩护人可请求撤销逮捕，检察官作为公共利益的代表也可以请求撤销逮捕，法官也可以依职权撤销逮捕。”[14]由撤销逮捕的含义可知，该制度相当于我国强制措施的解除，是从解除之日起逮捕的效力丧失，而程序性制裁则是一经宣告无效，则在审查逮捕中所作的程序违法行为自始无效、绝对无效、当然无效。

六、结语

正如法谚所述：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”审判阶段中，法院非公正、中立的审判对正当程序以及被告人权利的打击是沉重的，与其相似的是对于被告人是否应予逮捕的审查若丧失中立性则无疑是滥用审查逮捕的权力而对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权予以剥夺，是对程序法定原则的破坏与践踏。而若要保障审查中立性首先要保障审查逮捕主体具有中立性，然而检察机关在诉讼中处于与犯罪嫌疑人对立的地位，这就决定其是不具有进行中立性审查的可能性，这就要求我国在立法上将逮捕的审查权由检察机关转移给法院这一第三方中立主体。因此，我国的审查逮捕主体应该朝着司法化方向发展，只有这样才能够保障每一次逮捕都是经过正当程序所进行的合法逮捕。

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